Helpdesk du BIT : Questions/Réponses sur les entreprises et la sécurité de l’emploi

Les normes internationales du travail reconnaissent l'importance d'établir une relation de travail pour protéger les droits des travailleurs. La détermination de l'existence d'une telle relation devrait être guidée, en premier lieu, par les faits ayant trait à l'exécution du travail et à la rémunération du travailleur, nonobstant la manière dont la relation de travail est caractérisée dans tout arrangement contraire, contractuel ou autre, éventuellement convenue entre les parties. Des indices spécifiques de l'existence d'une relation de travail pourraient comprendre les éléments suivants[1] :
a) le fait que le travail :

• est exécuté selon les instructions et sous le contrôle d'une autre personne;
• qu’il implique l'intégration du travailleur dans l'organisation de l'entreprise;
• qu’il est effectué uniquement ou principalement pour le compte d'une autre personne;
• qu’il doit être accompli personnellement par le travailleur;
• qu'il est effectué selon un horaire déterminé ou sur le lieu spécifié ou accepté par la personne qui requiert le travail;
• qu'il a une durée donnée et présente une certaine continuité;
• qu'il suppose que le travailleur se tient à disposition; ou
• qu'il implique la fourniture d'outils, de matériaux ou de machines par la personne qui requiert le travail;

b) le caractère périodique de la rémunération du travailleur; le fait qu'elle constitue son unique ou principale source de revenus; le paiement en nature sous forme de vivres, de logement, de transport, ou autres; la reconnaissance de droits tels que le repos hebdomadaire et les congés annuels; le financement des déplacements professionnels du travailleur par la personne qui requiert le travail; ou l'absence de risques financiers pour le travailleur[2] .
[1] Recommandation (n°198) sur la relation de travail , 2006, paragr. 9
[2] Recommandation (n°198) , paragr. 13 a) et b).

La Déclaration de principes tripartite sur les entreprises multinationales et la politique sociale (Déclaration sur les EMN) comporte des recommandations sur la façon dont les entreprises doivent appliquer les principes énoncés dans les conventions et recommandations de l’OIT. L’objectif de cette déclaration est d’encourager les entreprises multinationales à contribuer positivement au progrès économique et social, ainsi qu’à atténuer et à résoudre les difficultés que leurs diverses opérations peuvent soulever. Il s’agit d’un instrument non contraignant.

La Déclaration sur les EMN encourage les entreprises à observer les législations et réglementations nationales, à tenir dûment compte des pratiques locales et à se conformer aux normes internationales pertinentes [1] .

Les entreprises « devraient s’efforcer d’assurer, par une planification active de l’emploi, un emploi stable aux travailleurs employés par chaque entreprise et s’acquitter des obligations librement négociées concernant la stabilité de l’emploi et la sécurité sociale [2] ». Elles devraient aussi « s’efforcer de jouer un rôle moteur dans la promotion de la sécurité de l’emploi [3] ». « Leurs activités devraient [...] s’harmoniser avec les priorités du développement ainsi qu’avec les structures et les objectifs sociaux du pays où elles s’exercent [4] ».

[1] Déclaration de principes tripartite de l’OIT sur les entreprises multinationales et la politique sociale , paragr. 8.
[2] Ibid., paragr. 33.
[3] Ibid., paragr. 33.
[4] Ibid., paragr. 11.

Les normes internationales du travail reconnaissent qu’un travailleur a droit à la protection d’une relation de travail et aborde la question des « relations de travail déguisées » dans lesquelles un travailleur dont les conditions sont celles d’un salarié est contraint ou tenu de signer un contrat qui tend à le considérer comme un travailleur indépendant [1] .

Le fait qu’une personne soit tenue d’effectuer des horaires réguliers entre 9h et 17h et que ses jours de congé soient fixés par l’employeur peut indiquer que cette relation est en fait une relation de travail et qu’elle doit être juridiquement considérée comme telle. Mais ce n’est que l’un des nombreux facteurs qui doit être pris en compte. Les autres facteurs sont les suivants :

« (a) le fait que le travail est exécuté selon les instructions et sous le contrôle d'une autre personne; qu'il implique l'intégration du travailleur dans l'organisation de l'entreprise; qu'il est effectué uniquement ou principalement pour le compte d'une autre personne; qu'il doit être accompli personnellement par le travailleur; qu'il est effectué selon un horaire déterminé ou sur le lieu spécifié ou accepté par la personne qui requiert le travail; qu'il a une durée donnée et présente une certaine continuité; qu'il suppose que le travailleur se tient à disposition; ou qu'il implique la fourniture d'outils, de matériaux ou de machines par la personne qui requiert le travail;

(b) le caractère périodique de la rémunération du travailleur; le fait qu'elle constitue son unique ou principale source de revenus; le paiement en nature sous forme de vivres, de logement, de transport, ou autres; la reconnaissance de droits tels que le repos hebdomadaire et les congés annuels; le financement des déplacements professionnels du travailleur par la personne qui requiert le travail; ou l'absence de risques financiers pour le travailleur [2] ».

[1] Recommandation (n° 198) sur la relation de travail , 2006.
[2] Recommandation (n° 198) sur la relation de travail, 2006, paragr.13.

Les normes internationales du travail soulignent l’importance d’établir une relation d’emploi pour protéger les droits des travailleurs. Les indices spécifiques de l’existence d’une relation de travail peuvent comprendre les éléments suivants :

« (a) le fait que le travail :

• est exécuté selon les instructions et sous le contrôle d'une autre personne;
• qu’il implique l'intégration du travailleur dans l'organisation de l'entreprise;
• qu’il est effectué uniquement ou principalement pour le compte d'une autre personne;
• qu’il doit être accompli personnellement par le travailleur;
• qu’il est effectué selon un horaire déterminé ou sur le lieu spécifié ou accepté par la personne qui requiert le travail;
• qu’il a une durée donnée et présente une certaine continuité;
• qu’il suppose que le travailleur se tient à disposition; ou
• qu’il implique la fourniture d'outils, de matériaux ou de machines par la personne qui requiert le travail;

(b) le caractère périodique de la rémunération du travailleur; le fait qu'elle constitue son unique ou principale source de revenus; le paiement en nature sous forme de vivres, de logement, de transport, ou autres; la reconnaissance de droits tels que le repos hebdomadaire et les congés annuels; le financement des déplacements professionnels du travailleur par la personne qui requiert le travail; ou l'absence de risques financiers pour le travailleur [1] ».

La détermination de l'existence d'une telle relation devrait être guidée, en premier lieu, par les faits ayant trait à l'exécution du travail et à la rémunération du travailleur, nonobstant la manière dont la relation de travail est caractérisée dans tout arrangement contraire, contractuel ou autre, éventuellement convenu entre les parties [2] .

[1] Recommandation (n° 198) sur la relation de travail, 2006, paragr. 13.
[2] Ibid. , paragr. 9

Selon la Convention (n°158) sur le licenciement de 1982, un travailleur ne devra pas être licencié sans qu'il existe un motif valable de licenciement lié à l'aptitude ou à la conduite du travailleur ; ou fondé sur les nécessités du fonctionnement de l'entreprise, de l'établissement ou du service.
Ne constituent pas des motifs valables de licenciement : la race, la couleur, le sexe, l’état matrimonial, les responsabilités familiales, la grossesse, la religion, l’opinion politique, l’ascendance nationale ou l’origine sociale, l’affiliation syndicale ou la participation à des activités syndicales, le fait d’avoir déposé une plainte contre un employeur, ou l’absence temporaire du travail en raison d’une maladie.
Un travailleur ne devrait pas être licencié pour une faute qui, aux termes de la législation ou de la pratique nationales, ne justifierait le licenciement que si elle était répétée à une ou à plusieurs reprises, à moins que l'employeur ne lui ait donné, par écrit, un avertissement approprié[1] .
L'employeur devrait notifier par écrit au travailleur sa décision de le licencier[2] .
Un travailleur qui va faire l'objet d'une mesure de licenciement aura droit à un préavis d'une durée raisonnable ou à une indemnité en tenant lieu, à moins qu'il ne se soit rendu coupable d'une faute grave[3] .
Un travailleur ne devra pas être licencié pour des motifs liés à sa conduite ou à son travail avant qu'on ne lui ait offert la possibilité de se défendre contre les allégations formulées, à moins que l'on ne puisse pas raisonnablement attendre de l'employeur qu'il lui offre cette possibilité[4] . Un travailleur devrait avoir le droit d'être assisté par une autre personne[5] .
Un travailleur devrait avoir le droit de recourir devant un organisme impartial tel qu'un tribunal ou une commission d'arbitrage, à moins que le licenciement ait été préalablement autorisé par une autorité compétente. [6] La charge de prouver l'existence d'un motif valable de licenciement devra incomber à l'employeur. Alternativement ou additionnellement, l’organisme impartial devra être habilité à former sa conviction au vu des éléments de preuve fournis par les parties selon des procédures conformes à la législation et à la pratique nationales[7] .
En cas de licenciement collectif, les entreprises devraient signaler suffisamment à l’avance ces modifications aux autorités gouvernementales appropriées et aux représentants des travailleurs qu’elles emploient, ainsi qu’à leurs organisations, afin que les répercussions puissent en être examinées en commun et qu’en soient atténuées le plus possible les conséquences défavorables[8] .
[1] Recommandation (n°166) sur le licenciement , 1982, paragr. 7
[2] R.166, paragr. 12
[3] C. 158, Article 11
[4] Convention (n°158) sur le licenciement , 1982, Article 7
[5] R. 166, paragr. 9
[6] C. 158, Article 8(1)
[7] C. 158, Article 9(2)
[8] Déclaration de principes tripartite sur les entreprises multinationales et la politique sociale - 4ème édition , 4ème édition (2006), paragr. 26.

Un travailleur ne devrait pas être licencié pour une faute qui, aux termes de la législation ou de la pratique nationales, ne justifierait le licenciement que si elle était répétée à une ou à plusieurs reprises. L'employeur se doit de donner au travailleur, par écrit, un avertissement approprié avant de le licencier[1] .
[1] Recommandation (n°166) sur le licenciement , 1982, paragr. 7.

Les travailleurs doivent être protégés contre tout licenciement arbitraire[1] , c'est-à dire un licenciement sans motif valable lié à l'aptitude ou à la conduite du travailleur[2] . L'absence temporaire du travail en raison d'une maladie ou d'un accident ne devra pas constituer une raison valable de licenciement[3] .
[1] Déclaration de principes tripartite sur les entreprises multinationales et la politique sociale - 4ème édition , 4e édition (2006), paragr. 27.
[2] Convention (n°158) sur le licenciement , 1982, article 4.
[3] C. 158 , article 6.

Une femme ne peut être licenciée pendant sa grossesse que si le licenciement est lié à l'aptitude ou à la conduite de la travailleuse ou s'il est fondé sur les nécessités du fonctionnement de l'entreprise ou du service[1] . La grossesse n'est pas en soi une raison valable de licenciement[2] . La charge de prouver que les motifs du licenciement sont sans rapport avec la grossesse incombe à l'employeur[3] .
La page web de l'OIT sur la protection de la maternité peut fournir de plus amples renseignements ainsi qu'un accès à la base de données juridiques sur la protection de la maternité.
[1] C. 158 , article 4.
[2] La convention (n°183) sur la protection de la maternité, 2000 , dispose, au paragraphe 1 de l'article 8 qu' « Il est interdit à l'employeur de licencier une femme pendant sa grossesse, le congé visé aux articles 4 ou 5, ou pendant une période suivant son retour de congé à déterminer par la législation nationale, sauf pour des motifs sans lien avec la grossesse, la naissance de l'enfant et ses suites ou l'allaitement ».
[3] C.183 , article 8 (1).

Un travailleur licencié aura droit soit à une indemnité de départ ou à d'autres prestations similaires, soit à des prestations d'assurance-chômage ou d'assistance aux chômeurs ou à d'autres prestations de sécurité sociale, soit à une combinaison de ces indemnités et prestations[1] . (C'est la législation nationale qui détermine le mode d'indemnisation approprié à chaque situation). Si une indemnité de départ ou de licenciement est versée, le montant sera fonction de l'ancienneté et du niveau de salaire, et elle sera versée directement par l'employeur ou par un fonds constitué par les cotisations des employeurs[2] .

Les travailleurs dont l'emploi est transféré et non pas supprimé ne relèvent pas de ces dispositions et ne peuvent recevoir d'indemnités de départ de la part de l'ancien propriétaire de l'entreprise.
[1] C.158 , article 12.
[2] C.158 , article 12 (1) a).

La Déclaration de principes tripartite sur les entreprises multinationales et la politique sociale (déclaration sur les EMN) est l'instrument normatif de l'OIT qui régit tout particulièrement les entreprises. La déclaration sur les EMN encourage les entreprises à « observer les législations et réglementations nationales, tenir dûment compte des pratiques locales et se conformer aux normes internationales pertinentes ». [1]

Concernant le préavis, le paragraphe 26 de la déclaration sur les EMN dispose que : « [l]es entreprises multinationales qui envisagent d’apporter à leurs activités des modifications (y compris celles qu’occasionnent les fusions, rachats ou transferts de production) pouvant avoir des effets importants sur l’emploi devraient signaler suffisamment à l'avance ces modifications aux autorités gouvernementales appropriées et aux représentants des travailleurs qu’elles emploient, ainsi qu’à leurs organisations, afin que les répercussions puissent en être examinées en commun et qu’en soient atténuées le plus possible les conséquences défavorables. Cela est particulièrement important dans le cas de la fermeture d’une entité entraînant des congédiements ou des licenciements collectifs ».

Ce paragraphe fait référence aux modifications « pouvant avoir des effets importants sur l'emploi » [2] . Si le licenciement concerne un seul individu, il ne semble pas devoir relever de cette catégorie. Les normes internationales du travail concernant le licenciement fournissent d'autres orientations aux entreprises. Un travailleur qui va faire l'objet d'une mesure de licenciement aura droit à un préavis d'une durée raisonnable ou à une indemnité en tenant lieu, à moins qu'il ne se soit rendu coupable d'une faute grave.[3] Le gouvernement, en consultation avec les organisations nationales d'employeurs et de travailleurs, est chargé de spécifier dans la législation nationale ce qui constitue une durée raisonnable.

S'agissant de l'indemnité de licenciement, la déclaration sur les EMN spécifie que les gouvernements devraient, en coopération avec les entreprises tant multinationales que nationales, assurer sous une forme ou une autre la protection du revenu des travailleurs à l'emploi desquels il est mis fin. [4] Les normes internationales du travail disposent qu'un travailleur à l'emploi duquel il a été mis fin aura droit, conformément à la législation et à la pratique nationales, soit à une indemnité de départ ou à d'autres prestations similaires ; soit à des prestations d'assurance-chômage ou à d'autres prestation de sécurité sociale ; soit à une combinaison de ces indemnités et prestations. [5]

En cas de versement d'une indemnité de départ ou d'une prestation similaire, le montant sera fonction de l'ancienneté et du niveau de salaire et elle sera versée directement par l'employeur ou via un fonds constitué par des cotisations d'employeurs .

[1] Déclaration de principes tripartite de l'OIT sur les entreprises multinationales et la politique sociale , paragr. 8.
[2] La Déclaration sur les EMN cite la recommandation (n° 119) sur la cessation de la relation de travail, 1963, qui dispose au paragraphe 7 (1) « Le travailleur qui va faire l'objet d'une mesure de licenciement devrait avoir droit à un préavis d'une durée raisonnable ou à une indemnité compensatoire en tenant lieu ». Cette recommandation a été annulée et remplacée par la convention (n° 158) et par la recommandation (n° 166) sur le licenciement, 1982.
[3] Voir la convention (n° 158) sur le licenciement , 1982, article 11.
[4] Déclaration sur les EMN , paragr. 28.
[5] Voir la convention (n° 158) sur le licenciement , 1982, article 12.
[6] Ibid.

La priorité dans les processus de restructuration ou de vente consiste à faire en sorte que la société reste une entreprise durable, capable d’exercer ses activités de manière efficace et d’employer des jeunes dans des conditions de travail décentes [1] . Cet objectif est une préoccupation qui est partagée par les employeurs et les travailleurs. La coopération entre les travailleurs et la direction, grâce notamment à la participation des travailleurs et de leurs représentants à la planification et à la mise en application du changement organisationnel, est également considérée comme essentiel à la réussite des processus d’ajustement [2].

Lorsqu’elle envisage d’apporter à ses activités des modifications qui ont des effets importants sur l’emploi, une entreprise devrait en aviser, dans un délai raisonnable, les représentants des travailleurs qu’elle emploie, ainsi que leurs organisations [3] . Par délai raisonnable, on entend :

(a) «fournir en temps utile aux représentants des travailleurs intéressés les informations pertinentes, y compris les motifs de licenciement envisagés, le nombre et les catégories de travailleurs qu’ils sont susceptibles d’affecter et la période au cours de laquelle il est prévu d’y procéder; » et
(b) donner, conformément à la législation et à la pratique nationales, aussi longtemps à l'avance que possible, l'occasion aux représentants des travailleurs intéressés d'être consultés sur les mesures à prendre pour prévenir ou limiter les licenciements et les mesures visant à atténuer les effets défavorables de tout licenciement pour les travailleurs intéressés, notamment les possibilités de reclassement dans un autre emploi [4] .

Il est important de fournir les informations aux représentants des travailleurs le plus tôt possible pour s’assurer qu’une consultation puisse avoir lieu à propos des mesures visant à prévenir et limiter les licenciements et des mesures visant à atténuer le plus possible toute incidence défavorable.

Une fois que l’information est donnée, il importe que la consultation avec les représentants des travailleurs sur la manière d’atténuer les incidences défavorables se fasse le plus rapidement possible. Cette démarche s’impose pour assurer la conformité avec la législation et la pratique nationales [5] .

Les termes de toute convention collective relèvent des parties qui négocient. Or, il n’est pas rare que l’accord comporte des dispositions régissant les processus de consultation, la dispense d’informations et la participation des travailleurs et de leurs représentants à la discussion, lorsqu’une entreprise envisage d’apporter des changements qui risquent d’avoir des incidences sur les travailleurs, leurs conditions d’emploi ou leur emploi en général.

Le lien ci-après fournit un tableau comparatif de l’obligation légale de consulter les représentants des travailleurs à propos des licenciements collectifs :
/public/english/dialogue/ifpdial/info/termination/downloads/table4.pdf (en anglais).

[1] Pour toute discussion relative aux facteurs qui contribuent à promouvoir des entreprises durables et les pratiques des entreprises durables, voir les Conclusions concernant la promotion des entreprises durables adoptées par la Conférence internationale du Travail en juin 2007.
[2] Restructuring For Corporate Success: A Socially Sensitive Approach , Rogovsky, N. (dir. de publication), BIT, Genève, 2005.
[3] La Déclaration de principes tripartite de l’OIT sur les entreprises multinationales et la politique sociale (Déclaration sur les EMN) énonce au paragraphe 34 : « Les entreprises multinationales qui envisagent d’apporter à leurs activités des modifications (y compris celles qu’occasionnent les fusions, rachats ou transferts de production) pouvant avoir des effets importants sur l’emploi devraient en aviser dans un délai raisonnable les autorités gouvernementales compétentes et les représentants des travailleurs qu’elles emploient, ainsi que leurs organisations, afin de pouvoir étudier avec eux ces effets et atténuer le plus possible toute incidence défavorable. Cela est particulièrement important en cas de fermeture d’une entité entraînant des licenciements collectifs. Les sous-paragraphes 1) et 2) du paragraphe 20 de la recommandation (n° 166) sur le licenciement, 1963, encouragent les entreprises à « consulter les représentants des travailleurs intéressés aussi longtemps à l’avance que possible » et à « leur fournir en temps utile toutes les informations pertinentes sur les changements importants envisagés et sur les effets que ces changements sont susceptibles d’avoir ».
[4] Voir la convention (n° 158) sur le licenciement , articles 13 (préavis aux travailleurs) et 14 (préavis à l’autorité compétente).
[5] Voir la convention n° 158, article 13, paragr. 1b).

La priorité en matière de restructuration ou de vente consiste à faire en sorte que toute entreprise reste viable, capable d'exercer ses activités de manière efficace et d'employer des travailleurs dans des conditions de travail décentes[1] . Cet objectif est une préoccupation commune aux employeurs et travailleurs.
La coopération entre dirigeants et travailleurs, grâce notamment à la participation des travailleurs et de leurs représentants à la planification et à l'exécution du changement organisationnel, est également considérée comme un élément moteur dans la réussite des processus d'ajustement[2] .
Lorsqu'elle envisage d'apporter à ses activités des modifications pouvant d'avoir des effets importants sur l'emploi, une entreprise doit signaler suffisamment longtemps à l'avance ces modifications aux représentants des travailleurs qu'elle emploie ainsi qu'à leurs organisations [3] .
« Suffisamment longtemps à l'avance » est défini comme « aussi longtemps d'avance que possible » [4] c’est-à-dire un temps suffisant pour l'entreprise, les autorités gouvernementales appropriées et les représentants des travailleurs pour examiner en commun les répercussions, afin d'en atténuer le plus possible les conséquences défavorables[5] . Il est important de fournir des informations le plus tôt possible aux représentants des travailleurs pour s'assurer que des consultations peuvent avoir lieu sur les mesures à prendre pour prévenir ou réduire au minimum les licenciements et pour en atténuer le plus possible les conséquences défavorables.
Une fois que les informations ont été fournies, il importe de donner, conformément à la législation et à la pratique nationales, aussi longtemps à l'avance que possible, l'occasion aux représentants des travailleurs intéressés d'être consultés sur les mesures à prendre visant à atténuer les effets défavorables[6] .
[1] Pour débattre des facteurs propices à la promotion des entreprises durables et pour avoir une idée des pratiques des entreprises durables, se référer aux Conclusions concernant la promotion des entreprises durables, Conférence internationale du Travail , juin 2007.
[2] Rogovsky, N. (responsable de publication): Restructuring For Corporate Success: A Socially Sensitive Approach , Genève, BIT, 2005
[3] Déclaration de principes tripartite sur les entreprises multinationales et la politique sociale - 4ème édition énonce au paragraphe 26 : « Les entreprises multinationales qui envisagent d’apporter à leurs activités des modifications (y compris celles qu’occasionnent les fusions, rachats ou transferts de production) pouvant avoir des effets importants sur l’emploi devraient signaler suffisamment à l’avance ces modifications aux autorités gouvernementales appropriées et aux représentants des travailleurs qu’elles emploient, ainsi qu’à leurs organisations, afin que les répercussions puissent en être examinées en commun et qu’en soient atténuées le plus possible les conséquences défavorables. Cela est particulièrement important dans le cas de la fermeture d’une entité entraînant des congédiements ou des licenciements collectifs. » Le paragraphe 20(1) et (2) de la Recommandation (n° 166) sur le licenciement , 1963, encourage les entreprises à « consulter les représentants des travailleurs intéressés aussi longtemps à l'avance que possible » et à « fournir en temps utile toutes les informations pertinentes sur les changements importants envisagés et sur les effets que ces changements sont susceptibles d'avoir »
[4] Voir la Recommandation (n°119) sur la cessation de la relation de travail, 1963 , paragr. 13(1)
[5] Voir la Convention (n°158) sur le licenciement, 1982 , Article 13
[6] Voir la Convention No. 158 , Article 13(1)(b)

Afin d’appliquer de bonnes pratiques, les étapes suivantes fournissent des orientations utiles et proviennent des instruments pertinents :

• Etape 1 : le dialogue: Que l'entreprise, ses travailleurs et leurs représentants entament un dialogue sur la nécessité du changement est une première étape importante. Cette démarche peut favoriser la prospection d'idées inédites relatives aux changements qui peuvent intervenir mais aussi atténuer les peurs ou les préoccupations qui hypothèquent la capacité d'opérer de manière efficace.
• Etape 2 : l'information: Le partage d'informations pertinentes est important car il garantit que chacun appréhende bien le sujet. Il s'agit de dresser un tableau authentique de la situation de l'entreprise afin d'expliquer la nécessité du changement[1] .
• Etape 3 : le changement: Tout porte à croire que lorsqu'un changement est proposé pour faire face à un ralentissement de l'activité économique ou à des circonstances économiques défavorables, il est important d'envisager des scénarios à long terme plutôt que des parades à la crise à court terme. Engager un dialogue avec les travailleurs et leurs représentants sur les différentes options possibles peut contribuer à définir tout un éventail de modes d'action[2] .
• Etape 4 : la mise en œuvre: Il est souhaitable que le changement, lorsqu'il est mis en oeuvre, se fasse en conformité avec la législation et la pratique nationales. La mise en oeuvre doit notamment être responsable, fondée sur des critères objectifs et ne pas être discriminatoire, en aucune façon, pour des motifs injustes.
• Etape 5 : l'évaluation: Afin de garantir le succès de l'opération, il importe d'évaluer le changement au moment de son introduction et une fois qu'il a été mis en œuvre afin de tirer des enseignements sur le déroulement des opérations et de voir si les objectifs ont été atteints.

Si, après avoir procédé aux consultations nécessaires et examiné d'autres options, il apparaît que le licenciement des travailleurs s'impose dans le contexte du changement, il importe d'engager d'autres démarches pour s'assurer que ce licenciement se fait de manière responsable:

• Consulter. La consultation à ce stade suppose de fournir des informations spécifiques aux travailleurs et à leurs représentants sur les licenciements proposés. Il s'agit de communiquer toutes les informations pertinentes [3] et les mesures envisagées (dans la mesure du possible) pour prévenir ou atténuer les conséquences défavorables des licenciements, d'indiquer les délais prévus et les options qui s'offrent aux travailleurs.
• Prendre des mesures pour atténuer les effets des licenciements. Pour obtenir plus de détails sur la consultation en cas de changements majeurs, sur les mesures visant à prévenir ou réduire au minimum les licenciements et atténuer les effets des licenciements, se reporter à la Recommandation n°166.
• S'assurer que les pratiques de licenciement sont justes. Il convient d'observer la législation nationale sur l'emploi, les conventions collectives et autres accords industriels qui régissent la cessation de services, les suppressions d'emploi et les licenciements économiques.
• S'assurer qu'il existe un mécanisme pour examiner les revendications et résoudre les conflits. Tout travailleur qui, agissant individuellement ou conjointement avec d'autres travailleurs, considère avoir un motif de revendication devrait avoir le droit de présenter cette réclamation sans subir de ce fait un quelconque préjudice et de faire examiner cette réclamation selon une procédure appropriée [4] .

Voici d'autres conseils pour protéger les droits des travailleurs lorsque le licenciement s'impose:

• Fixer des critères objectifs sur la façon dont l'organisation va sélectionner les travailleurs qui vont être licenciés et apporter des justifications.
• Evaluer de manière appropriée les critères de sélection de manière à ce qu'ils correspondent aux besoins économiques de l'employeur.
• Il est souhaitable que l'évaluation de ces critères repose sur des éléments objectifs (comme les compétences, les qualifications, l'expérience professionnelle).
• Les critères ne doivent pas être discriminatoires pour des motifs non valables ou injustes comme l'âge, le sexe, la grossesse, la carrière/les responsabilités familiales, la race, l'état matrimonial, le handicap, la religion, l'opinion politique, l'ascendance nationale ou l'origine sociale, l'absence temporaire du travail en raison d'une maladie, l'absence du travail pendant le congé maternité et l'affiliation syndicale ou la participation à des activités syndicales[5] .
• Communiquer la décision du licenciement directement aux travailleurs qui vont perdre leur emploi, en se montrant à leur écoute.

[1] Voir la Convention No. 158 , Article 13
[2] Pour approfondir le débat et avoir des exemples de ces initiatives, voir Rogovsky, N. ; Schuler, R.S. (2007) Socially Sensitive Enterprise Restructuring in Asia: Country Context and Examples (Genève, BIT) et Rogovsky, N. (responsable de publication) Restructuring For Corporate Success: A Socially Sensitive Approach , BIT, Genève,2005
[3] Par informations pertinentes, on entend notamment les motifs des licenciements envisagés, le nombre et les catégories de travailleurs qu'ils sont susceptibles d'affecter et la période au cours de laquelle il est prévu d'y procéder. Voir la Convention (n°158) sur le licenciement , 1982, partie III, article 13
[4] Voir la Déclaration sur les EMN , paragr. 58 et 59
[5] Voir la Convention (No.158) sur le licenciement , 1982, Article 5

La Déclaration sur les EMN encourage les entreprises à « observer les législations et réglementations nationales, tenir dûment compte des pratiques locales et se conformer aux normes internationales pertinentes » [1] .
La Déclaration sur les EMN postule que les entreprises devraient « s’efforcer d’assurer par une planification active de la main-d’œuvre un emploi stable à leurs travailleurs et s’acquitter des obligations librement négociées concernant la stabilité de l’emploi et la sécurité sociale ». Elles devraient également « s’efforcer de jouer un rôle d’avant-garde dans la promotion de la sécurité de l’emploi » [2] .
De plus, la Déclaration sur les EMN recommande aux entreprises d’harmoniser leurs activités « avec les priorités du développement ainsi qu’avec les structures et les objectifs sociaux du pays où elles s’exercent » [3] .
[1] Déclaration de principes tripartite sur les entreprises multinationales et la politique sociale - 4ème édition , paragr. 8
[2] Ibid, paragr. 25
[3] Ibid, paragr. 10

La retraite anticipée volontaire, qui est librement choisie, est compatible avec les normes internationales du travail. (Voir la convention (n° 102) sur la sécurité sociale (norme minimum), 1952 , Partie V; et la convention (n° 128) sur les prestations invalidité, vieillesse et survivants, 1967 ). Obliger un travailleur à prendre sa retraite anticipée contre son gré – ce qui pourrait contribuer à abaisser le montant de la retraite – est contraire aux dispositions de ces instruments. Chaque fois que cela est possible, des mesures devraient être prises pour garantir que la retraite est volontaire (voir le paragraphe 21 de la recommandation (n° 162) sur les travailleurs âgés, 1980 ). Toute procédure de licenciement arbitraire devrait être évitée (voir le paragraphe 27 de la Déclaration sur les EMN et la recommandation (n° 119) sur la cessation de la relation de travail, 1963 ).

Les prescriptions relatives au préavis visent à concilier le droit du travailleur de quitter son emploi lorsqu’il le souhaite et le droit de l’employeur de disposer d’un délai raisonnable pour trouver un remplaçant. Ces prescriptions sont établies par la législation nationale. De même, le gouvernement, de préférence en consultation avec les organisations de travailleurs et d’employeurs, doit concilier au mieux ces intérêts contradictoires. Travailleurs et entreprises doivent respecter les dispositions énoncées par la législation nationale en matière de notification. Toutes sanctions imposées aux travailleurs qui ne respecteraient pas le préavis minimum exigé par la loi devront être fixées conformément à la législation nationale, à laquelle la politique de l’entreprise doit se conformer.

La période d’essai offre à l’employeur et au travailleur un délai pour permettre à l’un et/ou à l’autre de déterminer si le travailleur convient pour le poste, et si le poste convient au travailleur. Si l’un ou l’autre décide qu’il y a inadéquation entre le travailleur et le poste, chacun est libre de mettre fin à la relation de travail à tout moment durant la période d’essai, dans le respect des dispositions relatives au préavis, et aucune sanction ne leur sera imposée pour avoir exercé ce droit. Le non-paiement de salaires dus au moment où l’employeur faisait valoir ce droit n’est pas considéré comme du travail forcé (voir la convention (n° 29) sur le travail forcé, 1930 , et la convention (n° 105) sur l’abolition du travail forcé, 1957 ). Toutefois, cela est en contradiction avec les dispositions relatives à la protection des salaires (convention (n° 95) et recommandation (n° 85) sur la protection du salaire, 1949 ). Les travailleurs devraient être rémunérés pour les jours travaillés, que ce soit l’employeur ou non qui choisisse de mettre un terme à la relation de travail.

Le non-versement des salaires dans le but de dissuader ou de pénaliser un travailleur ayant exercé son droit de mettre un terme à la relation de travail est un acte coercitif qui va à l’encontre de l’objectif visé par la période d’essai.

Dans le cas où il est mis fin au contrat pour des motifs qui ne sont pas liés à la situation économique de l’entreprise, le seul motif valable de licenciement est lié à l’aptitude ou à la conduite de l’individu.

Un travailleur ne devrait pas être licencié pour une faute qui, aux termes de la législation ou de la pratique nationales, ne justifierait le licenciement que si elle était répétée à une ou à plusieurs reprises, à moins que l’employeur ne lui ait donné, par écrit, des avertissements appropriés. Le harcèlement est généralement considéré comme étant suffisamment grave pour ne pas exiger d’avertissement préalable, mais il convient de se reporter aux dispositions énoncées par la législation nationale.

Un travailleur devrait avoir la possibilité de se défendre contre les allégations formulées avant son licenciement, à moins que l’on ne puisse raisonnablement attendre de l’employeur qu’il lui offre cette possibilité. Le travailleur devrait avoir le droit d’être assisté par une autre personne lorsqu’il se défend.

Un travailleur devrait avoir le droit de former un recours devant un organisme impartial tel qu’un tribunal ou une commission d’arbitrage, à moins que le licenciement ait été préalablement autorisé par une autorité compétente.

La charge de prouver l’existence d’un motif valable de licenciement devra incomber à l’employeur. De façon alternative ou complémentaire, l’organisme impartial devra être habilité à former sa conviction sur la base des éléments fournis par les parties, conformément à la législation et à la pratique nationales.

Une travailleuse ne saurait être licenciée durant la grossesse, le congé maternité ou la période d’allaitement. Voir l’article 8 la convention (n° 183) sur la protection de la maternité, 2000 . Des exceptions peuvent toutefois s’appliquer pour des raisons non liées à la maternité lorsqu’il existe des garanties effectives contre le licenciement discriminatoire, comme celles liées à la charge de la preuve. L’interdiction de licenciement en vertu de l’ancienne convention (n° 3) sur la protection de la maternité, 1919 , et de la convention (n° 103) sur la protection de la maternité (révisée), 1952 , se limite au congé de maternité, mais ces instruments n’autorisent pas le licenciement, quelle qu’en soit la cause, durant cette période.

Cette protection devrait s’appliquer à toutes les femmes, y compris les non-ressortissantes. (Voir l’article 2 de la convention n° 3, et l’article 1 de la convention n° 183).

Les prestations de santé auxquelles elles ont droit sont fixées par la législation et la pratique nationales, mais elles doivent comprendre les soins prénatals, les soins liés à l’accouchement, les soins postnataux, et l’hospitalisation lorsqu’elle est nécessaire. (Voir l’article 6.7, de la convention n° 183. La recommandation (n° 202) sur les socles de protection sociale, 2012 énonce également que les socles de protection sociale devraient comprendre les prestations de maternité et garantir la sécurité élémentaire de revenu durant la maternité.)

Une travailleuse ne saurait être licenciée durant la grossesse, le congé maternité ou la période d’allaitement. Voir l’article 8 la convention (n° 183) sur la protection de la maternité, 2000 . Des exceptions peuvent toutefois s’appliquer pour des raisons non liées à la maternité lorsqu’il existe des garanties effectives contre le licenciement discriminatoire, comme celles liées à la charge de la preuve. L’interdiction de licenciement en vertu de l’ancienne convention (n° 3) sur la protection de la maternité, 1919 , et de la convention (n ° 103) sur la protection de la maternité (révisée), 1952 , se limite au congé de maternité, mais ces instruments n’autorisent pas le licenciement, quelle qu’en soit la cause, durant cette période.

Cette protection devrait s’appliquer à toutes les femmes, y compris les non-ressortissantes du pays. (Voir l’article 2 de la convention n° 3, et l’article 1 de la convention n° 183).

Les prestations de santé auxquelles elles ont droit sont fixées par la législation et la pratique nationales, mais elles doivent comprendre les soins prénatals, les soins liés à l’accouchement, les soins postnataux, et l’hospitalisation lorsqu’elle est nécessaire. (Voir l’article 6.7, de la convention n° 183. La recommandation (n° 202) sur les socles de protection sociale, 2012 énonce également que les socles de protection sociale devraient comprendre les prestations de maternité et garantir la sécurité élémentaire de revenu durant la maternité.)

La Déclaration sur les EMN affirme que les entreprises devraient « s’efforcer d’assurer par une planification active de la main-d’œuvre un emploi stable à leurs travailleurs et s’acquitter des obligations librement négociées concernant la stabilité de l’emploi et la sécurité sociale ». Elles devraient également « s’efforcer de jouer un rôle d’avant-garde dans la promotion de la sécurité de l’emploi ».
Les dispositions concernant la protection des droits des travailleurs engagés par des agences d’emploi privées sont contenues dans la Convention (n.181) et la Recommandation (n.188) sur les agences d'emploi privées, de 1997. Ci-dessous vous trouverez la liste des principes contenus dans ces instruments, que votre société pourrait vouloir vérifier avant d’engager une agence de placement temporaire locale. Certaines de ces dispositions, comme la sécurité et la santé au travail ou la protection contre le traitement abusif des travailleurs, sont également à la portée du contrôle direct de l’entreprise cliente.
Les travailleurs employés par les agences d'emploi devraient avoir un contrat de travail écrit précisant leurs conditions d'emploi et devraient être informés de leurs conditions d'emploi avant le début effectif de leur mission [1] .
Les agences d'emploi privées ne devraient mettre à la charge des travailleurs, de manière directe ou indirecte, en totalité ou en partie, ni honoraires ni autres frais, exception faite des dérogations autorisées par le droit national pour certaines catégories de travailleurs ou pour des services spécifiquement identifiés[2] .
Les travailleurs ne devraient pas subir de discrimination fondée sur la race, la couleur, le sexe, la religion, l'opinion politique, l'ascendance nationale, l'origine sociale, ou toute autre forme de discrimination visée par la législation et la pratique nationales, telle que l'âge ou le handicap [3] . Cependant, les agences d'emploi sont encouragées à promouvoir l'égalité dans l'emploi par le moyen de programmes d'action positive [4] .
Les travailleurs devraient être informés des responsabilités respectives des agences d’emploi privées telles que définies dans la législation nationale.
Les travailleurs devraient bénéficier d’une protection adéquate en matière de :

• liberté syndicale
• négociation collective
• salaires minima, durée du travail et autres conditions de travail
• prestations légales de sécurité sociale
• accès à la formation
• sécurité et santé au travail
• réparation en cas d'accident du travail ou de maladie professionnelle
• indemnisation en cas d'insolvabilité et protection des créances des travailleurs
• protection et prestations de maternité, protection et prestations parentales [5] .

Les travailleurs ne devraient pas être exposés à des dangers ou des risques inacceptables ou à des situations où ils peuvent être victimes d'abus ou de traitements discriminatoires de toute sorte [6] .
Les travailleurs engagés par des agences d’emploi privées ont droit à la protection de leurs données personnelles et de leur vie privée. Les données conservées doivent être limité aux questions portant sur les qualifications et l'expérience professionnelle des travailleurs concernés et à toute autre information directement pertinente[7] .
Les travailleurs migrants devraient bénéficier d'une protection adéquate pour empêcher tout abus à leur égard[8] . Les travailleurs migrants devraient être informés, autant que possible dans leur propre langue ou dans une langue qui leur soit familière, de la nature de l'emploi offert et des conditions d'emploi qui sont applicables[9] .
Le travail des enfants ne devrait pas être utilisé[10] .
Des travailleurs temporaires ne devraient pas être engagés aux fins de remplacer de travailleurs qui sont en grève[11] .
Les travailleurs ne devraient pas être empêchés d’être recrutés de façon permanente par l’entreprise cliente[12] .
Les recommandations ci-dessus se basent sur les normes internationales du travail. Il est conseillé de consulter la législation nationale du travail pertinente. Les organisations nationales d’employeurs et de travailleurs peuvent également être de bonnes sources d’information sur le droit national, la réglementation et les accords négociés collectivement relatifs au droit et aux pratiques de non-discrimination.
[1] R. 188, paragr. 5
[2] C. 181, Article 7
[3] C. 181, Article 5
[4] R. 188, paragr. 10
[5] C. 181, Articles 11 and 12
[6] R. 188, paragr. 8(a)
[7] C. 181, Article 6
[8] C. 181, Article 8
[9] R. 188, paragr. 8(b)
[10] C. 181, Article 9
[11] R. 188, paragr. 6
[12] R. 188, paragr. 15