Helpdesk de la OIT: Preguntas y respuestas sobre las empresas y la seguridad del empleo

Las normas internacionales del trabajo reconocen la importancia de entablar una relación de trabajo para proteger los derechos de los trabajadores. Los indicadores específicos de la existencia de una relación de trabajo podrían incluir los siguientes elementos:

“(a) el hecho de que el trabajo:

• se realiza según las instrucciones y bajo el control de otra persona;
• implica la integración del trabajador en la organización de la empresa;
• es efectuado única o principalmente en beneficio de otra personar;
• debe ser ejecutado personalmente por el trabajador;
• debe ser ejecutado dentro de un horario determinado, o en el lugar indicado o aceptado por quien solicita el trabajo;
• es de cierta duración y tiene cierta continuidad;
• requiere la disponibilidad del trabajador, o
• implica el suministro de herramientas, materiales y maquinarias por parte de la persona que requiere el trabajo;

(b) el hecho de que se paga una remuneración periódica al trabajador; de que dicha remuneración constituye la única o la principal fuente de ingresos del trabajador; de que incluye pagos en especie tales como alimentación, vivienda, transporte, u otros; de que se reconocen derechos como el descanso semanal y las vacaciones anuales; de que la parte que solicita el trabajo paga los viajes que ha de emprender el trabajador para ejecutar su trabajo; el hecho de que no existen riesgos financieros para el trabajador [1] .”

La existencia de una relación de trabajo debería determinarse principalmente de acuerdo con los hechos relativos a la ejecución del trabajo y la remuneración del trabajador, sin perjuicio de la manera en que se caracterice la relación en cualquier arreglo contrario, ya sea de carácter contractual o de otra naturaleza, convenido por las parte [2] .

[1] Recomendación sobre la relación de trabajo, 2006 (núm. 198), párr. 13.
[2] ibíd.., párr. 9.

La Declaración tripartita de principios sobre las empresas multinacionales y la política social (Declaración EMN) contiene recomendaciones sobre la manera en que las empresas deberían aplicar principios derivados de los convenios y recomendaciones de la OIT. El objetivo de la Declaración EMN es fomentar la contribución positiva que las multinacionales pueden realizar al progreso económico y social, y reducir al mínimo y resolver las dificultades que pueden plantear sus diversas operaciones. Se trata de un instrumento no vinculante.

La Declaración EMN alienta a las empresas a observar las leyes y reglamentos nacionales, tener debidamente en cuenta las prácticas locales, y respetar las normas internacionales aplicables [1] .

Las empresas “ deberían empeñarse, mediante una activa planificación del empleo, en asegurar un empleo estable a los trabajadores empleados por cada empresa y observar las obligaciones libremente negociadas en materia de estabilidad del empleo y seguridad social. [2] ” También “deberían esforzarse por asumir un papel destacado en la promoción de la seguridad del empleo [3] ”. Las actividades de las empresas “deberían ser acordes a la legislación nacional y estar en armonía con las prioridades de desarrollo y con los objetivos y la estructura sociales del país en que realicen sus operaciones [4]. ”

[1] Declaración tripartita de principios sobre las empresas multinacionales y la política social , párr. 8.
[2] íbíd., párr. 33.
[3] íbíd., párr. 33.
[4] íbíd., párr. 11.

Las normas internacionales del trabajo reconocen que todo trabajador tiene derecho a la protección de una relación de trabajo, y a abordar la cuestión del “empleo oculto” en el que se obliga o exige a un trabajador cuyas condiciones son, de hecho, las de un trabajador asalariado, a ejecutar un contrato que le trata como un contratista independiente [1] .

El hecho de que se exija a una persona a tener un horario regular de trabajo de 9 a 5 y de que sus días de licencia sean determinados por el empleador puede indicar que la relación es, efectivamente, una relación de trabajo, y que debería tratarse como tal en la ley. Sin embargo, es sólo uno de muchos factores que deberían considerarse. Otros indicadores incluyen:

“(a) el hecho de que el trabajo: se realiza según las instrucciones y bajo el control de otra persona; que el mismo implica la integración del trabajador en la organización de la empresa; que es efectuado única o principalmente en beneficio de otra persona; que debe ser ejecutado personalmente por el trabajador, dentro de un horario determinado, o en el lugar indicado o aceptado por quien solicita el trabajo; que el trabajo es de cierta duración y tiene cierta continuidad, o requiere la disponibilidad del trabajador, que implica el suministro de herramientas, materiales y maquinarias por parte de la persona que requiere el trabajo, y
(b) el hecho de que se paga una remuneración periódica al trabajador; de que dicha remuneración constituye la única o la principal fuente de ingresos del trabajador; de que incluye pagos en especie tales como alimentación, vivienda, transporte, u otros; de que se reconocen derechos como el descanso semanal y las vacaciones anuales; de que la parte que solicita el trabajo paga los viajes que ha de emprender el trabajador para ejecutar su trabajo; el hecho de que no existen riesgos financieros para el trabajador [2] .”

[1] Recomendación sobre la relación de trabajo, 2006 (núm. 198) .
[2] ibíd., párr. 13.

Las normas internacionales del trabajo reconocen la importancia que reviste establecer una relación de trabajo para proteger los derechos de los trabajadores. Los indicadores específicos de la existencia de una relación de trabajo podrían incluir los siguientes elementos[1] :

a) el hecho de que el trabajo:

• se realiza según las instrucciones y bajo el control de otra persona;
• implica la integración del trabajador en la organización de la empresa; que es efectuado única o principalmente en beneficio de otra persona
• es efectuado única o principalmente en beneficio de otra persona;
• debe ser ejecutado personalmente por el trabajador;
• debe ser ejecutado dentro de un horario determinado, o en el lugar indicado o aceptado por quien solicita el trabajo;
• es de cierta duración y tiene cierta continuidad;
• requiere la disponibilidad del trabajador, o
• implica el suministro de herramientas, materiales y maquinarias por parte de la persona que requiere el trabajo.

b) el hecho de que se paga una remuneración periódica al trabajador; de que dicha remuneración constituye la única o la principal fuente de ingresos del trabajador; de que incluye pagos en especie tales como alimentación, vivienda, transporte, u otros; de que se reconocen derechos como el descanso semanal y las vacaciones anuales; de que la parte que solicita el trabajo paga los viajes que ha de emprender el trabajador para ejecutar su trabajo, o el hecho de que no existen riesgos financieros para el trabajador.”[2]

La determinación de la existencia de dicha relación de trabajo debería guiarse fundamentalmente por los datos sobre la realización del trabajo y la remuneración del trabajador, independientemente del modo en que se caracterice la relación de trabajo en todo acuerdo contrario, contractual o de otro tipo, que hayan podido concluir las partes[3] .

[1] Recomendación sobre la terminacion de la relacion de trabajo, 1982 núm. 166 , párrafo 9.
[2] Recomendación núm. 166 , párrafo 13, a) y b)
[3] Recomendación núm. 166 , párrafo 12.

De acuerdo con el Convenio sobre la terminación de la relación de trabajo, 1982 (núm. 158), no se pondrá término a la relación de trabajo de un trabajador a menos que exista para ello una causa justificada relacionada con su capacidad o su conducta o basada en las necesidades de funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio.

Entre los motivos que no constituirán causa justificada para la terminación de la relación de trabajo figuran los siguientes: la raza, el color, el sexo, el estado civil, las responsabilidades familiares, el embarazo, la religión, las opiniones políticas, la ascendencia nacional o el origen social; la afiliación a un sindicato o la participación en actividades sindicales; la presentación de una queja contra un empleador, o la ausencia temporal del trabajo por motivo de enfermedad.

No debería darse por terminada la relación de trabajo de un trabajador por una falta cuya índole, en virtud de la legislación o la práctica nacional, sólo justificaría la terminación en caso de reincidencia una o varias veces, a menos que el empleador haya prevenido por escrito al trabajador de manera apropiada.[1]

El empleador debería notificar por escrito al trabajador la decisión de dar por terminada su relación de trabajo.[2]

El trabajador cuya relación de trabajo vaya a darse por terminada tendrá derecho a un plazo de preaviso razonable o, en su lugar, a una indemnización, a menos que sea culpable de una falta grave.[3]

No deberá darse por terminada la relación de trabajo de un trabajador por motivos relacionados con su conducta o su rendimiento antes de que se le haya ofrecido la posibilidad de defenderse de los cargos formulados contra él, a menos que no pueda pedirse razonablemente al empleador que le conceda esta posibilidad.[4] Todo trabajador debería tener derecho a contar con la asistencia de otra persona.[5]

El trabajador que considere injustificada la terminación de su relación de trabajo tendrá derecho a recurrir contra la misma ante un organismo neutral, como un tribunal, un tribunal del trabajo, una junta de arbitraje o un árbitro, a menos que el despido haya sido autorizado previamente por una autoridad competente.[6] Incumbirá al empleador la carga de la prueba de la existencia de una causa justificada para la terminación. Alternativa o adicionalmente, el organismo neutral debería estar facultado para decidir acerca de las causas invocadas para justificar la terminación, habida cuenta de las pruebas aportadas por las partes y de conformidad con los procedimientos establecidos por la legislación y práctica nacionales.[7]

En los casos de despidos colectivos, las empresas deberían notificar estos cambios con antelación razonable a las autoridades gubernamentales competentes y a los representantes de sus trabajadores y sus organizaciones, a fin de que las repercusiones puedan ser examinadas conjuntamente con miras a mitigar los efectos adversos al máximo posible.[8]

[1] R. 166, párrafo 7
[2] R. 166, párrafo 12 .
[3] Convenio núm. 158, artículo 11.
[4] Convenio sobre la terminación de la relación de trabajo, 1982 (núm. 158), artículo 7.
[5] R. 166, párrafo 9.
[6] Convenio núm. 158, artículo 8, inciso 1).
[7] Convenio núm. 158, artículo 9, inciso 2).
[8] Declaración tripartita de principios sobre las empresas multinacionales y la política social, revisión 4 (2006), párrafo 26

No debería darse por terminada la relación de trabajo de un trabajador por una falta cuya índole, en virtud de la legislación o la práctica nacionales, sólo justificaría la terminación en caso de reincidencia una o varias veces, a menos que el empleador haya prevenido por escrito al trabajador de manera apropiada.[1]

[1] Recomendación sobre la terminación de la relación de trabajo, 1982 (núm. 166) , párrafo 7.

Se debería proteger a los trabajadores contra los procedimientos de despido arbitrario,[1] es decir, el despido sin una causa justificada relacionada con su capacidad o su conducta.[2] El despido no debería basarse en una enfermedad o lesión temporal.[3]

[1] Declaración tripartita de principios sobre las empresas multinacionales y la política social, 4ª revisión (2006), de la OIT, párrafo 27 .
[2] Convenio núm. 158, artículo 4.
[3] Convenio núm. 158, artículo 6.

Sólo podrá despedirse a una trabajadora durante su embarazo si el despido se basa en una causa justificada relacionada con la capacidad o la conducta de la trabajadora, o en los requisitos operativos de la empresa, establecimiento o servicio.[1] El embarazo no es en sí mismo una causa justificada de despido.[2] La carga de la prueba de que los motivos del despido no están relacionados con el embarazo debería incumbir al empleador.[3]

[1] Convenio núm. 158, artículo 5 d) y Convenio sobre la protección de la maternidad, 2000 (núm. 183) , artículo 4.
[2] El artículo 8, 1) del Convenio sobre la protección de la maternidad 2000 (núm. 183) , prevé que: “Se prohíbe al empleador que despida a una mujer que esté embarazada, o durante la licencia mencionada en los artículos 4 o 5, o después de haberse reintegrado al trabajo durante un período que ha de determinarse en la legislación nacional, excepto por motivos que no estén relacionados con el embarazo, el nacimiento del hijo y sus consecuencias o la lactancia.”
[3] Convenio núm. 183, artículo 8,1) .

Todo trabajador cuya relación de trabajo se haya dado por terminada debería tener derecho a lo siguiente: a una indemnización por fin de servicios o a otras prestaciones análogas; a prestaciones del seguro de desempleo, de un régimen de asistencia a los desempleados o de otras formas de seguridad social; o a una combinación de tales indemnizaciones o prestaciones.[1] La legislación nacional determinará los medios para prever que los trabajadores que han perdido su empleo son apropiados para una situación específica.

Si se paga una indemnización por cese de servicios u otras prestaciones análogas, la cuantía se fijará en función del tiempo de servicio y del monto del salario, y serán pagaderas directamente por el empleador o por un fondo constituido mediante cotizaciones de los empleadores.[2]

Los trabajadores cuyo empleo se transfiera en lugar de darse por terminado no entran en el marco de estas disposiciones y no reciben ninguna indemnización por cese de servicios del antiguo propietario de las operaciones.

[1] Convenio núm. 158 , artículo 12.
[2] Convenio núm. 158 , artículo 12 a)

La Declaración tripartita de principios sobre las empresas multinacionales y la política social (Declaración EMN) es el instrumento normativo de la OIT destinado específicamente a las empresas. La Declaración EMN insta a las empresas a “observar las leyes y reglamentos nacionales, tener debidamente en cuenta las prácticas locales y respetar las normas internacionales aplicables.” [1]

En cuanto a la notificación, el párrafo 26 de la Declaración EMN establece que, [l]as empresas multinacionales, cuando prevean cambios en las operaciones (incluidos los resultantes de fusiones, adquisiciones de empresas o transferencias de producción) que puedan tener efectos importantes sobre el empleo, deberían notificar estos cambios con antelación razonable a las autoridades gubernamentales competentes y a los representantes de sus trabajadores y sus organizaciones, a fin de que las repercusiones puedan ser examinadas conjuntamente con miras a mitigar los efectos adversos al máximo posible. Esto es particularmente importante en el caso de cierre de un establecimiento que implique suspensiones o despidos colectivos.

Ese párrafo alude a cambios que puedan tener “efectos importantes sobre el empleo”.[2] Si el despido es individual, es probable que no entre en esta categoría. Las normas internacionales de trabajo relativas a la terminación de la relación de trabajo aportan orientaciones adicionales a las empresas. El trabajador cuya relación de trabajo vaya a darse por terminada tiene derecho a un plazo de preaviso razonable o, en su lugar, a una indemnización, a menos que sea culpable de una falta grave.[3] El gobierno, en consulta con las organizaciones nacionales de empleadores y trabajadores, tiene la obligación de especificar en la legislación nacional, qué se entiende por preaviso razonable.

En cuanto a la indemnización de cesantía, la Declaración EMN establece que los gobiernos, en cooperación con las empresas multinacionales y las empresas nacionales, deberían asegurar alguna forma de protección de los ingresos de los trabajadores cuyo empleo haya terminado[4] . Las normas internacionales de trabajo establecen que todo trabajador cuya relación de trabajo se haya dado por terminada debería tener derecho a algo de lo siguiente, dependiendo de lo que determine la legislación nacional: una indemnización por fin de servicios o a otras prestaciones análogas; una prestación del seguro de desempleo u otras prestaciones o ayudas de seguridad social; o una combinación de indemnizaciones o prestaciones. [5]

En caso de que se pague una indemnización por fin de servicios u otras prestaciones análogas, su cuantía se fijará en función del tiempo de servicios y del monto del salario, pagaderas directamente por el empleador o por un fondo constituido mediante cotizaciones de los empleadores.[6]

[1] Declaración tripartita de principios sobre las empresas multinacionales y la política social de la OIT , párrafo 8
[2] La Declaración EMN cita la Recomendación sobre la terminación de la relación de trabajo, 1963 (núm. 119), que en el párrafo 7) 1) dispone: “El trabajador cuyo empleo vaya a darse por terminado debería tener derecho a un preaviso razonable o, en su lugar, a una indemnización compensativa.” Esa Recomendación quedó derogada por el Convenio sobre la terminación de la relación de trabajo, 1982 (núm. 158) y la Recomendación sobre la terminación de la relación de trabajo , 1982 (núm. 166).
[3] Véase, Convenio sobre la terminación de la relación de trabajo, 1982 (núm. 158), artículo 11 .
[4] Ibíd, párrafo 28.
[5] Véase, Convenio sobre la terminación de la relación de trabajo, 1982 (núm. 158), artículo 12 .
[6] Ibíd.

Una prioridad en los procesos de reestructuración o de venta es mantener cualquier empresa como una empresa sostenible capaz de realizar efectivamente su actividad comercial y de emplear a personas en condiciones de trabajo decentes [1] . Este objetivo es una preocupación común de los empleadores y los trabajadores. La cooperación entre los trabajadores y el personal directivo, concretamente a través de la participación de los trabajadores y sus representantes en la planificación y ejecución de los cambios institucionales, también se considera importante para el éxito de los procesos de ajuste [2] .

Al considerar cambios en las operaciones que tienen importantes repercusiones, una empresa debería notificar dichos cambios con antelación razonable a los representantes de los trabajadores en sus empleos y sus organizaciones [3] . La antelación razonable se define como suficiente para:

“(a) [proporcionar] a los representantes de los trabajadores interesados, en tiempo oportuno, la información pertinente, incluidos los motivos de las terminaciones previstas, el número y categorías de los trabajadores que puedan ser afectados por ellas y el período durante el cual habrían de llevarse a cabo dichas terminaciones”, y
(b) de conformidad con la legislación y la práctica nacionales, [ofrecer] a los representantes de los trabajadores interesados, lo antes posible, una oportunidad para entablar consultas sobre las medidas que deban adoptarse para evitar o limitar las terminaciones y las medidas para atenuar las consecuencias adversas de todas las terminaciones para los trabajadores afectados, por ejemplo, encontrándoles otros empleos [4] .

Es importante proporcionar información a los representantes de los trabajadores lo antes posible, para garantizar que puedan tener lugar consultas sobre medidas para evitar o reducir al mínimo cualquier terminación y sobre medidas encaminadas a mitigar cualquier consecuencia negativa.

Una vez se proporcione la información, la oportunidad de celebrar consultas con los representantes de los trabajadores sobre maneras de mitigar el impacto también debería ofrecerse lo antes posible. En esto debe hacerse en consonancia con la legislación y la práctica nacionales [5] .

Las condiciones de cualquier convenio colectivo son cuestiones para las partes negociadoras. Sin embargo, no es infrecuente incluir disposiciones relativas a los procesos de consulta, el suministro de información, y la participación de los trabajadores y sus representantes en una discusión en la que una empresa esté contemplando un cambio que probablemente tenga efectos en los trabajadores, sus condiciones de empleo o su empleo en general.

El enlace que figura a continuación proporciona un cuadro comparativo de requisitos legales para consultar a los representantes de los trabajadores sobre los despidos colectivos: /public/english/dialogue/ifpdial/info/termination/downloads/table4.pdf (en inglés).

[1] Para consultar una discusión de los factores que conducen a la promoción de empresas sostenibles y a las prácticas de empresas sostenibles, véanse las Conclusiones relativas a la promoción de empresas sostenibles, Conferencia Internacional del Trabajo, junio de 2007.
[2] Restructuring For Corporate Success: A Socially Sensitive Approach, Rogovsky, N. (ed.), OIT, Ginebra, 2005.
[3] La Declaración tripartita de principios sobre las empresas multinacionales y la política social (Declaración EMN) indica en el párrafo 34 que: “Las empresas multinacionales, cuando prevean cambios en las operaciones (incluidos los resultantes de fusiones, adquisiciones de empresas o transferencias de producción) que puedan tener efectos importantes sobre el empleo, deberían notificar estos cambios con antelación razonable a las autoridades gubernamentales competentes y a los representantes de sus trabajadores y sus organizaciones, a fin de que las repercusiones puedan ser examinadas conjuntamente con miras a mitigar los efectos adversos en la mayor medida posible. Esto es particularmente importante en el caso del cierre de una entidad que implique suspensiones o despidos colectivos. El párrafo 20, 1) y 2) de la Recomendación sobre la terminación de la relación de trabajo, 1963 (núm.166) alienta a las empresas a “consultar lo antes posible a los representantes de los trabajadores interesados” y a “proporcionarles en tiempo oportuno toda la información pertinente sobre los cambios importantes previstos y sus posibles repercusiones.”
[4] Convenio sobre la terminación de la relación de trabajo (núm. 158) , artículos 13 (notificación a los trabajadores) y 14 (notificación a las autoridades gubernamentales).
[5] Convenio núm. 158 , artículo 13,1),b).

En los procesos de reestructuración o venta, una de las prioridades es mantener una empresa viable, capaz de conducir sus negocios con eficacia y de dar empleo a personas en condiciones de trabajo decentes.[1] Este objetivo es una preocupación compartida de los empleadores y los trabajadores.

Asimismo, la cooperación entre la dirección y los trabajadores, en particular mediante la participación de los trabajadores y sus representantes en la planificación y aplicación del cambio en la organización, es un elemento importante para el éxito de los procesos de ajuste.[2]

Al considerar los cambios en las operaciones que puedan tener efectos importantes sobre el empleo, las empresas deberían notificar estos cambios con antelación razonable a los representantes de sus trabajadores y sus organizaciones.[3]

Se considera que una antelación razonable significa "lo antes posible",[4] con el fin de dar suficiente tiempo a la empresa, las autoridades gubernamentales competentes y a los representantes de los trabajadores para examinar conjuntamente las repercusiones con miras a mitigar los efectos adversos al máximo posible.[5] Es importante que los representantes de los trabajadores sean informados tan pronto como sea posible para asegurar que puedan tener lugar consultas sobre las medidas que permitan evitar o reducir al mínimo los despidos y sobre las medidas destinadas a atenuar las consecuencias adversas.

Una vez que se haya proporcionado la información, los representantes de los trabajadores deberán tener la oportunidad de entablar consultas sobre las medidas que deban adoptarse para evitar o limitar las terminaciones, de conformidad con la legislación y la práctica nacionales.[6]

[1] Para un análisis de los factores propicios a la promoción de empresas sostenibles y las prácticas de las empresas sostenibles, véanse las Conclusiones relativas a la promoción de empresas sostenibles, Conferencia Internacional del Trabajo, junio de 2007 .
[2] Reestructuración para el éxito empresarial: un enfoque socialmente sensible, Rogovsky, N. (ed.), OIT, Ginebra, 2005
[3] La Declaración tripartita de principios sobre las empresas multinacionales y la política social (Declaración sobre las EMN) establece en su párrafo 26: "Las empresas multinacionales, cuando prevean cambios en las operaciones (incluidos los resultantes de fusiones, adquisiciones de empresas o transferencias de producción) que puedan tener efectos importantes sobre el empleo, deberían notificar estos cambios con antelación razonable a las autoridades gubernamentales competentes y a los representantes de sus trabajadores y sus organizaciones, a fin de que las repercusiones puedan ser examinadas conjuntamente con miras a mitigar los efectos adversos al máximo posible. Esto es particularmente importante en el caso de cierre de un establecimiento que implique suspensiones o despidos colectivos." Los párrafos 1) y 2) del Artículo 20 de la Recomendación sobre terminación de la relación de trabajo de 1982, (núm. 166) exhortan a las empresas a "consultar lo antes posible a los representantes de los trabajadores interesados" y a "proporcionarles en tiempo oportuno toda la información pertinente sobre los cambios importantes previstos y sus posibles repercusiones."
[4] Recomendación sobre la terminación de la relación de trabajo (núm. 119), apartado 13, párrafo 1).
[5] Convenio núm. 158, artículo 13.
[6] Convenio núm. 158, artículo 13, inciso 1) b).

A continuación se presentan varias orientaciones en materia de buenas prácticas extraídas de las normas pertinentes:

• Primer paso: El entablar un diálogo entre la empresa, sus trabajadores y sus representantes sobre la necesidad de cambio es un primer paso importante. Ello puede contribuir a estimular ideas acerca de los posibles cambios y también puede ayudar a reducir las dudas o preocupaciones que conspiran contra un funcionamiento eficaz.
• Segundo paso: Compartir la información pertinente asegura que todo el mundo comprende las cuestiones planteadas. Debería presentarse una imagen fiel de la posición de la empresa con el fin de explicar la necesidad de cambio.[1]
• Tercer paso: Cuando el cambio propuesto obedece a la recesión o a una situación económica negativa es importante tener en cuenta las repercusiones a largo plazo y no solo las respuestas a corto plazo para hacer frente a la crisis. El entablar consultas con los trabajadores y sus representantes acerca de las diversas opciones puede contribuir a identificar diversas alternativas.[2]
• Cuarto paso: La introducción del cambio debería estar acorde con lo previsto en la legislación y la práctica nacionales. En particular, debería ser responsable, estar basada en criterios objetivos y no suponer ningún tipo de discriminación por motivos injustificados.
• Quinto paso: Un aspecto importante es la evaluación del cambio, tanto en la fase inicial como una vez concluido el proceso, con el fin de derivar experiencias y determinar si se han alcanzado los objetivos.

Si después de realizar consultas y analizar otras opciones resultara evidente que es necesario proceder al despido de trabajadores como parte del proceso de cambio, pueden darse pasos adicionales para garantizar que el proceso se haga de manera responsable:

• Consultar a los trabajadores y a sus representantes acerca de las terminaciones previstas. Esta consulta debería incluir la presentación de toda la información pertinente[3] , y también el análisis de medidas (cuando sea posible) que permitan atenuar las consecuencias adversas de todas las terminaciones, el período en que habrán de llevarse a cabo y las opciones disponibles para los trabajadores.
• Dar pasos destinados a mitigar las consecuencias adversas de los despidos. Para mayor información acerca de los asuntos relativos a las consultas sobre cambios importantes en la empresa, las medidas para evitar o limitar al máximo las terminaciones y las destinadas a prevenir o atenuar sus efectos perjudiciales, véase la Recomendación núm. 166.
• Asegurar que las prácticas de terminación de la relación de trabajo son justas y que se respetan las normas nacionales, los convenios colectivos y otros instrumentos pertinentes en materia de terminación de la relación de trabajo, bajas y despidos.
• Velar por que exista un mecanismo para el examen de las reclamaciones. En caso de que hayan motivos de reclamación, todo trabajador, individualmente o en conjunción con otros trabajadores, debería tener la posibilidad de someter ésta sin que pueda resultar para el interesado ningún perjuicio y sin temor a represalias.[4]

A continuación se ofrecen más orientaciones sobre la protección de los derechos de los trabajadores en caso de terminación de la relación de trabajo:

• Establecer con antelación criterios objetivos sobre la manera en que la organización seleccionará a los trabajadores que serán despedidos, lo que estará debidamente documentado.
• Los criterios de selección deberían ser objeto de examen cuidadoso y deberían corresponder a las necesidades económicas de la empresa.
• Es preferible que los criterios puedan ser evaluados de manera objetiva (por ej., capacidades, calificaciones y experiencia de formación).
• Los criterios no deben discriminar por motivos que no constituyen causa justificada, como la edad, el sexo, el embarazo, las responsabilidades profesionales y familiares, la raza, el estado civil, la discapacidad, la religión, las opiniones políticas, la ascendencia nacional o el origen social, la ausencia temporal del trabajo por motivo de enfermedad, la ausencia del trabajo durante la licencia de maternidad y la afiliación a un sindicato o la participación en actividades sindicales.[5]
• La comunicación sobre la decisión de despedir a trabajadores debería hacerse de manera sensible y directamente con los trabajadores que perderán su trabajo.

[1] Convenio núm. 158 , artículo 13.
[2] Para una discusión más pormenorizada y ejemplos de estas iniciativas véase Rogovsky N y Schuler RS (2007) Socially Sensitive Enterprise Restructuring in Asia: Country Context and Examples, OIT, Ginebra, y Restructuring For Corporate Success: A Socially Sensitive Approach, Rogovsky, N. (ed), OIT, Ginebra, 2005
[3] La información pertinente incluye los motivos de la terminación prevista, el número y categorías de trabajadores que podrían verse afectados y el período durante el cual las terminaciones han de llevarse a cabo. Véase el Convenio sobre la terminación de la relación de trabajo por iniciativa del empleador, 1982 (núm. 158), Parte III, artículo 13.
[4] Declaración sobre las EMN, párrafos 58 y 59.
[5] Convenio sobre la terminación de la relación de trabajo por iniciativa del empleador, 1982 (núm. 158), artículo 5.

La Declaración sobre las EMN exhorta a las empresas a obedecer las leyes y reglamentos nacionales, tener debidamente en cuenta las prácticas locales y respetar las normas internacionales aplicables.[1]

La Declaración sobre las EMN establece que "las empresas deberían esforzarse, mediante una planificación activa de la mano de obra, por asegurar un empleo estable a sus trabajadores y por observar las obligaciones libremente negociadas en materia de estabilidad del empleo y seguridad social." Deberían también "esforzarse por actuar como modelo en la promoción de la seguridad del empleo".[2]

La Declaración sobre las EMN recomienda además que "las actividades de la empresa deberían estar en armonía con las prioridades del desarrollo y con los objetivos y la estructura social del país en que realicen sus operaciones."[3]

[1] Declaración Tripartita de Principios sobre las Empresas Multinacionales y la Política Social, párrafo 8 .
[2] Ibíd., párrafo 25.
[3] Ibíd., párrafo 10.

La jubilación anticipada voluntaria, que se elige libremente, es compatible con las normas internacionales del trabajo (véase el Convenio sobre la seguridad social (norma mínima) , 1952 (núm. 102) , parte V, y el Convenio sobre las prestaciones de invalidez, vejez y sobrevivientes, 1967 (núm. 128) ). Obligar a un trabajador a jubilarse contra su voluntad, lo que puede traducirse en una pensión más baja, no es coherente con las disposiciones de estos instrumentos. Cuando sea posible, deberían tomarse medidas para cerciorarse de que la jubilación es voluntaria (Recomendación sobre los trabajadores de edad (núm. 162) , 1982, párrafo 21). Deberían evitarse procesos de despido arbitrarios (véase la Declaración EMN , párrafo 27, y la Recomendación sobre la terminación de la relación de trabajo (núm. 119) ).

Los requisitos para el preaviso son hallar un equilibrio entre el derecho de los trabajadores a dejar el empleo cuando lo deseen y el derecho del empleador a un contar con un periodo razonable de tiempo para buscar a un trabajador sustituto. Los requisitos para el preaviso son establecidos por la legislación nacional, e incumbe al gobierno, idealmente en consulta con las organizaciones de trabajadores y de empleadores, hallar el equilibrio apropiado entre estos derechos contrapuestos. Tanto los trabajadores como las empresas deberían regirse por las disposiciones relativas a la notificación previstas en la legislación nacional. Cualquier sanción a los trabajadores por incumplir el preaviso mínimo establecido debería imponerse de conformidad con la legislación nacional, la cual debería ser respetada por la política de la empresa.

El periodo de prueba consiste en proporcionar al empleador y al trabajador un periodo de tiempo para que ambas partes determinen si el trabajador es adecuado para el trabajo, y si el trabajo es adecuado para el trabajador. Si cualquier de las partes decide que la adecuación no es apropiada, puede poner fin a la relación de trabajo en cualquier momento durante ese período, a reserva de las disposiciones sobre el preaviso, y no ser objeto de una sanción por ejercer este derecho. Retener el salario del trabajador cuando el empleador ejerce este derecho no es trabajo forzoso (véanse el Convenio sobre el trabajo forzoso u obligatorio, 1930 (núm. 29) , y el Convenio sobre la abolición del trabajo forzoso, 1957 (núm. 105) . Sin embargo, no es coherente con las disposiciones sobre la protección de los salarios del Convenio sobre la protección del salario (núm. 95) y de la Recomendación conexa (núm. 85) , 1949. Se debería remunerar a los trabajadores por los días trabajados, con independencia de si el empleador decide o no poner fin a la relación de trabajo. Retener el salario para impedir a un trabajador que ejerza su derecho a poner fin a la relación de trabajo, o para sancionarlo por ello, es coercitivo, y contradice el objetivo de un período de prueba.

En caso de terminación de la relación de trabajo por motivos no relacionados con la situación económica de la empresa, las únicas razones permitidas para el despido son la capacidad y la conducta de la persona de que se trate.

No debería despedirse a un trabajador por un mal comportamiento que, en la legislación o la práctica nacionales, justificaría la terminación de la relación de trabajo únicamente si se repite en una o varias ocasiones, salvo que el trabajador haya recibido advertencias previas por escrito. El acoso y el hostigamiento suelen considerarse suficientemente graves como para no exigir un preaviso previo, pero debería comprobar las disposiciones en la legislación nacional.

Se debería brindar a un trabajador la oportunidad de defenderse contra las alegaciones presentadas en relación con la terminación de la relación de trabajo, salvo que no pueda esperarse razonablemente que el empleador ofrezca esta oportunidad. El trabajador debería tener derecho a recibir asistencia de otra persona al defenderse.

Un trabajador debería tener derecho a recurrir a un órgano imparcial, como un tribunal o un comité de arbitraje, a menos que el despido fuera autorizado previamente por una autoridad competente.

Debería recaer en el empleador la carga de probar la existencia de una razón válida. Alternativamente, o además, se debería habilitar al órgano imparcial para llegar a una conclusión sobre la base de las pruebas proporcionadas por las partes de conformidad con la legislación y la práctica.

No se debería despedir a una trabajadora durante el embarazo, la licencia de maternidad o el periodo de lactancia (véase el Convenio sobre la protección de la maternidad, 2000 (núm. 183) , artículo 8). Sin embargo, pueden permitirse excepciones por motivos no relacionados con la maternidad en los casos en que se hayan establecido salvaguardias contra los despidos discriminatorios, como los relacionados con la carga de la prueba. La prohibición del despido en virtud de lo dispuesto en el Convenio sobre la protección de la maternidad, 1919 (núm. 3) , y el Convenio sobre la protección de la maternidad (revisado), 1952 (núm. 103) , más antiguos, estaba limitada a la licencia de maternidad, pero estos instrumentos no autorizaban el despido por ninguna causa durante ese periodo.

Esta protección debería aplicarse a todas las mujeres, incluidas no nacionales (véase el artículo 2 del convenio núm. 3 y el artículo 1 del convenio núm. 183).

Las prestaciones médicas a las que una mujer embarazada tiene derecho dependen de la legislación y la práctica nacionales, pero deberían comprender la asistencia prenatal, la asistencia durante el parto y la asistencia después del parto, así como la hospitalización cuando sea necesario (véase el artículo 6, párrafo 7, del convenio núm. 183). La Recomendación sobre los pisos de protección social, 2012 (núm. 202) también prevé que los pisos de protección social deberían incluir el acceso a la atención de maternidad y la seguridad básica del ingreso durante la maternidad.

Una trabajadora no debe ser despedida mientras esté embarazada, tomando su descanso de maternidad, o durante la lactancia. Véase el Convenio sobre la protección de la maternidad, 2000 (núm. 183) , artículo 8. Excepciones pueden sin embargo ser permitidas por razones no relacionadas con la maternidad dónde existan salvaguardias efectivas contra despidos por razón de discriminación, como son aquellas relativas a la carga de la prueba. La prohibición de despido bajo la anterior protección de la maternidad en Convenio sobre la protección de la maternidad, 1919 (núm. 3) y Convenio sobre la protección de la maternidad (revisado), 1952 (núm. 103) estaba limitada al descanso de maternidad pero estos instrumentos no autorizaban el despido, cualquiera fuera la razón, durante este período.

Esta protección debe ser aplicable a todas las mujeres, incluyendo a aquellas que no son nacionales del país. [Artículo 2 del convenio núm. 3 y Artículo 1 del convenio núm. 183].

Las prestaciones médicas a las que tendrá derecho deberán ser fijadas por la legislación nacional y su práctica, pero deberán comprender la asistencia durante el embarazo, la asistencia durante el parto y la asistencia puerperal, así como la hospitalización, cuando ello fuere necesario. [Artículo 6 (7) del convenio núm. 183. La Recomendación sobre los pisos de protección social, 2012 (núm. 202) también indica que las garantías básicas en materia de seguridad social incluya la atención de la maternidad y seguridad básica del ingreso en caso de maternidad.]

La Declaración sobre las MNE recomienda que las empresas “deberían esforzarse, mediante una planificación activa de la mano de obra, por asegurar un empleo estable a sus trabajadores y por observar las obligaciones libremente negociadas en materia de estabilidad del empleo y seguridad social". Asimismo, deberían "esforzarse por actuar como modelo en la promoción de la seguridad del empleo".

Las disposiciones relativas a la protección de los derechos de los trabajadores contratados por agencias de empleo privadas para períodos cortos de trabajo temporal en las empresas están recogidas en el Convenio sobre las agencias de empleo privadas, 1997 (núm. 181) y la Recomendación sobre las agencias de empleo privadas, 1997 (núm. 188) . A continuación se enumeran los principios contenidos en esos instrumentos que toda empresa debería conocer antes de recurrir a una agencia local para satisfacer necesidades de empleos temporales. Algunas disposiciones, como las relativas a la seguridad y la salud y la protección contra abusos o trato discriminatorio de los trabajadores, también caen bajo el control directo de la empresa usuaria.

Los trabajadores empleados por las agencias de empleo privadas deberían tener un contrato de trabajo escrito en donde se especifiquen sus condiciones de empleo. Como mínimo, esos trabajadores deberían ser informados de sus condiciones de empleo antes del inicio efectivo de su actividad.[1]

Las agencias de empleo privadas no deberán cobrar a los trabajadores, ni directa ni indirectamente, ni en todo ni en parte, ningún tipo de honorario o tarifa, salvo lo que disponga la legislación nacional respecto de determinadas categorías de trabajadores, así como de determinados servicios prestados por las agencias de empleo privadas.[2]

Los trabajadores no deberían ser objeto de discriminación alguna por razones de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional, origen social, o cualquier otra forma de discriminación cubierta en la legislación y la práctica nacionales, tales como la edad o la discapacidad[3] . Sin embargo, se alienta a las agencias de empleo privadas a que promuevan la igualdad en el empleo a través de programas de acción positiva.[4]

Los trabajadores deberían ser informados de las responsabilidades respectivas de las agencias de empleo privadas, tal como se define en la legislación nacional.

Los trabajadores deberían gozar de una protección adecuada en materia de:

• libertad sindical;
• negociación colectiva;
• salarios mínimos, el tiempo de trabajo y demás condiciones de trabajo;
• prestaciones de seguridad social obligatorias;
• acceso a la formación;
• seguridad y salud en el trabajo;
• indemnización en caso de accidente de trabajo o enfermedad profesional;
• indemnización en caso de insolvencia y protección de los créditos laborales;
• protección y prestaciones de maternidad y protección y prestaciones parentales.[5]

Los trabajadores no deberán estar expuestos a riesgos y peligros no aceptados ni ser objeto de abusos o trato discriminatorio de cualquier tipo.[6]

Los trabajadores contratados por agencias de empleo privadas tienen el derecho a la protección de sus datos personales y su vida privada. Las agencias deberían conservar los datos personales de un trabajador únicamente mientras esté justificado por los fines concretos para los cuales hayan sido recabados o únicamente mientras el trabajador desee figurar en una lista de candidatos a un puesto de trabajo.[7]

Los trabajadores inmigrantes deberían recibir adecuada protección para evitar abusos.[8] Los trabajadores migrantes deberían ser informados, en la medida de lo posible en su idioma o en el que les resulte familiar, acerca de la índole del empleo ofrecido y las condiciones de empleo aplicables.[9]

Las agencias de empleo privadas no deberían recurrir al trabajo infantil ni ofrecerlo.[10]

Las empresas no deberían contratar a trabajadores temporales con el fin de reemplazar a sus trabajadores en huelga.[11]

No deberían impedir que la empresa usuaria contrate a su asalariado.[12]

Estas orientaciones están basadas en las normas internacionales del trabajo. Se aconseja consultar las normas laborales nacionales. Las organizaciones nacionales de empleadores y de trabajadores también pueden ser una buena fuente de información sobre legislación nacional, reglamentación y acuerdos de negociación colectiva en materia de prevención y eliminación de la discriminación.

[1] R. 188, párrafo 5 .
[2] Convenio núm. 181, artículo 7.
[3] Convenio núm. 181, artículo 5.
[4] R. 188, párrafo 10.
[5] Convenio núm. 181, artículos 11 y 12.
[6] R. 188, párrafo 8, inciso a).
[7] Convenio núm. 181, artículo 6.
[8] Convenio núm. 181, artículo 8.
[9] R. 188, párrafo 8, inciso b).
[10] Convenio núm. 181, artículo 9.
[11] R. 188, párrafo 6.
[12] R. 188, párrafo 15.