1. 数字劳工平台及其商业模式

数字劳工平台是中国分享经济中增长最快的业务。随着融资规模的扩大，交通、家政等主要平台迅速发展。平台的市场份额不断扩大，同时也改变着消费者的生活方式。例如，在2016 - 2018年的三年中，网约车平台客运量占出租车总客运量比重已从9.5%上升到36.3%；在线外卖平台收入占全国餐饮行业收入比重从1.4%上升到了10.6%。从从业者人数来看，数字劳工平台成为中国就业增长的重要动力，仅2016 - 2017年一年中，在“滴滴出行”平台上获取收入者已近2110万。29 2018年在“美团外卖”平台上获取收入者为270多万，比2017年增加了近50万。30 2018年，另一家外卖配送平台“蜂鸟外卖”在中国大陆已拥有300万以上的注册骑手。31

基于现有的文献，在中国，数字劳工平台（以下简称平台）主要有三种运行模式：第一种模式为“平台自营”。该模式由企业建立自己的互联网平台，用于开展自身业务，并直接面对客户（称“B2C”）。在该模式中，平台以用工主体身份与从业人员建立劳动关系，严格控制人员招聘、服务标准和劳动条件；也有平台采取劳务派遣方式，由劳务派遣公司与从业人员签订合同。“首汽约车”和“神州专车”是这种自营模式的典型代表。

“首汽约车”是在传统出租车公司上加载了O2O线上专车服务，平台与司机的关系属于传统的劳动关系，由平台与司机签订劳动合同。“神州专车”则是将公司的车辆租赁给司机，司机则由劳务派遣公司负责招聘和管理，与劳务派遣公司签订劳动合同，司机按月领取薪水，并享受“五险一金”等待遇。32 值得注意的是，在市场竞争的压力下，这两家公司已经对“平台自营模式”进行了调整，详细内容可参考专栏1。

专栏1：共享经济下首汽约车商业模式的变化

来源：http://www.bbtnews.com.cn/2019/0408/293838.shtml

第二种模式为“加盟合作模式”。平台企业搭建互联网平台，吸纳大量第三方小微企业参与，形成平台规模集聚效应（所谓的“B2B2C”）。这种运营模式为很多生活服务平台所采用，具有所需资本不大，可以迅速开拓市场的特点。采取这种模式运营的的平台在很大程度上承担着信息中介的角色，平台本身并不是劳动合同法规定的用工主体，34 加盟企业自己雇佣工人，可与从业者之间形成劳动关系。

成立于2012年“云家政”平台则是此模式的代表。该平台与上海家政行业协会合作，利用该协会的“家政数据库”，开发了家政人员管理系统，并将这一系统推广给线下多家家政公司并与这些公司合作。在提供家政服务信息之外，“云家政”平台仅负责家政服务员的身份认证，它本身并不雇佣家政服务员，也没有线下的家政公司。在此类模式中，平台仍然承担着类似信息中介的角色，它们与从业者之间并不存在劳动关系，加盟的代理商才是从业者的雇主。

第三种模式是“新型共享模式”。这种模式利用大数据、云计算等互联网信息技术整合和共享闲置的劳动力、技能、生产资料等各种资源，以满足社会多元化的需求。与“公司+雇员”的传统企业用工形式不同，这种模式使用的是 “平台+个人”的用工形式（所谓的“C2C”）。在这种模式中，平台仍然承担着信息中介的角色，但同时它要负责制定服务规则，这些规则可以包括保证服务的安全性、服务费用的价格等等。

例如，任何人仅需经过会员注册、实名认证和简单的线上培训考核即可成为众包平台的兼职配送员，他们一般需要自备电动摩托车等工具；“滴滴出行”的司机则是携带自有车辆或租赁车辆加入平台。在这种新型用工形式下，从业人员带着资产、工具等加入平台，工作自主性较强，进入退出手续简单。尽管他们的工作有较高的自主性，但在很大程度上又接受平台规则的管控。目前对于该类共享平台与从业人员之间的用工关系界定尚无定论。

三类运营模式的特点见表1：

表1 数字劳工平台的商业模式

值得注意的是，当下中国数字劳工平台企业往往并不拘泥于某一种运营模式，而是随着市场需求的变化灵活地调整着自己的运营模式。尤其是那些市场规模和覆盖范围较大的交通出行业平台、外卖配送平台，它们更倾向于同时采用平台自营、加盟合作、新型共享等混合运营模式（见专栏2）。

专栏2：外卖配送平台的混合运营模式

来源：中国劳动和社会保障科学研究院（2017）

1.1 基于位置的平台

基于位置的平台是中国近些年发展最为迅速的数字劳工平台。该平台最早出现于2012年的交通出行行业，目前已经扩展到了食品外卖配送、家政服务等多个行业。通过移动应用程序（APP），平台使用劳动者或服务提供者自行抢单或平台直接向劳动者或服务提供者派单的方式，实现需求和供给的实时匹配。平台通常会设置服务标准，并对劳动力的选择和管理进行一定程度的干预。目前国内比较知名的此类平台包括交通出行行业的“滴滴出行”，外卖配送行业的“美团外卖”、“饿了吗”，生活服务行业的“58到家”等。

1.1.1 滴滴出行

滴滴出行成立于2012年6月，是中国最大的叫车服务平台。通过收购“快的”和“中国优步”，“滴滴出行”占据了中国网约打车市场90%以上的份额。该平台为用户提供多样化的网约车服务，产品包括快车、优享、专车、豪华车以及拼车等。2018年，“滴滴出行”运送乘客超过100亿人次，行程总里程达到488亿公里。36截止到2018年6月底，“滴滴出行”的从业者超过3060万，在中国400多个城市提供服务。

“滴滴出行”的APP便于使用：乘客在APP下单，平台在接收到乘客订单后, 对乘客与司机进行匹配。匹配模式经历了由“抢单制”到“派单制”的过渡。在“抢单制”模式下, 平台将乘客订单发给附近一定范围内的司机, 由司机自行抢单。目前更为普遍的则是“派单制”模式, 平台在接到乘客的叫车指令后, 通过算法将订单直接指派给附近某位在线司机。司机在接到订单后, 前往指定地点接到乘客, 按照预定路线为乘客提供服务。当行程结束, 乘客支付费用给平台, 经平台扣除部分费用后, 司机可以从平台提取服务费。因为各种因素，如提供服务所在城市、行程距离、所用时间和拼车的可能性等等，平台扣除的费用比例是不同的。据有关数据，在2018年第四季度，平台扣除的平均比例约为乘客付费的20%。37

在服务过程中, 司机需遵守平台制定的行为规范，接受平台和乘客的监督。在这一阶段， 尽管平台并未实际“在场”, 但可以通过APP追踪监督司机的驾驶路线与驾驶行为（如急刹车、急减速、超速等）。通过计算机算法，平台可以从接单、接人、送客、乘客乘车后评价等四个维度提取数据，对司机的服务质量做出评价, 并据此给予司机相应奖励或处罚， 奖励与处罚可体现在现金奖励、订单分派的优先性、算法控制的个人等级等方面。38

1.1.2 美团外卖

“美团外卖”在2013年正式上线。2018 年，该平台占据了62%的中国国内市场份额，日完成订单量超过2400万份，全国累计有3亿人在平台上完成在线订餐。39“美团外卖”便于使用的工作流程是：在接到消费者订单之后，平台会根据算法将订单分配给骑手，骑手根据算法估算的时间和配送路线将外卖送到客户手中。平台上活跃的骑手（指至少日均接一单者）总量在67万左右，这些骑手又分为“专送骑手”和“众包骑手”两种类型：

专送骑手通常依托于加盟商或代理商，由加盟商或代理商进行派单。加盟商或代理商必须是工商注册的实体公司。目前，约1000家加盟商或代理商与“美团外卖”之间存在民事合作关系，它们雇佣的专送骑手有25万至27万人。这类骑手往往接受加盟商站点的派单与管理。在大部分情况下，在加盟商或者代理商与全日制骑手之间存在一种从属关系，两者之间应当签订劳动合同，但实际上，鲜见有劳动合同存在。

众包骑手通常依托于分布在全国的十几家劳务公司，他们以自雇者的身份与劳务公司签订基于民事法律的劳务合同。这些骑手从加盟商或者代理商的不同站点上抢单，在订餐的高峰时段起到了运力调剂的作用。

1.1.3 制造业中的新型共享模式

基于位置的平台目前也有向制造业这类传统企业渗透的趋势。传统企业在利用新型网约工模式时主要有两种做法，即内部用工和外部用工。

内部用工是企业建立自己的平台，作为企业内部生产方式变革的载体，实现了企业整体平台化转型，在客户和合作伙伴之间建立起一个“生态系统”。通过这个平台，企业的部分工人的身份从“员工”转变为了企业平台上的“创业者”（自雇者或者独立承包商），企业则与工人解除了劳动合同。例如，中国的家电制造业的巨头“海尔集团公司”利用这种模式，将其工人数量从2012年的8.6万人减少到了2014年的6万人。40

外部用工是企业与平台进行劳务合作，企业首先将自身业务外包给平台，双方签订民事合作协议，由企业支付相关外包费用，由平台向企业开具增值税专用发票。在签订合作协议后，平台招募劳动者，并引导他们通过APP应用程序注册为个体工商户（所谓的“创客”，属于自雇者或者独立承包商），然后将承揽的企业业务众包给平台注册的创客。待完成业务后，企业通过平台发放佣金，平台则协助创客们向自己开具增值税普通发票作为完税证明。

这两种模式都有助于减少企业基于传统劳动关系雇佣的工人人数，同时也增加了劳务合同的签订数额。对于劳动者个人而言，他们也就不再受到劳动法律的保障。由此造成的问题是，事实上，他们仍然在同一个企业中工作、领取报酬、接受工作任务、遵守企业的规章、服从企业管理者的指令。按照中国的法律，他们应当具有签订劳动合同的资格，但是他们与企业的关系被视为一种劳务关系，因而掩盖了劳动关系。

1.2 基于互联网的平台

基于互联网的平台是为众包工作提供便利条件的数字劳工平台，这类平台为技术、管理支持、设计、多媒体等专业性需求与服务供应提供快速匹配。在世界范围内，尽管这类平台通常以低技术的微任务为主要需求，但中国的服务提供者多由具有一定专业化技能水平的人士组成。由于突破了地理范围限制，客户和服务提供者往往可能来自全球范围。中国基于互联网的平台出现于本世纪初， 在2016年以后得到了迅速发展。知名的众包平台包括“猪八戒”、“一品威客”、“三打哈网”、“时间财富网”(威客中国)等。截止2012年 ，41上述平台的日均访问量均在100万以上，发布的任务数总数达167多万个。42 相比于基于位置的平台，中国基于互联网的平台市场规模较小，2017年在此类平台上注册的服务提供者约为2400万人。43

1.2.1 “猪八戒”

“猪八戒”是中国最大的众包服务平台，成立于2006年，主要业务包括：标识设计、网站建设、知识产权管理、财税咨询等。它也是中国最大的在线众包劳动力市场，截至2017年底，该平台的注册用户超过1600万，签订服务合同人数达600万，服务提供者人数达到1300万。44

“猪八戒”为服务提供者设定了三种服务模式，即竞争模式、计件模式和匹配模式。在发展初期，竞争模式是主要服务模式，该模式可以概括为，客户以竞争的方式向问题解决者支付报酬，并对最佳解决方案的提供者予以奖励。客户和问题解决人关系是一位对多人的关系，他们之间没有严格的协议约束，“猪八戒则”收取20%的交易费用作为平台服务费。

计件模式在工作量小、任务简单、酬金数额小的情况下使用，服务提供者可以在短时间内提供大量的任务解决方案。在这种模式下，“猪八戒”可以从客户支付的酬金中提取5-20%的服务费。

匹配模式是通过算法直接对需求与服务供给提供匹配，这样可以有效保护客户的隐私。这种模式的优点是省却了繁琐重复的遴选步骤，适用于网站建设、建筑设计、装饰设计、软件开发等项目。在这种模式下，猪八戒可以获得相当于酬金15-30%的服务费。

1.2.2 管理型众包

大部分传统的基于互联网的平台都是将工作任务外包给一群不确定的群体，且平台不对服务提供者进行管理和培训。2017年，基于互联网的平台有了一种新的类型，即管理型众包。这种新型平台的信息发布方式与其他传统众包平台并无区别，但任务发布后，平台会对应聘者进行专门的技术培训，帮助他们提升完成相关任务的能力。待培训结束后，平台会予以考核并淘汰25%的应聘者。通过这种方式，平台能够找到合适的服务提供者并进而控制任务完成的质量。这种新型平台目前主要应用于音频文件的转录、软件测试等领域。“文思海辉”、“通力互联”都是使用管理型众包的平台公司，后者成立于2015年，目前雇员人数为1000人，在其平台上注册的服务供应商达3000个，交易规模已达16亿元。45

2. 中国数字劳工平台的特点

数字劳工平台已经并将继续对劳动世界产生广泛且全面的影响。在需要对这些影响的本质与范围予以充分研究的同时，国际劳工组织和欧洲改善生活与工作条件基金会已经就数字劳工平台对工作任务、职业技能、工作条件和从业者身份的影响做了研究。46本章以下内容选取了三个数字劳工平台作为个案，分析了这类平台的劳动条件。

2.1 数量庞大的经济依赖型全日制工人

中国数字劳工平台上的从业者具有三个特征：数量庞大、全职者多、经济依赖型从业者多。

第一，从业者数量庞大。随着中国共享经济的迅速发展，在平台上提供服务的从业者数量不断增加，从2015年的5000万增长到2018年的7500万，占中国就业人口的比重从2015年的6.5%上升至2018年的9.7%。与其他国家相比，英国的平台从业者仅占就业人口的4%左右；美国未超过1% (见表2)。根据一些平台公司官网的数据，在网约车行业，中国的“滴滴出行”有约3100万注册司机，47相比之下，全球Uber的网约车司机数量在2018年12月仅为390万左右；48在外卖配送行业，在“美团外卖”注册的骑手约为270多万，其中活跃骑手就达67万人左右（每天至少接一单）。而英国最大的外卖配送公司deliveroo的注册骑手仅为6万左右。49如表2所示，在绝对数量和占就业人口比重两个方面，中国数字劳工平台的从业者规模都是最为庞大的。

表2 各国数字劳工平台从业者占就业人口的比重

数据来源：欧洲国家数据来自Eurofound(2018）50，美国数据来自 Krueger 和 Katz (2016)51；中国数据来自：中国共享经济发展年度报告（2019），中国劳动和社会保障公报（2018）。52

第二，网约车司机、外卖骑手等趋于全职化。在发展之初，共享经济吸引了很多兼职人员和城市就业困难人员，53发挥了劳动力市场的“蓄水池”作用。但随着共享经济市场份额的扩大，越来越多的人被平台企业收入相对高所吸引。根据2019年滴滴研究报告， 20%以上的网约车司机将平台就业视为可长期从事的职业，在城市贫困人口中，54这一比例更高达30%以上。外卖骑手中全职人员的比例高达74.5%，工作时间达一年以上的比例为42.9% 。55

第三，平台上具有较强经济依赖性的从业者多。数字劳工平台从业者的经济依赖性是通过平台就业收入占家庭收入的比例来判断的。2018年在中国外卖骑手中，收入占家庭全部收入九成以上的比例约为16%；在网约车司机中，收入占家庭收入一半以上的比例为22.3%；在众包平台上，有43%的从业者家庭以他们的收入为唯一来源。56相比之下，在英国平台从业者中，收入占家庭全部收入九成以上的比例在2018年仅约9%（见表3）。

表3 中英两国数字劳工平台从业者经济依赖性比较 （2018）

数据来源：美团数据来自《城市新青年：2018外卖骑手就业报告》；滴滴数据来自《2018年中国网约车新业态就业发展报告》；英国数据来自DBEIS（2018）57。

2.2 数字劳工平台吸引了大量的年轻男性工人

2018年中国手机使用者的性别比例为：女性48.0%，男性51.6%。58数字劳工平台应当对男性从业者更具吸引力。在基于位置的平台上，男性从业者比例高达90%以上。这可能与司机、骑手等职业上传统上多为男性有关。在基于互联网的平台上，女性从业者的比例高一些，约为27%。如下所述，这种情况与中国付酬工作的劳动力参与率有关（见表4）。

表4 付酬工作的劳动力参与率，2018年（%）

数据来源: 联合国人口基金 2019

从年龄结构上看，数字劳工平台的从业者以年轻人为主。例如，“滴滴出行”以“70”、“80”后的人为主，2019年的比例为71.4%；“美团外卖”从业者更年轻化一些，以“80”、“90”后的人为主，比例为82%。这可能是因为“90”后的汽车拥有率低于“70”、“80”后。相比之下，“猪八戒”从业者的年龄结构偏大，以“70”后为主，占比为61.9%。有意思的是，该平台从业者中单身的比例远高于其他两个平台，为56.7%。

就从业者的受教育水平来看，基于位置的平台与基于互联网的平台存在非常明显的差异。前者的从业者接受教育水平较低，大部分人仅有高中及以下的水平，具有大学学历者的比例非常低。特别是在“美团外卖”的骑手中，具有初中教育水平（即中国的义务教育阶段）者占较大比例。在基于互联网的平台上，从业者受教育水平相当高，88.1%的人接受过大专及以上的教育。

中国的户籍制度分为农村户口与城市户口，这一制度妨碍了劳动力的流动并造成劳动力市场的分割。59 在“美团外卖”中，农民工比例较高（58%）；而“滴滴出行”则以本地有城市户口的司机为主。这种户籍差异与中国地方政府对网约车的监管政策有关，很多地方政府要求，网约车司机必须具有本地户籍才能获得从业者的资格。“猪八戒”从业者的户籍分布较为均衡，这说明众包平台在某种程度上已经消除了户籍歧视，打破了就业的区域障碍。三个平台的人口学统计特征见表5.

表5 主要平台的人口统计学特征

数据来源：猪八戒的数据来自2019年ILO针对中国数字劳工平台的问卷调查；滴滴数据来自《2018年中国网约车新业态就业发展报告》；美团数据来自《城市新青年：2018外卖骑手就业报告》。

2.3 增加收入是平台从业者主要的就业动机

在本报告涉及的三个平台中，平台工人从事工作的主要动机是增加他们的整体收入。在2018年接受调查的众包员工中，约40.4%的人表示，平台工作是他们从其他工作中补充收入的一种方式，63%的外卖骑手认为平台工作可以帮助他们增加收入。调查结果还发现，员工并不会出于个人兴趣而选择在平台上工作。外卖骑手出于个人兴趣而选择该工作的比例只有24%。而众包从业者中基于个人兴趣的比例高达52.2% 。60

根据调研数据，有20.37%的网约车工人是失去非平台工作后再就业的，10.5%的外卖骑手和2.2%的众包从业者是因为找不到其他工作才选择了平台工作。这说明，数字劳工平台，特别是基于位置的平台在解决下岗工人、长期失业者和军队退役人员等困难群体就业问题时发挥的作用有限。

简而言之，众包工人选择平台工作的动机较多，包括获得额外收入、个人兴趣、工作的灵活性等。相比之下，较大比例的网约车司机和外卖骑手的从业动机是将其视为一种可以长期从事的职业。

表6 从事平台工作的动机

数据来源：猪八戒的数据来自2019年ILO在中国做的问卷调查；滴滴数据来自《2018年中国网约车新业态就业发展报告》；美团数据来自《城市新青年：2018外卖骑手就业报告》与ILO在2019年北京外卖骑手问卷调查。

2.4 合同安排增加了平台就业的非正规性

在数字劳工平台中，平台与从业者的关系呈现多样化的特征。而平台公司出于其运营模式的考虑，有绕开劳动关系的趋势。尽管劳动用工的其它形式，如劳务派遣、非全日制用工等得到较普遍的运用，但平台更多地采用了加盟、代理、劳务外包以及个人签订民事劳务合同等合同安排。如前所述，在2019年，能够与平台建立劳动关系的从业者只占平台从业者总数的8%。也就是说，九成以上的从业者或是与平台签订了基于民事法律的劳务合同，或是没有签订任何合同。目前平台与从业者之间的合同大致可以分为三类：

（1）从业者与平台签订劳动合同，建立劳动关系。签订这类合同的从业者一般为平台公司的核心雇员，如管理人员或者技术人员。他们从事全职工作，合同有固定期限。也就是说，他们受到劳动法律的保护，如最低工资、工作时间、职业安全与卫生、加入工会和享受社会保险待遇。61

（2）从业者签订劳务合同。62这些合同又可分为三类：

• 从业者与客户或者消费者签订劳务合同，在这种情况下，平台仅仅是一个两者之间的中介。

• 从业者与劳务派遣公司签订劳务合同，并被派遣到平台工作。尽管按照《中华人民共和国劳动合同法》的规定，劳务派遣公司应当与从业者签订劳动合同，但在实际操作中很少有这种情况出现。

• 从业者与平台签订劳务合同，但工作的性质和工作过程与劳动法律规定的劳动关系之特征相吻合，这相当于从业者与平台之间的劳动关系被劳务合同所掩盖，因为是否存在劳动关系的关键因素是关系双方是否存在从属性。

（3）从业者是自雇者，与平台或者客户之间没有任何合同，或者有基于民事法律的承揽合同。此类合同受合同法规制。

实际上，中国法律对劳动关系缺少明确的定义，这使确定平台从业者的身份是自雇者还是具有劳动关系的雇员变得愈加困难。

根据学者的调查，目前在北京市的知名数字平台上，从业者与平台签订的都是劳务合同（如合作协议、居间协议等），没有平台与劳动者直接签订劳动合同。63以“滴滴出行”为例，平台公司只与其后台技术支持人员和管理人员签订劳动合同，客服人员则采用了劳务派遣方式，与网约车司机则签订劳务合同。在“滴滴出行”与司机签订的劳务合同中明确规定：“滴滴与所有提供网约车服务的司机之间仅存在挂靠合作关系，不存在任何直接或间接的劳动关系，因而不适用《劳动法》、《劳动合同法》、《社会保险法》、《住房公积金管理条例》等法律法规。”同样，“蜂鸟配送” 的300万注册外卖骑手、“美团外卖”的40多万众包骑手与平台签订的也都是劳务合同。

国际劳工组织认为，大部分数字劳工平台上的就业应属于非标准形式就业。64 平台上的工作是临时性的，或者只有应客户需要而工作 。65 同时，在很多情况下，工作也是很不正规的。国际劳工组织认为，按照法律或者实际情况，如果工人的雇佣关系不受劳动法律、收入税法、社会保障制度的管辖，或者没有获得就业福利的资格，则该工人应视为非正规就业。66

虽然中国的互联网商业模式创造了更多的就业机会，但非正规就业的规模也在扩大。67 这种趋势可以归为如下原因：

第一，基于位置的平台吸引了一部分传统制造业工人。在2018年，分别有22.13%的网约车司机与23%的全职外卖骑手过去曾在工厂从事过制造业工作。68受产业升级和全球经济增长变缓、新冠肺炎等外部因素的影响，中国的传统制造业正在转型。数字劳工平台的从业“门槛”较低，收入相对高，也会吸引了更多的制造业工人转向平台就业。这种转移减少了制造业工作带来的正规化就业岗位，反之，随着平台劳动力供给加大，使平台公司缺少提供正规化就业岗位的动力。

第二，大部分平台公司已经采取了灵活的运营模式，例如加盟合作或者众包，这些模式造成从业者与平台之间没有劳动合同，增加了就业的非正规程度。

第三，在传统企业“平台化”后，工人的身份已经转为“创业者”或者“自雇者”，部分工人的劳动合同被企业解除。这也会增加中国就业的非正规化程度。

表7是两个平台从业者的来源。

表7 滴滴和美团两个平台从业者来源（全职）2018年

数据来源：滴滴数据来自《2018年中国网约车新业态就业发展报告》；美团数据来自《城市新青年：2018外卖骑手就业报告》以及2019年ILO针对北京外卖骑手群体的问卷调研。

对基于互联网的平台而言，一个显著的特点是，从业者中来自企事业单位的专业技术人员所占比例高达23.6%（见表8）。另外，现有身份为大专学生的比例也较高，为15.8%。这说明基于互联网的平台可以为知识与技术水平较高的劳动者提供更多的兼职机会。

表8 猪八戒兼职从业者的主要职业

数据来源： 2019年ILO在中国做的问卷调查

3. 数字劳工平台的劳动条件

3.1 收入

3.1.1 相对高的收入水平

总体来看，中国数字劳工平台上从业者的收入较高。中华全国总工会（简称全总）的调查显示，2017年平台从业人员的收入高于全国同龄职工平均水平。69一个特别值得关注的现象是，平台从业者收入普遍高于制造业一线工人，部分省份从业者的收入甚至高出传统制造业30%左右。

2018年“滴滴出行”网约车司机的平均月收入为 2522 元。一线城市网约车司机的收入尤其高，为 5176 元；二线城市平均月收入为 2133 元，不到前者的一半；三、四城市的平均月收入分别为 1130 元和1033元。这说明网约车平台从业者的收入水平与所在城市的人口规模存在较大的相关性。如果选择网约车司机平均收入前十名的城市，将司机的收入与这些城市的最低工资、当地交通运输业私营企业工人的平均工资进行比较，可以发现，网约车司机的平均收入普遍高于当地的最低工资标准，部分人的收入甚至高于当地私营企业工人的工资（见图1）。

图1 网约车司机的收入情况 （2018）

数据来源：2018年中国网约车新业态就业发展报告及中国劳动统计年鉴。

再来看看外卖骑手的收入情况。2018年“美团外卖”外卖骑手的月收入在2000 - 5000元之间者的比例为51%；其次是5000 – 10000元者，比例为28%；2000元以下收入的骑手占20%；有1%的骑手收入能够达到10000元以上（见图2）。

图2 美团骑手与滴滴司机收入情况比较 （2018年）

数据来源：《城市新青年：2018外卖骑手就业报告》及《2018年中国网约车新业态就业发展报告》

相比之下，在基于互联网的平台上，众包工人收入水平相对较低。2019年他们的平均小时工资为32.6元。“猪八戒”平台从业者是平均月收入是1777元（约254美元，1美元约等于7元)，这个收入水平在众包平台中是最高的。另外，专职与兼职从业者的收入也有明显差距，专职从业者平均周收入为599.42元（85.63美元），兼职从业者为309.91元（44.27美元）。

3.1.2 收入不稳定是一个主要问题

但平台从业者的较高收入背后存在两个显著问题，第一，较高的收入水平往往以从业者长时间的工作为代价（详见3.2节）。第二，大部分数字平台从业者都采用了无底薪计件的薪酬结构，收入水平易受平台交易规则调整、需求淡旺季、平台抽成等因素影响，这导致他们不得不延长工作时间。尽管他们能够获得较高的收入，但收入却缺乏稳定性与可预见性。根据全总的调查数据，2017年有56.95%的平台从业者认为收入不稳定是他们最关心的问题。70

以“滴滴出行”为例，从2014年开始，“滴滴出行”为与优步争夺市场份额，对乘客和司机分别予以补贴。在补贴期间，司机收入水平直线上升。随着2016年滴滴成功收购中国优步，它的商业战略也相应调整，对司机和客户的补贴相对减少。其结果是，滴滴司机的收入分配从扣除佣金变成了不同的定价。在提成扣费的情况下，平台将乘客支付的费用扣除约20%，乘客的价格与司机端的价格没有分离。从2016年8月开始，滴滴开始为司机和乘客实施双向定价规则。现在，除佣金外，每笔订单还收取0.5元的信息费和1.77%的管理费。2016年之前，滴滴司机的奖励率在正常时间为2.5倍，高峰时间为5倍。2016年以后，奖励率分别降至1.2倍和2倍。乘客的补贴也减少了。例如，在北京，2016年前后，滴滴快车的汽车价格从每公里1.5元、每分钟0.25元上涨到每公里1.8元、每分钟0.5元。71

图3表明了在2016 - 2017年间网约车司机收入的变化，可以看到，2017年网约车司机的总体收入水平低于2016年，收入4000元以下的司机比例在增加（增加14.6%），高收入群体的比例在下降（减少12%）。

图3 网约车司机收入的变化情况（2016–2017年）

数据来源：《2017年滴滴出行平台就业研究报告》、《2018年中国网约车新业态就业发展报告》

外卖配送骑手的收入同样存在着不稳定性。他们的收入主要来自订单提成。餐饮业的外卖平台依据每份订单的距离、金额和送餐时间等因素综合计算骑手的酬金，并对送餐数量大、准时送餐的骑手予以奖励。有北京的骑手称，每个月在送餐平台上，前200个订单，每单可提3元；接单越多提成越高，超过500单，每单可提6元但封顶。72 不过，这一提成比例会随着市场波动而随时变化。在一项2017年由中国劳动和社会保障研究院所做的调查中，有46.8%的骑手认为平台奖励的频率在下降，有45%的骑手认为平台奖励的额度在下降。73

另外，对基于互联网平台的从业者来说，工作不足也是一个重要问题，造成了他们的收入不稳定。在“猪八戒”平台上，有约50%的从业者每周的有偿工作时间不足10个小时。在调查中，有83.1%的从业者表示，他们希望从平台上获得更多的工作任务，在现有工作时间的基础上，他们希望每周的有偿工作时间能够再增加10.9个小时（见图4）。

图4 猪八戒平台从业者的工作时间（每周，2019年）

蓝色柱状为人数，橙色线条为比例

数据来源：2019年ILO在中国做的问卷调查

3.2 工作时间超长且碎片化

尽管数字劳工平台从业者的工作时间一般来讲比较灵活，上班与休息时间可以由个人决定，他们的工作时间较长且呈碎片化也是事实，并且没有加班费。中国法定的工作时间是每天8个小时，每周40个小时。但一项对外卖骑手的调查显示，只有13%的骑手每天的工作时间在8小时以内；49.5%的骑手工作时间超过10小时；30%的骑手在一周内每天的工作时间都超过10个小时。专职与兼职骑手的日工作时间存在较大差异，在专职骑手中，工作8小时以内者的比例只有8.8%，兼职骑手的比例为36.6%；专职骑手每周的工作时间较兼职骑手多0.85倍。74

众包平台也存在类似情况。对以平台工作为主要收入来源的从业者来说，每周有薪工作、无薪工作和总工作时长分别为24.56、11和35.56个小时；不以平台工作为主要收入来源的从业者则分别为13.2、7.45和20.7个小时。75

另外，数字劳工平台从业者的工作时间呈现碎片化趋势（见图5），外卖配送人员的工作时间尤其如此。调查显示，骑手的工作量并不是均匀地分布在所有时段：在点餐的高峰时段，订单骤增，外卖骑手必须高强度地连续工作数个小时；在非高峰时段订单较少时工作量又不足，骑手需要抢单。骑手每天经常的送餐时间为8小时，待单抢单时间为12个小时，他们每天的工作就是送餐与抢单中奔波。76 网约车司机与众包平台从业者也存在类似情况。2018年的一项研究显示，网约车司机的接单服务时间占工作时间的46%，即他们每天有一半以上的时间是在路边待单或在路上空驶。众包从业者每周的平均带薪工作时间为15.6小时，无薪工作时间为8.26小时。77

综上所述，在三个数字劳工平台上，在从业者的实际工作时间中，有一部分是用于寻找工作任务的时间，这部分时间是没有报酬的。

图5 外卖骑手工作时间的碎片化情况，2018年

数据来源：微信公众号：城市数据团（ID：metrodatateam），2018年9月11号，https://www.huxiu.com/article/262184.html

3.3 高职业伤害风险与社会保障不足

交通出行平台和外卖配送平台容易发生交通事故，因而从业者有较高的职业风险。在网约车行业，职业风险主要是司机有可能遭遇交通意外事故、疲劳驾驶造成的人身伤害、乘客对司机的人身伤害等等。78 2017年广东深圳市的数据显示，网约车发生交通事故概率为7.15%，远高于同期出租车的事故概率(1.8%)。79 在2017年中国劳动和社会保障科学研究院的调查中显示，外卖骑手中70.1%的人最为担忧的是工作环境的风险，34.2%的人提出，由于平台对送餐时间有严格的要求，加之相应的处罚制度，他们一直处于紧张的工作之中，有巨大的心理压力。另外，由于极端天气时订餐数量加大，有52.9%的外卖骑手曾在送餐时出现工伤。

虽然职业安全风险高，但数字劳工平台的大部分从业者并无工伤保险。很多平台之所以避免与从业者建立劳动关系，就是为了免除参加工伤保险的责任，因为工伤保险缴费是由企业全额负担的。目前，只有包括“滴滴出行”在内的少数几个平台通过从业者上线接单扣费模式为其提供商业意外伤害险，其他绝大部分从业者都是自己为社会保险缴费。

在中国，如果没有劳动关系，劳动者个人可以自己缴纳社会保险费。不过，数字劳工平台从业者参加其他社会保险项目（养老保险、医疗保险）的比例并不高。在2018年的一项研究中，北京的外卖骑手参加医疗保险、养老保险的比例分别为37.4%和12.7%，没有参加任何保险的比例为46.3%。即使那些参加保险的从业者，也主要由个人承担缴费义务。80众包平台上从业者参加各类社会保险的比例更低，其中，参加医疗保险的比例为29.67%，养老保险的比例为5.6%，没有参加任何社会保险的比例为41%。81

3.4 缺少技能培训和职业发展空间

在数字劳工平台上 ，大部分从业者缺乏技能或技能单一，缺少职业发展空间。平台通常缺少提高从业者技术水平，为他们提供培训的意愿。平台提供的培训通常是最基本的，主要内容限于平台的操作规则以及 APP 使用。在2017年中国劳动和社会保障科学研究院的调查中，67%接受过培训的外卖骑手指出，培训的内容主要为：安全教育（88%），客户服务（78%），规章制度（73%）；培训内容与技能提升或者职业发展无关。鉴于外卖平台通常将骑手注册的上线年龄限制在45岁以下，这些从业人员一旦脱离了平台，重新就业将面临较大困难。

“滴滴出行”的网约车司机也有类似情况。根据“2016年网络约车司机生存状态调查”，39%的网约车司机未接受任何培训，55.4%的司机接受过简单的培训且平台并不会检查培训效果。82

再看“猪八戒”的情况。2019年该平台从业者获得培训机会的比例为20.1%；实际参与培训的比例为13.4%(见表9)。鉴于“猪八戒”的服务范围广泛，如网页设计、税务管理、管理咨询等等，它可能也难以为多样化的服务提供者提供培训。该平台的培训的内容集中于平台的操作，与技能提升相关的内容只占16.7%。

表9 “猪八戒”的培训情况（2019年）

数据来源： 2019年ILO在中国做的问卷调查

3.5 从业者缺少申诉和维权的渠道

数字劳工平台对平台上的交易予以完全的控制，如确定订单的价格、决定佣金回扣的数额、制定服务标准和奖惩制度等等，此时，平台并不会考虑它们对从业者定义的“自雇者”身份。通过顾客评价和基于算法的监督系统，平台可以对违反规章制度的从业者进行处罚。笔者在对某外卖平台骑手的访谈中了解到，如果遭到顾客投诉，骑手可以被封号半天到一天不等。在封号期间，骑手无法接单，也没有收入。骑手可以向平台用工的合作方即站点申诉，但是申诉结果多为驳回。83 另外，平台从业者的组织化程度也很低，一项全总的调查显示，2017年只有21%的平台专职从业者参加了工会。84

由于缺乏申诉和维权的渠道，针对平台的抗议行动时有发生。根据上海市总工会的平台统计，2018年以来，该市平台从业者已经发起9起集体行动，这些事件成为影响上海市劳动关系和谐的一个因素。85 另有研究表明，在2018年1-10月期间，每个月都有外卖骑手、网约车司机的罢送（运）事件发生。86

小结

与其他各国的数字劳工平台一样，中国的平台也将从业者视为自雇者或者服务提供者，与他们之间结成一种劳务关系。这种劳务关系的出现使从业者无法在工资、工作时间、职业安全卫生、集体代表与声音以及社会保障等方面获得劳动法律的保障。按照中国的劳动法律，这些方面的保障仅提供给建立了劳动关系的劳动者。

在2019年，中国数字劳工平台的从业者人数已经达到了7800万，占就业人数总量的10.1%。在这些人中，有很多是专职从业者，对大部分从业者来说，平台是他们收入的主要来源。因此，从业者的经济依赖性已经成为平台工作的一个特征。

大多数基于位置的平台工作人员都是年轻的男性，受教育程度低，技能水平低。相比之下，基于网络的平台员工的受教育程度较高，88.1%的人完成了大学或更高的教育。增加收入是平台工人选择这项工作的主要动机。

平台工作较高的收入是以工作时间长作为代价的。2019年，有49.5%的外卖骑手每天工作的时间超过10个小时；网约车司机要花费一半多的时间用于寻找乘客或者订单；众包从业者每周平均的带薪工作时间为15.6个小时，另有无薪的8.3个小时用于寻找工作任务。平台从业者还面对着收入不稳定、职业风险高、工作环境压力大、社会保障不足、工作任务不足以及缺少申诉渠道等等问题。

与其他和雇主建立了劳动关系签订了劳动合同的劳动者不同，大多数平台从业者签订的是基于民事法律的劳务合同，这使他们难以像前者那样获得劳动法律的保障。根据“中国共享经济发展报告（2019）”，只有8%的平台从业者与平台建立了劳动关系。尽管平台在促进就业方面的作用有目共睹，但劳动与社会保障不足也将平台从业者置身于非正规就业的状态中。随着越来越多的企业与商业转入平台模式，在经济增长放缓与新冠肺炎疫情的情况下，非正规就业的趋势有可能增强。

4. 中国对工作关系的规制

在中国有三种类型的工作关系: 劳动关系，以劳动合同为表现形式，受劳动法规制; 劳务关系; 以及雇佣关系。后两种工作关系都是由民法规制的。工作关系的分类在劳动和社会保护方面对工人有重要影响。本章将对具体的定义，以及不同的合同安排和相应的法律后果略作解析。

4.1 劳动法律与劳动关系

中国劳动法体系主要包括《劳动法》(1994) 、《劳动合同法》 (2007) 、《工会法》(1992年, 2009年第二次修正)、 《社会保险法》(2011) 等法律规定，还包括国务院颁布的行政法规以及政府劳动行政部门颁布的行政规章。

在1949年中华人民共和国建国之后，政府就废除了原有的《中华民国民法典》，同时，也废除了“雇佣”一词。90在计划经济时期（上世纪50年代至80年代初），国有经济中没有雇佣合同，劳动法也几乎不存在。直到20世纪80年代末，政府才开始起草制定劳动法律。《劳动法》和《劳动合同法》是中国规制劳动关系的基本法律。如下所述， 在中国，“雇佣关系”的概念与普通法系和大陆法系国家的概念不同，它也不同于国际劳工组织在《雇佣关系建议书》(2006年，第198号)中对“雇佣关系”的定义。

在中国，适用于劳动法律的是“劳动关系”，这是 “劳动者”受雇于“用人单位”之后，两者之间形成的关系。确认双方是否存在劳动关系也决定了劳动者是否可以参加由劳动者和用人单位共同担负的五种社会保险，即养老、医疗、失业、工伤和生育保险。

进一步讲，按照中国的劳动法律与行政规章，确认劳动关系需具备两个要素：

第一，关系双方，即“用人单位”和“劳动者”需具备劳动关系的主体资格。中国法律对“用人单位”没有明确的定义, 但《劳动合同法》第二条规定：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。 国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行”。由此可见，公营和私营企业、个体经济组织、民办非企业单位、国家机关、事业单位、社会团体等组织都是“用人单位。”

劳动法律对“劳动者”也没有明确定义，但《中华人民共和国工会法》第三条规定：“中国境内的企业、事业单位、机关中以工资收入为主要生活来源的体力劳动者和脑力劳动者，不分民族、种族、性别、职业、宗教信仰、教育程度，都有依法参加和组织工会的权利。”依此规定，“以工资收入为主要生活来源”的劳动者，即是法律上的“劳动者”。

第二，这种“劳动关系”是基于劳动合同而建立的关系，例如，《劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系；第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。

中国劳动法律对“劳动关系”也没有明确定义。为了弥补这种立法上的缺失，国家劳动部（现人力资源和社会保障部）于2005年发布了《关于确立劳动关系有关事项的通知》，提出了确定劳动关系的三个要素。该《通知》提出，“同时具备下列情形的，劳动关系成立。

(一) 用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；

(二) 用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；

(三) 劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”

因此，在现行的劳动法律中，“劳动关系”既要有主体资格，也要具备三个要素。在《劳动法》和人力资源和社会保障部的《对十三届全国人大二次会议第6979号建议的答复》中也提出， 中国劳动法律法规对劳动者权益的保障是建立在劳动关系的基础上的。”91

上述主体资格与第一个要素是一致的，两者都确立了“劳动关系”的边界，在这个边界内，双方可以签订劳动合同。这一边界说明，如果劳动者与用人单位不符合上述的资格要求，即使劳动者从事的是从属性工作，他们与用人单位之间的关系也不能认定为劳动关系。这也是劳动关系与普通和大陆法系雇佣关系概念及其判定指标的重要区别。在现实情况下，从事从属性工作而不能确定劳动关系的劳动者包括受雇于家庭的保姆、受雇于建筑行业包工头的工人、退休返聘者、学校实习生等等，以及一部分平台/零工经济的从业者。

根据劳动法律签订的劳动合同包括无固定期限和有固定期限两种，这两种劳动合同均被认为是标准劳动关系，并提供同等劳动保护，包括工资、工时、带薪休假、职业安全卫生、解除劳动合同的条件与社会保障等。2008年实施的《劳动合同法》已经将法律保障的范围扩展到两种非标准劳动关系，即劳务派遣和非全日制工作。

劳务派遣工的工资和社会保障要由劳务派遣公司负责，他们有权利参加工会。接受劳务派遣工的企业要负责他们的职业安全与其他福利。这样就形成了劳务派遣公司和接受劳务派遣企业对劳务派遣工的共同责任。92非全日制工作在法律上被定义为“以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。”非全日制工作可以口头上约定并且可以随时解除。从事非全日制工作的劳动者可以与一个以上的用人单位签订劳动合同，可以加入工会。用人单位要对他们负责最低工资的保护，但没有明确社会保障的责任。93非全日制工作类似于其他国家的“临时工作”。

中国的司法机构经常依据上述三个要素来确定平台与从业者之间是否存在劳动关系。如第一部分所述，中国的数字劳工平台尽管与其核心员工签订了劳动合同，但对通过平台获得工作任务的从业者则采取了更为灵活的合同安排。这类合同包括加盟合同、代理合同、劳动外包合同以及其他合同。这些合同都可以视为基于民事法律的合同，且不在劳动法律的涵盖范围内。签订劳务合同的做法同样也被劳务派遣公司运用于为平台输出劳动者。虽然《劳动合同法》规定的两种非标准形式的劳动用工可以为平台在雇佣工人方面提供所需的灵活性，但实际上，很少有平台使用这两种非标准形式的劳动用工。

4.2 民事法律与劳务关系

“劳务关系”是指在双方或者多方之间存在的一种经济关系，中国法律对这种关系并无一致的定义。反之，劳务关系像一个“收纳箱”，政府将一切不属于劳动关系的，但又与提供劳动或服务有关的有偿关系归于其中。结果，基于《合同法》的承揽合同也被纳入“劳务关系”之中 。

劳务关系是一种基于民事法律的权利义务关系，它是提供劳务的一方与接受劳务的一方就服务与酬金结成的关系，合同的签订人可以是个人也可以是法人，签订人之间的法律地位是平等的。

劳务关系的“收纳箱”功能体现在人力资源和社会保障部《对十三届全国人大二次会议第6979号建议的答复》中。该文件提出，“劳动者达到法定退休年龄，不再符合劳动法律法规规定的主体资格，即不具备建立劳动关系的条件，劳动合同自然终止”；因此，“对超过法定退休年龄的劳动者，愿意继续工作的，用人单位与劳动者的关系可以按劳务关系处理，依据民事法律关系调整双方的权利义务。”

4.3 雇佣关系

中国的劳动法律并无“雇佣关系”的概念。《现代中文词典》将“雇佣”解释为“以货币购买劳动”。鉴于“雇佣劳动”起源于资本主义社会，且被定义为“资本家雇佣劳动”，因此，在中国的语境中 ，“雇佣关系”一词被有意地回避了。在中国的计划经济时代，不存在私人雇工的情况。从劳动法的发展角度，一直到1994年的《劳动法》和2007年的《劳动合同法》的颁布，改革开放之后出现的私营企业才在《劳动法》和《劳动合同法》中被定义为“用人单位”。雇佣合同等私权的渗透逐渐改变了劳动关系，使之适应市场经济的特点。

然而，在2003年12月4日最高人民法院发布的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中，提及了“雇员”与“雇主”两个概念。该文件第九款提出“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；......‘从事雇佣活动’是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。”在该文件中，“雇主”既可以被理解《劳动合同法》定义的“用人单位”，也可以是不符合劳动法关系主体资格的自然人。同样，被雇主雇佣的人，即使有明确的从属关系，也不一定符合《劳动法》规定的劳动者的主体资格，但却是雇员。因此，雇主与雇员之间形成了雇佣关系。94 最高法院的司法解释并没有对雇佣关系明确定义。

不过，最高人民法院在随后的司法解释中，将“雇佣关系”改为“劳务关系”。例如，在2008年的《民事案由条例》中，曾经有一类“劳务（雇佣）合同纠纷”；在 2011年的文件中，这类纠纷改为“劳务合同纠纷”。在法院的司法实践和学者有关劳动关系与劳务关系的研究论文中，也经常出现雇佣关系与劳务关系通用的情况，以至于有研究提出，劳动关系与劳务关系实质上是劳动合同与雇佣合同的区别。95 由于缺少法律的认可，雇佣关系通常与劳务关系联系起来，并受民事法律调整，这代表着对工作关系规制的一个明显的缺口。

现实中，有些劳动者从事从属性质的工作而被定义为雇佣关系而非劳动关系的人包括（其中大多因为不具备建立劳动关系的主体资格和要素）：96

• 部分数字平台上的从业者（指没有劳动合同，不属于自雇但从属于平台）；

• 在农村受雇于个人或者法人的工人；

• 没有劳动合同的家政服务者；

• 未经注册的个体劳动者，如医生、律师；

• 在家工作的人或者在非传统工作地点工作的人，工作时间灵活；

• 在分包制末端工作的人（例如，与未经注册的个人或者企业签订合同的建筑工人）；

• 在校实习生；

• 退休人员。

由于受民法与合同法的管辖，致使这些工人缺少劳动法律的保护。例如，一旦他们出现了工伤，在可获得的民事赔偿与工伤保险待遇之间就存在差异。按照民事法律，需根据工伤者过错的程度确定赔偿的数额，受伤者只能获得一次性的赔偿金。而工伤保险则适用“无过错责任原则”，无论工伤者是否有无过错，均不影响其享受全部工伤保险待遇。工伤保险还适用于工伤由雇主之外的第三者引发的情况。在工伤保险中，工伤者在未达到一定的伤残等级时，仍然可以与用人单位保留劳动关系（《工伤保险条例》第33条）。除工伤保险外，劳动法提供的其他保护，如最低工资、工作时间、带薪休假和获得社会保障等，都不受民法的保护。

5. 现行规制对平台从业人员保障的缺口

5.1 确立劳动关系

确立平台从业者与平台公司之间的劳动关系是确定双方权利义务关系的关键。中国与其他国家一样，两者之间的关系性质也一直是争论的焦点。大部分平台公司将从业者视为“自雇者”，将它们与从业者的关系视为一种“承揽合同”关系。一些学者，如涂永前、柴伟伟也持这种观点。97 也有学者则认为双方是一种劳务关系，具有“关系多元灵活化、从属性弱化、薪酬支付模式阶段化”等特征98。刘皓琰、李明指出，从业者不再受雇于平台公司，平台公司则通过众包平台收取信息服务费获取利润。99 有一些人分析了网约车司机对平台公司的“人格从属性”和“经济从属性”，认为这两种从属性与劳动关系的从属性之间存在差异。100

还有一些人认为，平台公司与从业者之间的关系是劳动关系。他们指出，尽管从业者的确在工作时间、工作地点和工作方式等方面获得了一定的自主权，但他们仍然受到平台公司的控制，要接受平台公司的指令并受到监管；或者说是一种“新型的雇佣的关系”。101 有些人甚至提出，当共享经济发展到一定程度的时候，从业者对平台公司的从属性不但没有削弱，反而增强了。102因此，双方之间关系仍然是劳动关系。103

有些人则运用马克思主义的研究方法，指出平台的运作模式不过是改变了传统的雇佣方式，打破了传统生产对厂房、设备等生产要素的依赖，同时也巧妙规避了劳动者与单位需要建立签订劳动合同、企业履行社会保障义务；在规避政府劳动部门的监管的同时，将本应属于劳动者收入中应得的一部分如加班费用、社会保险和其他福利“合理地”扣除了，转化成为企业的剩余价值。104

上述争论表明，数字劳工平台对现有确定劳动关系的三个要素提出了如下挑战：

第一，在劳动法律定义的劳动关系中，用人单位要通过规章制度对劳动者进行直接管理，并且对劳动者的表现具有一定的惩戒权。而平台从业者，特别是基于互联网的平台，具有一定的自主权，可以自行决定工作时间、工作安排以及工作地点。例如，“猪八戒”的从业者可以根据自己的理念和技术手段，选择最有效完成工作任务的方法。

第二，按照中国劳动法律的规定，用人单位要为劳动者提供劳动条件，即，为劳动者提供必要的物质和技术条件，如必要的劳动工具、机械设备、工作场地、技术资料等等。在平台经济的劳动过程中，大多数从业者要提供自己的设备，这通常包括使用的交通工具、电脑、手机等等。尽管对于一个企业来说，这些设备的价值微乎其微，但对从业者个人来说，这可能是一笔价值不菲的资产。

第三，在劳动关系中，用人单位可以制定自己的工资制度，根据劳动者的业绩，在固定期限（例如，周、月）内支付工资。在平台上，公司通常使用计件工资制，而且要扣除服务费、信息费、中介费，从业者可以在完成每份订单或者工作任务之后即刻获得报酬。

第四，数字劳工平台中形成的三方关系，即提供服务的从业者；获得服务的客户；提供信息和组织任务完成过程（如监督）的平台公司，使劳动者与用人单位形成的传统劳动关系变得复杂。客户参与任务派遣、成果认定、报酬支付等事项。例如，在“滴滴出行”平台上，乘客对驾驶员表现的评分会影响平台公司对驾驶员服务质量的评估乃至以后驾驶员获得下一个订单的排序。有人认为，平台公司的消费者评级打分制度实际上是将平台公司对从业者的监督职能转移到顾客身上。105 必须指出，客户对从业者提供的服务与成果有其自己的主观认识与评价，这不是公司可以左右的。在很多情况下，消费者主观片面的评级打分损害了从业者的权益与信誉，而从业者又无处申诉。

从以上数点可以看到，平台用工“模糊了劳动关系和劳务关系的界限”，106 因而需要厘清确定劳动关系的定义与标准。如本报告第二部分开始所述，因为现有确定劳动关系的主体资格与三个要素在覆盖面上具有局限性，例如把拥有雇佣关系的从业者排除在劳动法之外。就第二和第三个要素而言，也缺乏具体的标准、因素指标来界定和评估“从属性”。

由于在如何确定劳动关系的存在方面缺乏明确的指引和指导，使法院难以对这类争端作出裁决。此外，最高人民法院在2016年的一项判决中，107对原国家劳动部颁发的《关于确立劳动关系有关事项的通知》的法律地位提出质疑。而《关于确立劳动关系有关事项的通知》是当前确定劳动关系的唯一指南。法院指出，由于该通知只是一份部级政策文件，108不属于法律范畴，因此法院没有义务在认定劳动关系的案件中援引该通知。在法律指导欠缺的情况下，法院根据自己的解释自行处理案件，作出判决，导致不同法院对同类案件的不同判决。

例如，2018年4月10日，北京市朝阳区法院发布《互联网平台用工劳动争议审判白皮书》。该《白皮书》显示，从2015年到2018年第一季度，该法院共受理的188件平台用工劳动争议案件，在已经审结的171件案件中，有超过84%的案件是争议双方要求法院确认他们之间是否存在劳动关系。在法院判决的105件此类案件中，有39件（37.1%）被法官判定为双方存在劳动关系；有58件（55.2%）被法院判定为不存在劳动关系。109 在这些案件中出现了一种趋势：如果案件涉及工伤认定和赔偿，则大部分情况下会被法院认定为双方有劳动关系，但当事人的其他诉求不会获得法院支持；如果案件为单纯的要求确认劳动关系案件，则多数情况下不会得到法院的支持。专栏3的个案属于前一种情况。

专栏3：北京市海淀区人民法院一份关于“网约快递员劳动关系认定”的判决（2018年6月6日）

此项法院判决对双方存在劳动关系的认定已经超出了现有的认定条件，即主体资格与三个要素，考虑到诸如经济依赖与企业社会责任等因素。另一种值得关注的现象是，在缺少法律规定的情况下，一些法院的判决已经承认雇佣关系的存在，而确定这种关系存在的主要标准是“从属性”，这一点与劳动关系相同。但不同的是劳动法不保护拥有雇佣关系的从业者。

5.2 从业者个人权利的保障

与其他国家相同，在中国也存在一个“二元”的劳动力结构，即有劳动关系和无劳动关系的劳动者。有无劳动关系也是能否获得劳动法律和社会保障的前提。另外，中国的民事法律对雇佣关系没有专项规定，且民法与劳动法又相互独立存在，这使处于雇佣关系中的劳动者在没有民法相应的调节机制的情况下，又无法获得劳动法的保护。因此，处于雇佣关系中的从业者所得到的保护水平远低于处于劳动关系中的劳动者，后者受到劳动法的保护。如前所述，工伤保险是一个例子，处于雇佣关系中的劳动者得到的保护远低于处于劳动关系中的劳动者。劳动者受到不同程度保护的其他领域还包括:

1. 报酬。在双方签订劳务合同的情况下，获得报酬的前提是“完成工作”，据此，雇主可以以没有完成工作任务为由拒绝支付或减少劳动报酬。

2. 照顾义务。雇佣关系中的劳动者可能被要求承担过多的照顾义务，而在委托合同中，受托人应当具有处理委托事务的独立性和自由裁量权。

3. 解除合同。在双方签订承揽劳务合同或者委托合同的情况下，雇主有权根据自己的意愿随时解除或终止合同。另外，《合同法》并不涉及最低工资、工作时间、职业安全卫生与就业歧视等事项。以下做进一步的描述。

5.2.1 劳动报酬

中国劳动法律规定了劳动者在完成工作之后有获得劳动报酬的权利，劳动报酬的计算既可以基于工作时间，即计时工资；也可以基于工作成果，即计件工资；但即使是计件工资，法律也要求用人单位要在工作时间的基础上合理确定计件工资的标准。法律还对工资构成、最低工资标准、工资支付方式、工资支付时间等等作出了规定。而在数字劳工平台上，这些法律规定难以适用。首先，平台是根据从业者完成的工作任务支付报酬的，并不顾及从业者收到的报酬是否高于当地的最低工资标准。再者，当从业者对所获报酬产生异议或被拒付之后，他们很难与平台公司沟通解决异议，尤其是在众包平台上，如果客户对从业者工作成果不满意而拒绝支付或者减少报酬数额后，平台公司通常不会站在从业者一边为他们说话。

5.2.2 工作时间

中国的劳动法律规定的工作时间是每日工作8小时、每周工作40 小时；延长工作时间每日不得超过3小时，每月不得超过36 小时；同时还规定了休息休假、带薪休假等制度。在数字劳工平台中，虽然从业者可以自己决定工作时间和休息休假，但因为计件报酬水平偏低和对平台的高度经济依赖性，劳动者不得不以延长工作时间而获得更多一些的报酬。事实上，超时工作和疲劳驾驶是造成“滴滴出行”司机和“美团外卖”骑手交通事故的主要原因。

另一方面，现行法律对灵活工作时间、半日制工作时间的限制和实施综合计算工时制需经政府批准等规定，也造成了平台依据这些法律规定来调整工作时间的障碍。

5.2.3 职业安全卫生

中国现有法律分别对职业安全和职业卫生进行了规范，如全国人大及人大常委会颁布的《安全生产法》、《职业病防治法》、《矿山安全法》等等基本法律；国务院及各部委颁布的《矿山安全法实施条例》、《煤矿安全法实施条例》、《危险化学品安全管理条例》、《工伤保险条例》等等行政性法规。

劳动者在职业安全卫生方面的权利和义务可以分为两部分：一是在工作场所的劳动过程中的权利和义务，目的是防止和和减少在这一过程中出现的安全事故和职业伤害；二是在出现了安全事故和职业伤害之后的保障，包括伤害的救治、赔偿和伤残之后的生活保障等事项。现有的法律重点在第一部分，这部分的权利义务对象可以理解为包括了所有工人，并非局限于建立了劳动关系的劳动者。例如，在《安全生产法》（2014）中，使用了“从业人员”替代了“劳动者”，使用 “生产经营单位”替代了“用人单位”。该法第六条规定，“从业人员有依法获得安全生产保障的权利，并应当依法履行安全生产方面的义务”。“从业人员”和“生产经营单位”似乎已经超出了《劳动法》和《劳动合同法》的适用范围，涵盖了没有建立劳动关系的劳动者与不具备劳动关系的主体资格的生产经营单位。

在全国人民代表大会组织编写的《中华人民共和国安全生产法释义》中，适用该法的“生产经营单位”是指（但不限于）“各种所有制的生产经营单位，包括国有的、集体的、混合经济的、私营的、个体经营的、中外合资的、外商独资的等。”无论这些单位的经济形式与规模如何，只要从事生产经营活动，都应执行该法，违反者将被追究法律责任。110《安全生产法》怎样适用于平台工人和从业者仍待观察。

但就第二部分职业安全卫生的权利而言，则只有建立了明确的劳动关系的劳动者方可获得，这里主要是指工伤与职业病保险待遇。在国务院2003年发布的《工伤保险条例》中规定，劳动者在提出工伤认定申请时，应当提交“与用人单位存在劳动关系(包括事实劳动关系)的证明材料”（第十八条）。

如前所述，中国政府意识到职业安全卫生对平台从业者的重要性。这反映在2019年8月8日由国务院办公厅发布的《关于促进平台经济规范健康发展的指导意见》中，人力资源和社会保障部也正在修订《工伤保险条例》，各地政府正在针对灵活就业形式进行工伤保险的试点。

5.2.4 社会保障

中国涉及社会保障的主要法律法规有《中华人民共和国社会保险法》（2011），《失业保险条例》，《工伤保险条例》，《社会保险费征缴暂行条例》，《国务院关于建立城镇职工基本医疗保险制度的决定》，《国务院关于完善企业职工基本养老保险制度的决定》，《国务院关于开展新型农村社会养老保险试点的指导意见》等。

目前以《社会保险法》为中心构建的社会保障制度是为城市居民设立的，或者说，是以劳动关系为基础的社会保险制度。《社会保险法》第二条规定：“国家建立基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险等社会保险制度，保障公民在年老、疾病、工伤、失业、生育等情况下依法从国家和社会获得物质帮助的权利。”该法还要求雇主应将每位（包括外籍）有劳动关系的员工纳入这五项社会保险体系并承担缴费责任。111对那些没有在用人单位参加养老保险和医疗保险的非全日制劳动者，如自雇者和个体经营者，可以由他们个人缴费参加社会保险。但是，在一些大城市，如北京、上海和广州，政府要求劳动者个人参加社会保险时，需要有本地户籍，这使在这些城市生活工作的农民工难以参加社会保险。

近年来，平台从业者缺少社会保障的问题得到了社会的普遍关注。112 “2016年网约车司机生活条件的调查报告”显示，94.4%的被调查对象没有社会保险。113但是，在一些由平台公司自己发布的调查研究报告中，例如，在由美团点评发布的《2018年外卖骑手群体研究报告》、114由滴滴政策研究院发布的《2017年滴滴出行平台就业研究报告》中，115都没有关于被调查对象获得社会保险的情况数据。在双方没有劳动关系的情况下，平台公司没有为从业者缴纳社会保险费的责任。

平台公司的一个主要考虑是，缴纳社会保险费将提高平台公司的运营成本。据说快递公司如果为快递员缴纳社会保险费，则每个月要为他们个人支付1600-2000元。116 在中国现有的劳动成本构成中，如果用人单位依法全额缴纳社会保险费，这笔费用将占其运营成本的40%左右。117如果由劳动者个人缴纳，所需费用将占其收入的37%，这也是工人个人不愿参加社会保险的一个原因。118

5.3 集体权利

在中国的《宪法》、《工会法》、《劳动法》、《劳动合同法》等法律以及政府的行政规章中，都有关于劳动者组织和参加工会的权利和集体协商的权利。119因此，这些权利一般是属于处于劳动关系中的工人的。

这些法律和行政规章还规定了劳动者参加工会和组织工会的程序、工会组织结构、工会会员的权利义务以及集体协商的程序和内容（见表10）。但法律只允许劳动者参加中华全国总工会系统内的工会。它是唯一授权的工会联合会。

表10 关于中国集体权利规制的主要法律条款

全总从2010年开始推行“两个普遍”活动，即“依法推动企业普遍建立工会组织：依法推动企业普遍开展工资集体协商”。120据全总统计，截至2017年9月底，中国工会会员达到3亿人，其中，农民工会员1.4亿；全国基层工会组织280.9万个，覆盖单位655.1万个。121截至2017年9月底，全国共签订集体合同246万份，覆盖职工2.8亿人。122根据人力资源和社会保障部的数据，截至2018年末，全国报送人力资源和社会保障部门审查并在有效期内的集体合同累计175万份，覆盖职工1.55亿人。123

在平台经济出现之后的数年，未见有关于平台从业者组织和加入工会以及开展集体协商的报道。2018年3月，中华全国总工会提出《推进货车司机等群体入会工作方案》。在该《方案》中，全总提出，要大力推进货车司机、快递员、护工护理员、家政服务员、商场信息员、网约送餐员、房产中介员、保安员等八大群体加入工会。据来自全总的消息称，快递工人入会率呈稳步增长趋势。2018年快递工人入会率实现了20%以上的增长，2019年的增长率可望达到15%以上。124在一些城市，也出现了外卖骑手为主的工会。125

尽管全总在组织平台从业者加入工会方面做出了很大的努力，在推行集体协商方面仍然有难度，主要难点在于：（1）难以确认平台从业者的雇主并说服他们参与集体协商；126（2）全总目前推行的集体协商侧重于企业层面或者县一级以下行业层面，而平台从业者因为经常变换工作场所，与同事的联系较少，组织起来有难度。127由此看来，跨地区的或者整个行业范围内的集体协商应当是较为适合的形式，有助于确定集体协商的主体和协商程序。

6. 中国致力于规制平台工作

6.1 中央政府层面的措施与政策

中国政府对平台经济一直持支持、扶助的态度。2017年6月27日，李克强总理在夏季达沃斯论坛的致辞中提出，“我们对新产业、新业态、新模式…..都实行包容审慎监管方式，促进了其健康发展。”128 2017年7月，国家发改委等八部门联合印发《关于促进分享经济发展的指导性意见》，围绕市场准入、行业监管、营造发展环境等进行了全面部署，这是平台经济发展过程中一个里程碑式的文件。该文件将 “鼓励创新、包容审慎”作为监管共享经济的原则，将 “多方参与、协同治理”作为监管共享经济的大方向。几年来，中央政府有关部门和一些地方政府陆续出台了一批与共享经济有关的行政规章，2018 年 8 月 31 日，第十三届全国人民代表大会常务委员会第五次会议还通过了《电子商务法》。表11是中央政府发布的相关文件。

表11 中央政府在共享经济领域出台的部分行政规章

这些中央政府有关部门的文件集中于规制共享经济的促进与监管，对从业者权益保障的涉及不多。尽管中央政府已经认识到平台从业者的权益需要保障，但尚未明确平台从业者的身份。例如，2019年8月, 国务院办公厅发布《关于促进平台经济规范健康发展的指导意见》，该《意见》提及要保护平台经济参与者合法权益，主要是在社会保障、职业技能培训和职业伤害保障三个方面的权益。129不过，该《意见》并没有明确说明从业者与平台公司之间的关系性质，而且，文件中使用的是“职业伤害”的概念而非劳动法律中的“工伤”概念。

在2015年10月交通运输部发布的《〈网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法〉征求意见稿》中，曾经提到“网络预约出租汽车经营者…..与接入的驾驶员签订劳动合同”。但在2016年7月28日由交通运输部、工业和信息化部、公安部、商务部、工商总局、质检总局和国家网信办联合发布的《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》中，这一条款改为 “网约车平台公司应当…..按照有关法律法规规定，根据工作时长、服务频次等特点，与驾驶员签订多种形式的劳动合同或者协议，明确双方的权利和义务”（第十八条）。130 有评论者认为，这种改变未能明确回应网约车平台与司机之间的劳动法律关系的相关问题，未能明确司机的身份。此外，《暂行办法》第十八条是一种“开放性条款”，允许平台可以选择多种合同形式，这有可能鼓励平台以签订服务合同、合作协议等方式，回避与从业者签订劳动合同和执行劳动法律。131

2018年9月30日，人力资源和社会保障部提出，正在研究起草规范新业态劳动用工管理和服务的指导意见，拟对新业态不同劳动用工类型进行分类规范，推动和鼓励新业态行业组织加强行业自律，兜住新业态劳动者劳动权益保障底线。132 该部还提出，将加快研究针对新业态劳动者参加工伤保险的改革措施，尽快出台新业态从业人员职业伤害保障制度。同时，结合《失业保险条例》修订工作，专题研究论证灵活就业人员参保的可行性，积极向司法部建议从法规层面将灵活就业人员纳入失业保障制度，从制度上确保兜住底线，为研究制订具体参保办法提供法律依据。133

2019年2月，人力资源和社会保障部宣布，将适时启动《工伤保险条例》的再次修订工作，争取在法律层面上解决新业态从业人员工伤保障问题和工作实践中易于发生争议的有关问题，从源头上保障新业态从业人员的工伤保障权益，尽量减少工伤争议的发生。134 需要指出的是，该文件使用的“从业人员”而非“劳动者”，这似乎预示着政府有意将雇佣关系之内的从业者覆盖于条例的修订。这类关系和“雇员”目前受民事法律的规制。

此外，人力资源和社会保障部在2019年7月提出，正在积极推动尽早出台《劳动基准法》，为难以纳入现行劳动保障法律法规调整的劳动者的基本劳动权益保障提供法律依据。135 不过，该部并未提及这部法律的适用范围、内容以及与《劳动法》和《劳动合同法》的关系。

6.2 地方政府层面的规制实践

在地方政府对平台从业者劳动权益的规制实践中，有两种趋势，一种是改革现有的工伤保险制度，扩大社会保险的覆盖面；另一种是侧重于为从业者提供更全面的保障。前一种趋势可以2019年8月四川省成都市政府出台的《关于促进新经济新业态从业人员参加社会保险的试行实施意见》为例。该《意见》要求平台公司（文件中称“新经济组织”）与全日制从业人员签订劳动合同，与非全日制从业人员签订书面协议；新经济组织使用全日制从业人员的，单位和个人按企业参保办法参加社会保险。136

后一种趋势可以2019年8月北京市邮政管理局、人力资源和社会保障局、医疗保障局发布的《关于促进快递行业规范发展加强从业人员权益保障的通知》为例。该《通知》提出，快递企业应当依法与劳动者订立劳动合同，缴纳社会保险费，按时足额支付劳动报酬；快递企业应履行安全生产主体责任，做好劳动保护工作，为从业人员提供必要的劳动保护用品和劳动保护设施，遵守女职工和未成年工特殊保护规定；快递企业应与工会或职工代表订立集体合同或者就加班工资、竞业限制、劳动保护、女职工特殊保护等事项订立专项行业性集体合同。137

2019年11月，浙江省人力资源和社会保障厅发布《优化新业态劳动用工服务的指导意见》，提出，电子商务、网络约车、网络送餐、快递物流等新业态企业要与从业人员签订劳动合同、要保障新业态从业人员休息权、要参加社会保险等等。138

需要指出的是，这些地方政府的文件并不具有法律效应，其行政规制效应是否能够起到对从业者权益的保障作用，因实施时间不长，目前尚无结论。

实际上，在平台经济兴起之前，一些地方政府已经就灵活就业者的工伤保险问题进行了各种改革试验。139例如，早在2006年，江苏省南通市就进行了试点。在上个世纪90年代国有企业改制之前，南通市以轻工业和纺织业为经济支柱，在国有企业改制之后，产生了大批下岗工人，他们因为年龄较大和技术水平低，难以再次就业。在这些下岗工人中，有7万到8万人开始采取灵活就业的方式。为了保障他们的职业安全，南通市政府在2006年发布了《关于灵活就业者个人参加工伤保险的通知》，该《通知》自2007年1月1日开始实施。随后，山东省的潍坊市、江苏省苏州市的太仓市和吴江区也为分别对灵活就业者参与工伤保险进行了试点。140 潍坊市是将灵活就业者纳入现有的工伤保险系统，南通市则为灵活就业者建立了一套独立于工伤保险系统的新的职业伤害保险系统。

尽管这些试点在当时并未涉及平台经济，在目前平台从业者人数迅速增长，大部分人没有签订劳动合同的情况下，这些针对灵活就业者的试点经验是值得借鉴的。

6.3 数字劳工平台采取的措施

除了中央与地方政府出台相关政策之外，一些平台公司已经通过商业保险的方式保障从业人员在遭遇意外伤害、重大疾病或需住院治疗时的基本权益。例如，滴滴出行于2017年启动了“点滴医保健康保障计划”，内容涵盖了意外险、重大疾病险与医疗险，司机可自愿加入其中。该计划费用前期由滴滴出行垫付，之后则由司机从每单收入中自动抽取一定金额或者以月为单位进行缴纳。此外，滴滴出行还推出“关怀宝”，保障范围涉及交通意外伤害，费用完全由滴滴负担。

美团外卖为加盟商、骑手设计了保险服务智能系统，直接对接选中服务的保险公司。该系统为骑手提供了参加商业保险的便捷渠道。加盟商可在系统上直接为全职骑手购买商业保险；众包骑手也可以在每天接取第一份订单后自动购买交通意外伤害险。目前，美团外卖骑手可参加的保险险种包括了交通意外死亡、伤残、医疗、误工及第三方人身伤害和财产损失。

不过因为商业保险的覆盖范围较窄、保障程度低、缴费率高、索赔难度大等等问题，从业者的参与率不高。

小结

中国劳动法律体系是在计划经济与国有经济的基础上发展起来的，这个基础的一个特点是基于户籍制度的城乡劳动力的“二元”结构，另一个特点是第三产业不发达。1994年的《劳动法》和2007年的《劳动合同法》建立了规制劳动关系的法律体系。尽管劳动法律的发展体现了中国经济体制的转型与劳动力市场的变化，但其本身带有的计划经济的痕迹依然可见。例如，在计划经济体制下，自然人不具备作为“用人单位”的资格，也只有“用人单位”才能够为劳动者提供经济支持，例如社会保障。随着中国劳动力市场的持续变化，特别是数字劳工平台的兴起，中国的劳动法律可能需要进一步的调整以适应这些变化。

中国的劳动法律和社会保险是以劳动关系而非雇佣关系作为适用前提的。劳动关系与国际劳工组织以及普通法系和大陆法系的国家使用的“雇佣关系”有相同之处，即都以从属性作为一个重要指标来判定是否存在此种关系。然而，在现实中，如何判断平台从业者是否具有从属性面临困难和挑战。他们在工作中一般享有一定程度的自主性，特别是在工作时间方面。

中国劳动法律的一个重要特征是，劳动者与用人单位必须符合建立劳动关系的主体资格，这种资格对劳动关系的边界起到限制性的作用。从法律意义上讲，规范工作关系的合同有两种类型，一种是劳动法规范的劳动合同，另一种是民法规范的劳务合同。但是，在实践中，劳务合同又分为：(i) 合同法规制的承揽合同；和 (ii) 雇佣合同。尽管雇佣合同也由包括合同法在内的民法规范，由于其具有的明显的从属性或经济上的依赖关系，现存的这种规制可以说是不适当的。

围绕平台经济中有关确定劳动关系的争议日益增多，这就需要有更加精确的标准和指标来指导法院的裁决，特别是在数字劳工平台更加模糊了劳动关系和劳务关系的界限的当下。虽然有些法院的判决援引诸如经济依赖和企业社会责任等因素，超出了确定劳资关系的两个要素和三个条件，但立法和政策层面的改变可以就此问题提供一个权威的和长久的解决办法。立法层面值得注意的一个变化是，2014年的《安全生产法》使用了“从业人员”和“生产经营单位”等术语。这两个术语似乎超出了《劳动法》和《劳动合同法》规定的劳动关系范围，将职业安全卫生保护范围扩大到一些没有劳动关系的劳动者以及不符合主体资格的生产经营单位。

中国各级政府已经开始对数字劳工平台加以规制。在国务院办公厅2019年8月8日发布《关于促进平台经济规范健康发展的指导意见》中提及，将由人力资源和社会保障部负责“抓紧研究完善平台企业用工和灵活就业等从业人员社保政策，开展职业伤害保障试点，积极推进全民参保计划，引导更多平台从业人员参保。加强对平台从业人员的职业技能培训，将其纳入职业技能提升行动。”在地方政府层面，如成都市、北京市和浙江省已经制定发布了政策性文件，鼓励平台企业与从业者签订劳动合同。同时，中华全国总工会也正在推动平台从业者组建工会和探索创新集体协商制度。141

7. 数字劳工平台现有劳动保护手段

国际劳工组织在对东盟+6个国家143的研究中发现，各国对数字劳工平台的反应可以分为两类：一类是政府是否允许数字劳工平台在本国发展，如何对其经营活动予以监管并征税；另一类是政府是否和如何对现行劳动法律进行调整，是否将平台从业者归入现有的雇员类别或者将他们归入一种新的类别，目的都是要将数字劳工平台这种新的工作形式纳入一国劳动权益保障的框架之内。很多国家都在第一类反应上有所行动，但尚未有一国政府采取立法措施将平台从业者纳入现有的劳动法律规制体系之中。144

目前有一种方法是，将部分基于位置的平台的从业者纳入现有的雇佣法律中，为他们提供一定程度的保护，但尚未界定平台企业的责任。对网约车司机的监管重点是规制司机的行为，以确保乘客的安全；其次才是为司机提供福利（如果有的话），主要是关注职业安全卫生。至于基于网络的平台的法律地位、平台与从业者之间关系的性质、平台协调从业者与客户之间的互动等等，目前各国政府均未就如何将这些新事物纳入现行劳动法律框架提出解决思路。145

近期欧盟的一项研究揭示，欧盟各国对平台经济的研究集中于从业者的身份、集体权利和社会保障。这些研究的对象还局限于基于位置的平台，对基于互联网的平台尚涉及不多。146 正如Aloisi 和 De Stefano所言，“对现行法律如何适用的问题，缺少系统的研究”。147

一些国家政府对平台从业者规制的例子包括：2016年8月法国发布El Khomri法规定，如果服务的性质是由平台决定，平台也必须承担职业安全事故或疾病责任。148 自2017年10月以来，新西兰政府对网约车司机实施了严格的执照制度，并要求他们遵守工作时间的法律；违反劳工标准的司机已经被起诉。149 韩国政府在2019年1月宣布修订《工业安全与健康法》，修订的一项内容是将平台从业者纳入该法的保护范围。150 截止2019年5月，印度尼西亚政府已经在5个城市实施最低票价试点，由政府交通部门密切监控。151

8. 具有指导性的国际劳工标准

8.1 《关于雇佣关系的建议书》2006年，（第198号）

在世界上很多国家，建立雇佣关系是劳动者获得劳动权益的前提，雇佣关系规定了工人与雇主之间权利义务的性质与范围。在一些国家，缺少劳动和社会保障的工人数量在增长，这种趋势是可以归于多种原因，其中与法律相关的原因包括：（1）现行劳动法律的适用范围过窄；（2）法律条款过于笼统或含糊不清；（3）工人与雇主之间的雇佣关系被隐蔽。

国际劳工组织《关于雇佣关系的建议书》2006年，（第198号）152对确定雇佣关系是否存在提供了以下指引：153

遵循“事实至上”的原则。在确定是否存在雇佣关系时，不应以当事各方对关系的描述为基础；而应基于工人实际的工作形态。

拓宽确定雇佣关系存在的手段，考虑明确地界定适用于确定存在着雇佣关系的条件，如从属性或经济依赖性。

当出现一个或多个指标时，可以在法律上推定雇佣关系的存在。法律推定的指标在不同国家也许不同，但可包括固定的工作时间、报酬构成劳动者唯一或主要收入来源, 劳动者没有财务风险等等。

发达国家和发展中国家都经常使用以上这个有用的工具来指导确立雇佣关系，以确保需要保护的所有工人得到充分保护。在中国, 此建议书提供的原则, 方法和工具可以为重新规范劳动关系的边界和细化确认劳动关系的指标，为填补雇佣关系从业者的劳动保护缺口提供有益的思考(这里需要提醒中国的雇佣关系的定义与建议书的定义存在的差异)。

8.2 《关于从非正规经济向正规经济转型的建议书》2015年,（第204号）

国际劳工组织2015年《关于从非正规经济向正规经济转型的建议书》(第204号)154为制定综合政策框架提供了指引，以逐步促进经济向正规化转型，同时防止非正规化。具体地说，建议书指导成员国实现三个目标:（一）促进从非正规经济向正规经济转型; （二）促进正规经济中的体面劳动，企业的生成和可持续发展，以及宏观经济、就业、社会保护和其他社会政策的一致性; (三) 防止正规经济中的就业岗位非正规化。

该建议书呼吁成员国在法律和实践层面，逐步（并紧急地）将享有职业安全卫生权利，社会保障、体面工作条件和最低工资扩大到非正规经济中的所有工人。改善企业合规和促进转型的途径包括：降低守法成本、采取激励机制（提供信贷、信息的渠道）、加强劳动监察和扩大监察范围、为工人提供有效的申诉机制、采取有效的制裁措施以及简化社会保障的申请程序。

随着中国数字劳工平台上的各种用工合同所导致的非正规就业的增加，该建议书为促进非正规经济向正规经济的转型，同时防止正规经济非正规化提供了有益的指导。

8.3 《关于国家社会保护底线的建议书》2012年，（第202号）

面对就业形式日益多样化的趋势，国际劳工组织呼吁，无论何种用工形式，各国政府均应建立社会保护底线。中国逐步建立起了包括覆盖面很广的医疗保险和养老保险的全面社会保障体系。然而，为越来越多的平台从业者缩小社会保障差距仍然是有待解决的挑战。

2012年《关于国家社会保护底线的建议书》155将社会保护底线定义为一套基本的社会保障机制，旨在防止或减轻贫穷、减少弱势群体和社会排斥。建议书要求成员国根据本国的国情，尽快建立并保持包括基本社会保障在内的社会保障底线。这些社会保障至少应确保，所有需要此种保护的人在一生中能够享有基本的医疗保健和基本的收入保障，两者可以共同确保实际获得国家所规定的必要物品和服务的渠道。建议书重申，社会保障是一项人权，也是一项社会和经济的必需品。建议书为成员国建立和维护社会保障底线，并将其作为国家社会保障制度的基本要素的工作提供了指引。在国际劳工组织的社会保障标准的指导下，逐步推动成员国向更多人提供更高水平的社会保障。

国际劳工组织劳动世界的未来全球委员会156将社会保障视为“一项人权”。委员会的报告呼吁各国政府提供普遍的社会保障，其中包括向所有有需要的人提供社会保障底线，并辅以增加保障水平的付费社会保险计划。委员会建议，社会应填补空白，调整制度以适应不断变化的工作世界，向从事各种形式工作的工人提供充分的社会保障，包括自雇职业者，并向非正规经济中的弱势工人提供保障。“随着工作的组织形式不断变化, 社会保障系统将需要为工人提供持续的保护，这些工人在受雇和自雇，在不同的企业和行业之间，以及不同的国家之间流动。成员国应确保这些工人权利和利益的可达性和流动性，包括对数字平台工人”。157

8.4 《关于劳动世界的未来百年宣言》

2019年6月21日，国际劳工组织通过了《关于劳动世界的未来百年宣言》。158该宣言呼吁成员国，通过加强劳动力市场机制来为工人提供全面和可持续的劳动和社会保障、通过面向所有人的有效终身学习等措施，提升所有人从变化的劳动世界中获益的能力。宣言重申雇佣关系的持续相关性，以此作为向工人提供法律保护的方式。宣言指出“所有工人，无论其就业状况或合同安排如何，都享有： (i) 对其基本权利的尊重； (ii) 足以维持生活的工资； (iii) 对最长工时的限制； (iv) 工作中的安全与卫生；”159

劳动世界的未来全球委员会的报告为《百年宣言》打下了讨论的基础并提供了有益的启发。此报告呼吁建立一项普遍的劳动保障，其中包括工人基本权利、“适当的生活工资”、工作时间限制以及确保安全和健康的工作场所。它承认有必要“审查并在必要时明确责任，调整法律和法规的范围，以确保有效地保护在雇佣关系中的工人。与此同时，所有工人，不论其合同安排或就业状况如何，都必须平等地享有充分的劳动保护，以确保人人享有人道的工作条件”。160

关于工人的基本权利，国际劳工组织 在1998年《关 于 工 作 中 基 本 原 则 和 权利宣言》中指出，“即使尚未批准有关公约，仅从作为国际劳工组织成 员国这一事实出发，所有成员国都有义务真诚地并根据《章程》 要求，尊重、促进和实现关于作为这些公约之主题的基本权利 的各项原则，它们是：(a) 结社自由和有效承认集体谈判权利； (b) 消除一切形式的强迫或强制劳动； (c) 有效废除童工；以及 (d) 消除就业与职业歧视。”161

9. 为数字劳工平台提供更好劳动保护的政策选择

自2016年开始，中国的经济发展速度持续减缓。根据中国政府数据，中国国内生产总值（GDP）的增长率从2017至2019年分别是 6.9%，6.6% 与6.2%。162在国际贸易额减低、国内需求因近期新冠肺炎疫情而低落的背景下，平台经济的繁荣发展成为当下中国经济亮点之一。数字劳工平台已经成为吸纳新增劳动力的重要渠道，也确实提高了很多劳动者，特别是低技术工人的收入。因此，中国政府以“鼓励创新”的方针支持平台经济的发展；以“包容审慎”的态度对其实施监管。在2019年12月11日的国务院常务会议上，国务院重申了支持就业市场的承诺，并采取措施取消对非标准就业的不合理限制。李克强总理在会议上称，稳定的就业市场是经济在合理区间运行的标志，政府在努力创造新的就业岗位的同时，也要稳住现有的岗位。163

一个值得关注的问题是，一旦平台从业者被视为具有劳动关系的工人，社会保险的责任可能给平台企业带来过重的负担。一些学者认为，这将可能对平台的运营模式和就业岗位都带来负面影响。另一方面，对一些平台从业者的错误归类和平台企业对劳动法律的有意回避，也使平台从业者难以获得劳动法律和社会保险的保障。面对这种两难的境地，中国政府正在采取一种折衷的方式，以解决“有劳动关系则应有尽有”、“无劳动关系则一无所有”的问题。

基于以上分析，本报告提出以下政策建议。

9.1 扩大劳动关系的覆盖范围，建立明确的认定标准

如前所述，与其他一些国家一样，中国劳动者也分为有“劳动关系”者和“无劳动关系”者两类，这种分类也是工人能否获得劳动法律和社会保障待遇的前提；或者说，劳动关系是劳动和社会保障的核心。基于这个原因，有必要为劳动关系建立一个清晰、全面的界限，并使这一界限能够根据劳动力市场与商业模式的变化适时调整。

本报告第二部分指出，中国现行劳动法律定义的劳动关系是建立在主体资格与三个要素的基础上的。因此，某种工作关系即使符合第二、三个要素，即工作具有从属性，但因双方或者一方不具备劳动关系的主体资格，这种关系也不能视为“劳动关系”，或者说只能是一种雇佣关系。此外，在中国的劳动法律不认可雇佣关系的情况下，这类劳动者既不能在民事法律找到相应的保障依据，也无法获得劳动法律的保护。164结果，这类劳动者获得的保护要远低于那些签订了劳动合同的劳动者。

无论是劳动合同还是劳务合同，都应当确保劳动者获得基本的保护，具体地说，劳动法律对平台工人的保护应当从以下几个方面加以考虑：

1. 审视主体资格的定义，使之具有包容性，尤其将“用人单位”的定义范围扩大一些。165 这样一来，当从业者发生确认劳动关系纠纷时，司法机构就可以审查双方之间的从属性，不至于像现在这样，因为主体资格不符而被法庭驳回。

2. 遵循国际劳工组织198号建议书提出的“事实至上”的原则。在确定劳动关系是否存在时，应当以劳动过程的相关事实，如工作完成方式、对工作过程的控制等等为依据，而非基于双方是否有书面的劳动合同或者基于当事人对关系的描述。

3. 当劳动的组织过程正在发生变化的时候，应重视在双方关系中的从业者的经济依赖性。

4. 使用统一的因素、指标、标准来测试从属性，这对平台从业者来说尤为重要，因为他们在安排工作时间方面有一定程度的自主权。

在扩大劳动法律的适用范围时，可以参考《安全生产法》对适用主体的定义。该法使用了“从业人员”和“生产经营单位”两个概念，使其适用范围可以超过劳动法律中的“劳动者”与“用人单位”。另外，在使用因素与指标确定是否存在劳动关系时，各级法院在判决时使用的指标可以作为参考，还可以借鉴国际劳工组织的劳动标准和其他国家的经验。

北京市朝阳区法院在2018年4月发布的《互联网平台用工劳动争议审判白皮书》166中指出，法院在审理平台劳动争议中面对的首要问题是缺少确定劳动关系的政策指引与标准。中国司法界正在呼吁，面对平台经济的发展与新兴的就业形态，应当建立与时俱进的、明确的确定劳动关系的指标。中国企业联合会承认，“劳动关系的边界与范围正在扩展，劳动者与企业的利益诉求正在更新与变化之中，这对劳动关系的协调机制带来了挑战”。该联合会呼吁政府制定相关的法律、法规和政策，以确保劳动力市场的灵活性。167

中国政府制定了就业优先的政策，为提供更多的就业岗位，政府支持技术创新和新的经营模式。在这种情况下，对数字劳工平台的任何规制都需持谨慎态度，并立足于实践与研究的基础上。在平台经济中，经营模式快速变化以及对工作条件的影响的确值得进一步研究。同时，鉴于2005年发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》一直没有修改，政府为确定劳动关系而建立一套明确且全面的指标也可以填补长期存在的规制空白。这套指标还有助于实现企业持续发展、劳动者权益得到保障的政策目标，有助于促进公平的市场竞争、消除掩盖的劳动关系、形成体面的劳动条件、有效解决劳动争议。

囿于立法与修法的过程复杂且漫长，更为现实的做法是，由司法机构用司法解释的方式提出和检验一些指标，待以后在合适的时候修订法律。

9.2 通过权利解构建立劳动标准底线保护

在很多国家，劳动力市场的“二元”结构可以将复杂的经济社会简单化，便于对传统的工作关系进行规制。现在情况不同了，越来越多的劳动力不再符合这种二元分类。此外，正如Countouris所指出的那样，雇佣法起源于封建主仆关系，这使得雇佣法强调从属关系、连续性和双边性，而这些与如今的工作场所监管目的越来越不相关。168 然而，在定义雇佣关系中，如果继续强调这些属性，会鼓励那些雇佣者操纵法律关系，回避劳动法律中规定的责任与义务。历史上大多数法律体系中所定义和理解的从属性已被其他形式的控制所取代，而这些控制对劳动者的影响并不亚于从属性。同时，连续性和双边性的缺失也在继续导致存在与传统的雇佣关系中的问题，即使工作关系中的一方处于弱势。

因此，有必要对数字劳工平台中新的控制形式和依赖进行分解式回应。首先要重新思考何种控制可以带来法律责任。对此需要分析的是，在平台上有哪些经济因素控制着可以影响工人基本利益的结果，并且要认识到分析的结果会因不同的利益而有所不同。在这种分析的基础上，我们会发现，劳动关系的边界可能不会只有一个，法律责任也可能呈现多样化。这意味着，在不同的劳动法律中，会出现不同的雇主身份或者责任主体。这也可能意味着，在某些劳动法律中，雇佣将不再是边界限制。以职业安全卫生为例，在加拿大和澳大利亚，此类法律涵盖的范围远大于传统的雇佣关系，企业在这方面的责任要根据它是否控制职业安全卫生条件来定。

依循这个思路，并考虑到本报告第一部分提到的平台从业者的弱势地位，建议在忽略合同形式和雇佣身份的同时，以如下权利为基础，建立一套劳动标准底线保护以确保人人享有人道的工作条件：

• 工作中基本原则和权利 — 一如1998年国际劳工组织《关于工作中基本原则和权利宣言》所宣布，这些权利一律适用于所有成员国的所有劳动者，无论其经济发展水平如何，因而也适用于平台经济。中国作为国际劳工组织的缔造国之一，一直在努力将这些原则和权利适用于本国所有劳动者。实现这些原则和权利也是国际劳工组织“2016-2020中国体面劳动国别计划”的首要任务之一。

• 职业安全卫生 — 《安全生产法》似乎已经超越了劳动关系的边界，企业对职业安全卫生的责任似乎是基于是否控制了影响安全和健康的条件。这应该是对《国际劳工组织百年宣言》关于将职业安全和健康纳入工作中基本原则和权利的呼吁作出的回应。同时也响应了国际劳工组织第204号建议书中关于在法律和实践中紧急地将职业安全和健康权扩大到所有非正规经济工人的要求。

• 最低工资 — 最低工资的合理性在于，工人所获得的小时工资不得低于一定的数额，除非他们有盈利的机会并承担亏损的风险。根据这个逻辑可以提出一个问题，平台从业者接受的工作任务是否被视为他们的一个盈利机会。正如第一部分所描述的那样，由于情况并非如此，最低工资有助于保护平台工人免受不公平的低工资待遇，并有助于确保公平和公正地分享经济收益。这一举措将响应《国际劳工组织百年宣言》的呼吁以及劳动世界的未来全球委员会的报告提出的建立一项普遍的劳动保障的建议。

• 工作时间与休息 — 从职业安全卫生的角度，应当对每天的工作时间加以限制并尊重劳动者每周强制休息时间。在1919年的《国际劳工组织章程》中，已经将规制劳动时间，包括每天和每周的工作时间限制作为一个人道的劳动条件。

9.3 扩大社会保障制度的覆盖范围

社会保障的不足或缺失是目前平台从业者面临的最急迫问题。在短期内，具有强制性和可行性的工伤保险计划可以作为一个突破点，进而设计其他社会保险险种。在由平台企业为工伤保险缴费的同时，政府可考虑予以适当补贴。地方政府已经有工伤保险用于灵活就业的试点经验，可以考虑这些经验是否可以用于平台从业者。完善目前的社会保险制度可以从以下几个方面入手，（1）将社会保险与劳动关系分离，使其覆盖范围扩展到没有劳动关系的劳动者；（2）改革户籍制度，去除农民工参加社会保险的障碍，使他们可以参加工作地的养老保险和医疗保险；（3）改变社会保险的计缴方式，从以工资计缴变为以收入计缴；（4）完善征缴方式，允许个人社保账户可以因劳动者本人工作地的变化而转移。

9.4 推动集体谈判

集体谈判权是一项重要的权利，它对于弥补立法上的差距和根据具体情况对工人和雇主的需要作出反应特别重要。尽管平台从业者因流动性较大、转工率较高而难以聚集在一个工作地点，因此很难组织起来。但现代的通讯技术为他们的沟通提供了便利。在中国，地方工会应当承担起组织平台从业者的责任，在他们选举谈判代表有难度的时候，为他们承担谈判代表的角色。

根据全总公众号信息，2019年初，北京市快递协会就与北京市快递行业工会联合会组织企业和职工代表，签订了全国首份快递行业《劳动保护专项集体合同》，就设立劳动保护监督检查员、为职工购买意外伤害保险等事项达成协议。

在其他国家，出现了一些新的集体组织，例如西班牙工人集体和非正式协会，团结运动如荷兰兄弟会、纽约的独立优步行会和英国独立工人联合会等团体，这些组织都旨在帮助或支持平台从业者组织起来。169

2018年12月，欧洲社会权利委员会(European Committee of Social Rights)裁定，个体经营者有可能达成一项集体协议。委员会作出了一个重要的声明:“决定性标准是劳动力的提供者和接受者之间是否存在权力不平衡问题。如果劳动者对合同的内容没有实质性影响，就必须给予他们通过集体谈判改善权力不平衡的机会。”当平台从业者正在面对这种权力失衡的状态时，上述观点值得深思。170

9.5 倡导平台企业的社会责任

企业行为准则虽然通常是自愿的，但可以成为自我监管的工具，也是行业实现最佳实践的一条途径。一个行业的最佳实践往往是开始监管的基础。目前这项工作已经在众包行业开始了。171在一些国家，平台公司承担社会责任已有先例。例如，2017年，八家总部位于德国的平台企业签署了《众包行为守则》，在这份文件中，签署企业同意将“当地工资标准”作为平台定价的一个因素，并成立一个“申诉咨询办公室”，用于处理平台从业者的投诉。该《守则》最初由位于慕尼黑的软件测试平台“测评鸟”（Testbirds）发起，并得到了德国众包协会（ Deutscher Crowdsourcing Verband）、德国金属工人工会（IG Metall）的支持。该工会呼吁政府制定法律，以确保这些实际身份为“雇员”的工人不再被错误地归类于“自雇者”，并确保他们之间有一个“公平的竞争环境”。172

2020年1月，中国互联网协会组织14家平台企业签订了《平台企业关爱劳动者倡议书》，呼吁平台企业履行社会责任，建立企业的良好社会形象，增强企业核心竞争力。该倡议书提出一系列措施，包括，确定从业者合理的报酬标准，保障从业者的职业安全卫生、降低交通事故率、依法参加社会保险计划，积极参加商业保险计划等等。不过，该倡议提出的是一些原则性呼吁，缺少具体行动。但无论如何，这说明中国平台企业在履行企业社会责任方面迈出了第一步。