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Conferencia Internacional del Trabajo
87.a reunión  1999

Informe V (1)

La protección de la maternidad
en el trabajo

Revisión del Convenio sobre la protección de la maternidad (revisado), 1952 (núm. 103) y de la Recomendación sobre la protección de la maternidad, 1952 (núm. 95)

Quinto punto del orden del día

Oficina Internacional del Trabajo  Ginebra

 

Indice

Prefacio

Gráficos

Cuadros

Prefacio

En su 268.a reunión (marzo de 1997), el Consejo de Administración de la Organización Internacional del Trabajo decidió inscribir la revisión del Convenio sobre la protección de la maternidad (revisado), 1952 (núm. 103), y de la Recomendación sobre la protección de la maternidad, 1952 (núm. 95), en el orden del día de la 87.a reunión (1999) de la Conferencia Internacional del Trabajo. En consecuencia, se ha elaborado este informe sobre la legislación y la práctica para facilitar la discusión en la Conferencia.

La protección de la maternidad de las mujeres en el trabajo ha tenido una importancia fundamental para la Organización Internacional del Trabajo desde su fundación en 1919. El Convenio sobre la protección de la maternidad, 1919 (núm. 3) estuvo entre los primeros instrumentos que se adoptaron. En 1952, este Convenio fue revisado para tener en cuenta la evolución de la legislación y de la práctica nacionales, especialmente en el dominio de la seguridad social. Desde 1952 se ha producido una evolución muy profunda en la participación de las mujeres en la fuerza de trabajo, y se ha avanzado hacia un compromiso cada vez mayor para eliminar la discriminación en el empleo. Pero aunque todo ello pone de relieve la protección de la maternidad en el trabajo, no ha tenido como consecuencia demasiadas ratificaciones, ni en el caso del Convenio núm. 3, ni en el del Convenio núm. 103. En efecto, en junio de 1997, sólo 36 países habían ratificado el Convenio sobre la protección de la maternidad (revisado), 1952 (núm. 103), y otros 17 países habían ratificado el Convenio sobre la protección de la maternidad, 1919 (núm. 3).

Este informe esboza y evalúa las disposiciones fundamentales de la legislación en los Estados Miembros de la OIT que brindan una protección de la maternidad a las mujeres cuando su vida labo-ral coincide con su edad de procrear. Asimismo, aporta ejemplos de prácticas que ilustran cómo la protección de la maternidad que se ofrece a las mujeres puede estar por encima o por debajo de la que dispone la legislación.

El capítulo 1 destaca la evolución que se ha producido desde 1952 en los Estados Miembros de la OIT, y cómo esta evolución reclama un nuevo examen de la protección de la maternidad en el empleo. Se han incrementado mucho los índices de participación de las mujeres en los mercados de trabajo de todo el mundo, y ello ha reforzado las funciones económicas de las mujeres en la sociedad y en la familia. En muchos países, las mujeres han empezado a ver en la legislación que protege la maternidad un medio de reducir la discriminación en el empleo, que suele fundarse en su función materna, actual o potencial.

El capítulo 2 analiza el ámbito de aplicación de la legislación nacional que protege la maternidad, y se fija en los principales casos de inclusión o exclusión de los Estados Miembros de la OIT. Las diferencias que se observan en el ámbito de aplicación de las diversas legislaciones nacionales sobre la licencia de maternidad, los subsidios en metálico y las prestaciones médicas pueden tener como resultado una cobertura desigual. Aunque es cierto que el panorama general está claramente dirigido a la protección de la maternidad de todas las trabajadoras, siguen existiendo grupos bastante amplios de trabajadoras que quedan al margen.

El capítulo 3 examina las disposiciones que regulan los permisos de maternidad en todos los Estados Miembros. Se describe la duración de la licencia de maternidad, su distribución antes y después del parto, su carácter obligatorio o no obligatorio y sus posibles ampliaciones por enfermedad o por complicaciones del embarazo y del parto. También se advierten ciertas condiciones de atribución del derecho que podrían ser óbice a que una mujer se beneficiase del subsidio normal de maternidad.

El capítulo 4 trata de los derechos fundamentales del contrato de trabajo (que son básicamente la protección ante el despido y el derecho de volver al trabajo) en el caso de las trabajadoras embarazadas y que están criando a sus hijos. Hoy en día el embarazo todavía puede conducir a perder el empleo, y la licencia de maternidad puede no ser una mera interrupción de la actividad laboral sino suponer la terminación del contrato de trabajo. El capítulo trata además de la extensión y de las limitaciones de la protección que brindan las medidas legislativas que se han adoptado en los Estados Miembros.

El capítulo 5 considera la manera en que, en los distintos Estados Miembros de la OIT, se conceden a las mujeres los subsidios en metálico y las prestaciones médicas concomitantes a los permisos de maternidad. Se ponen de relieve las tendencias más recientes de la seguridad social y se discuten las diferencias que existen en el ámbito de aplicación de las prestaciones médicas y los subsidios en metálico. Además, este capítulo examina, a la luz de la práctica actual, la función de los empleadores en el suministro de los subsidios de maternidad.

En el capítulo 6, la atención se centra en las dimensiones relativas a la seguridad y salud profesional de la protección de la maternidad. Se ilustran determinadas consideraciones sobre la salud (que se estiman más importantes) en relación con la reglamentación del tiempo de trabajo y con la prohibición de los tipos de trabajo peligrosos o insalubres durante el embarazo y la crianza de los hijos, y se explican los diversos planteamientos adoptados en los Estados Miembros de la OIT para prevenir la exposición de las trabajadoras a tareas perjudiciales para la salud de la madre y del niño. Finalmente, los aspectos económicos y de salud de la lactancia materna se examinan a la luz de las disposiciones generalizadas en favor de interrupciones de lactancia durante los meses que siguen a la vuelta al trabajo.

El capítulo 7 va más allá de la protección de la función maternal de las mujeres y se fija también en la crianza de los hijos, examinando las disposiciones relativas a los permisos parentales, de paternidad y de adopción en los Estados Miembros de la OIT. Con frecuencia, estos permisos se consideran un medio para ofrecer las mismas oportunidades a hombres y mujeres con vistas a combinar la paternidad o la maternidad y la vida profesional.

La Conferencia Internacional del Trabajo tratará de la cuestión de la revisión del Convenio sobre la protección de la maternidad (revisado), 1952 (núm. 103) siguiendo el procedimiento de doble discusión que estipulan el artículo 10 del Reglamento del Consejo de Administración y el artículo 39 del Reglamento de la Conferencia. Este último artículo requiere que este informe y el cuestionario que lo acompaña se envíen a los gobiernos 18 meses, por lo menos, antes de la apertura de la 87.a reunión de la Conferencia de 1999. Para que la Oficina pueda tener tiempo de examinar las respuestas al cuestionario y preparar un segundo informe, se pide a los gobiernos que remitan sus respuestas de modo que lleguen a la Oficina, en Ginebra, no más tarde del 30 de junio de 1998, puesto que el segundo informe se les ha de enviar cuatro meses, por lo menos, antes de la apertura de la reunión.

La Oficina desea señalar a la atención de los gobiernos el párrafo 1 del artículo 39 del Reglamento de la Conferencia Internacional del Trabajo, en el que se solicita de los gobiernos "que consulten a las organizaciones de empleadores y de trabajadores más representativas antes de completar sus respuestas". Los resultados de estas consultas deberían reflejarse en las respuestas de los gobiernos, a los que se ruega asimismo que indiquen qué organizaciones han sido consultadas.

 

La protección de la maternidad en el trabajo

1

En los últimos cincuenta años, la protección de la maternidad se ha visto jalonada por los progresos de la legislación, la evolución de la práctica en el lugar de trabajo y el aumento de las expectativas sociales en relación con los derechos de las trabajadoras durante sus años de crianza. Pero las ventajas que se han ido obteniendo no han conseguido resolver el problema fundamental que experimentan la mayoría de las mujeres trabajadoras (si no todas) en algún momento de sus vidas profesionales: la desigualdad de trato en el empleo a causa de su función procreadora.

Las mujeres en el trabajo

Esta discriminación se hace más aguda porque cada vez hay más mujeres que pasan una parte cada vez mayor de su vida en un empleo asalariado. Sin duda, uno de los cambios más notables que se han producido en los últimos cincuenta años, ha sido el rápido incremento de la participación femenina en el mercado de trabajo. A nivel mundial, los índices de actividad económica de las mujeres han pasado de un 54 por ciento en 1950 a un 66 por ciento en 1990, y las proyecciones prevén que alcancen casi un 70 por ciento en el año 2010. En las regiones más desarrolladas, el crecimiento ha sido aún más rápido, partiendo de una tasa inicial más baja --de un 47 por ciento-- que previsiblemente pasará del 80 por ciento en el año 2010.

Hace dos generaciones, las mujeres empezaron a ingresar masivamente en la fuerza de trabajo, a principios del decenio de 1920, y muchas de ellas la abandonaron pocos años más tarde para dar a luz y criar a sus hijos. En 1950, la tasa mundial de actividad económica de las mujeres ascendía a un 59 por ciento en el grupo de 20-24 años, bajaba hasta un 54 por ciento en las mujeres con diez años más de edad, se mantenía relativamente constante para los 15 años siguientes y caía rápidamente después de los 49 años. Hacia 1990, la tasa de actividad económica asumió un nuevo modelo mundial, con tasas de ingreso muy elevadas para las mujeres veinteañeras, una participación creciente en el mercado de trabajo de las de entre 30 y 40 años, y una baja a partir de los 50 años. En otras palabras, cada vez hay más mujeres que pasan sus años de crianza de los hijos como trabajadoras asalariadas.

GRAFICO 1. TASAS DE ACTIVIDAD DE LAS MUJERES DEL GRUPO DE EDAD DE 24-25 ANOS CORRESPONDIENTES A 1950,1970, 1990 Y 2010 (MUNDO, RECIONES MAS DESARROLLADAS Y REGIONES MENOS DESARROLLADAS)1

GRAFICO 2. TASAS DE ACTIVIDAD ECONOMICA POR SEXO Y GRUPO DE EDAD CORRESPONDIENTES A 1950.1970,1990 Y 2010 (MUNDO)

En el plano regional han ido apareciendo unos modelos bastante distintos, que denotan la influencia de los diversos niveles de desarrollo económico y actitud cultural ante el papel económico de las mujeres. En 1950, en Europa y América del Norte, las mujeres trabajadoras se distinguían por una tasa de actividad económica relativamente elevada en el grupo de edad de los 20 y pocos años, con una segunda punta, ya más baja, en los 40 años y tasas bastante inferiores durante los años de crianza de los hijos. Pero en los dos decenios pasados, este modelo ha sido en gran parte reemplazado por otro, que muestra un ingreso muy fuerte en la fuerza de trabajo a los 20 años y una continua alza hasta los 40 años, con lo que se parece cada vez más al modelo que caracteriza al empleo masculino.

GRAFICO 3. TASAS DE ACTIVIDAD ECONOMICA DE LAS MUJERES POR GRUPO DE EDAD CORRESPONDIENTES A 1950. 1970, 1990 Y 2010 (EUROPA Y AMERICA DEL NORTE)

En 1950, en América Latina y las Antillas, la tasa más elevada de actividad económica de las mujeres era de un 27 por ciento para el grupo de edad de 20-24 y bajaba hasta un 21 por ciento durante el resto de los años de crianza. También en 1950 en Oceanía, la tasa de actividad, inicialmente elevada, de un 64 por ciento para las edades de 15-19 años, bajaba bruscamente a medida que las mujeres entraban en sus años de crianza, para no pasar ya de un 27 por ciento después de la edad de 30 años. Ambas regiones han visto duplicarse las tasas de actividad de las mujeres y (en algunos grupos de edad) casi se han triplicado en los últimos 40 años. En estas regiones hay cada vez más mujeres que pasan más tiempo de sus años de crianza en un trabajo retribuido.

GRAFICO 4. TASAS DE ACTIVIDAD ECONOMICA DE LAS MUJERES POR GRUPO DE EDAD CORRESPONDIENTES A 1950, 1970, 1990 Y 2010 (AMERICA LANTINA Y LAS ANTILLAS Y OCEANIA)

Africa y Asia presentan un modelo distinto en las tasas de actividad de las mujeres, que se mantiene elevado a lo largo de toda su vida y que ha evolucionado relativamente poco desde 1950. No obstante, se espera un aumento de la participación en el año 2010, fecha en que las mujeres africanas mantendrán previsiblemente unas tasas de actividad comprendidas entre un 60 y un 67 por ciento a lo largo de sus años más propensos a la crianza, y las tasas de las mujeres asiáticas aumentarán de forma continua desde un 67 por ciento en el grupo de edad de 20-24 años hasta un 75 por ciento en el grupo de edad de los 30-39 años.

GRAFICO 5. TASAS DE ACTIVIDAD ECONOMICA DE LAS MUJERES POR GRUPO DE EDAD CORRESPONDIENTES A 1950, 1970, 1990 Y 2010 (AFRICA Y ASIA)

El tópico de que los hombres mantienen a las mujeres y a los niños está actualmente superado, y en todo el mundo la mayor parte de los hogares depende ya de dos sueldos para mantener un nivel de vida adecuado. En muchos países, los ingresos de las mujeres resultan fundamentales para la supervivencia de las familias. Un estudio reciente ponía de manifiesto que un 59 por ciento de las trabajadoras europeas y un 55 por ciento de sus homólogas de los Estados Unidos aportaban la mitad o más de los ingresos del hogar familiar, y que en Europa una de cada cuatro mujeres aporta la totalidad de los ingresos del hogar2. En la India, se estima que 60 millones de personas están viviendo en hogares mantenidos por mujeres. En todo el mundo, las mujeres aportan la principal fuente de ingresos en un 30 por ciento de los hogares, mientras que la gran mayoría de los hogares dirigidos por hombres cuentan con miembros femeninos que contribuyen con su trabajo, sus ingresos y otras formas de apoyo3.

¿Cuáles son las consecuencias de esta evolución? En primer lugar, el número de mujeres que trabajan en sus años de crianza está aumentando, una realidad que hace aún más imperativa la adecuada protección de la maternidad. Actualmente, los permisos de maternidad y la atención médica no sólo son fundamentales para que las mujeres mantengan o recobren la salud y puedan volver al trabajo, sino que además se ha hecho indispensable (para el bienestar de la madre, del hijo y de toda la familia) suplir los ingresos que corresponden a sus períodos de permiso.

En segundo lugar, como ganar conjuntamente los ingresos del hogar se ha ido convirtiendo en norma habitual, la discriminación en el empleo en función de una maternidad actual o potencial tiene también consecuencias para el conjunto de la sociedad. Ciertamente, la situación positiva a la que nos hemos referido antes no puede disimular una realidad subyacente bastante preocupante. En todo el mundo, las mujeres que quedan embarazadas se encuentran ante la amenaza de perder su trabajo, ver interrumpidos sus ingresos y tener que hacer frente a diversos peligros para su salud, por las escasas precauciones que se adoptan para defender su empleo y los derechos que de él se derivan. La evolución de su situación ha sido muy lenta. En los albores del nuevo siglo, los gobiernos y los interlocutores sociales tienen que abordar el hecho de que la protección de la maternidad sigue estando poco asegurada para un gran número de trabajadoras. Seguimos haciendo frente al desafío de proteger la salud, asegurar el empleo y brindar un nivel razonable de ingresos a las trabajado- ras, antes y después del parto. Tenemos una importante labor ante nosotros.

La maternidad segura: un desafío mundial

La mayor parte de los 200 millones de embarazos que se producen cada año en el mundo terminan felizmente con el nacimiento de un niño vivo de una madre sana. En los últimos decenios se han llevado a cabo muchos esfuerzos para incrementar las expectativas generales de salud de las mujeres y para mejorar los índices de supervivencia de los niños. Todo ello ha tenido como resultado que entre 1970 y 1994, la esperanza de vida femenina aumentó, al tiempo que la tasa total de fertilidad declinaba en todas las regiones del mundo4. Las tasas de mortalidad infantil entre 1960 y 1994 disminuyeron también bruscamente en los tres quintos de los Estados árabes (pasando de 166 a 67 por cada 1.000 nacimientos), en un 70 por ciento en Asia oriental (de 146 a 41), en un 65 por ciento en América Latina y el Caribe (de 107 a 38), en más de la mitad en Asia meridional (de 163 a 73) y en más de un 40 por ciento en Africa subsahariana (de 166 a 97)5. Estos progresos han coincidido con un aumento de los índices de empleo de las mujeres.

A pesar de todas estas mejoras, las tasas de mortalidad maternal e infantil siguen siendo demasiado altas, y es muy significativo que las diferencias entre las tasas de mortalidad infantil entre países ricos y países pobres sean mayores que las que puedan registrarse en cualquier otro indicador de la salud pública. De las más de 500.000 muertes derivadas de la maternidad que se registran cada año, se estima que un 99 por ciento se producen en los países en desarrollo6. En el plano mundial, la tasa de mortalidad derivada de la maternidad se estima actualmente en 416 por 100.000 nacimientos, 31 por 100.000 para los países industrializados y 1.030 por 100.000 para los países menos desarrollados7. En 1989, el riesgo medio de morir por causas relacionadas con el embarazo se situaba entre el 1 por 15 y el 1 por 50 en el mundo en desarrollo, que se puede comparar con un riesgo que en los países desarrollados oscilaba entre el 1 por 4.000 y el 1 por 10.000.

Por más impresionantes que sean, estas cifras no son más que la punta del iceberg, puesto que sólo incluyen las muertes oficialmente consignadas y, por lo tanto, sólo se refieren a una parte más o menos amplia del número total. Tampoco se refieren a los millones de mujeres que sufren unas secuelas agudas o crónicas en su salud a causa de complicaciones mal cuidadas del embarazo y el parto. Cada año se producen unos 20 millones de casos de morbilidad materna grave. Y, aunque las tasas de mortalidad infantil hayan disminuido claramente en los últimos decenios, sigue siendo cierto que cada año hay unos 4 millones de niños que mueren en su primer mes de vida, de los que dos tercios mueren ya en su primera semana8.

Sobre este sombrío telón de fondo de unos sufrimientos humanos tan extendidos como susceptibles de prevención, destacará con más claridad la perspectiva en que cabe situar un convenio internacional que trate de fomentar la protección de la maternidad.

La proporción de mortalidad y morbilidad maternas que afecta a las mujeres empleadas en el sector estructurado no se conoce con exactitud, pero algunos observadores advierten que las mujeres que conservan sus empleos durante su embarazo, disfrutan de un permiso de maternidad y se reintegran normalmente al trabajo después de este permiso son mucho menos propensas a las posibles consecuencias negativas en su embarazo, por su mejor control de los recursos económicos y por sus mayores facilidades de acceso a las atenciones médicas prenatales, de convalecencia y puerperales. Ciertamente, el fortalecimiento de los derechos de empleo para evitar los despidos por causa de embarazo y para asegurarse bien de que los permisos por maternidad no conduzcan a una terminación discriminatoria del empleo se considera un elemento fundamental de la protección de la maternidad.

Igualdad en el empleo: proclamada en todas partes
y no realizada plenamente en ninguna

Aunque las tasas de empleo femenino hayan aumentado en varias regiones del mundo, la calidad de estos empleos sigue siendo bastante inferior a la de los empleos de los hombres. Comparadas con los hombres, las mujeres aún tienen que soportar unas normas de contratación desiguales, como desiguales son sus oportunidades de formación y readaptación, las retribuciones que perciben por un trabajo de igual valor y sus perspectivas de ascenso. Tienen también más probabilidades de sufrir desempleo y pobreza9.

Estas desigualdades son tan notorias que más de 150 países han aceptado la obligación interna de adoptar las oportunas medidas para eliminar la discriminación contra las mujeres en el terreno del empleo, garantizando especialmente, entre otros, "el derecho a las mismas oportunidades de empleo, inclusive a la aplicación de los mismos criterios de selección [...]; el derecho a elegir libremente profesión y empleo, el derecho al ascenso, a la estabilidad en el empleo y a todas las prestaciones y otras condiciones de servicio, y el derecho a la formación profesional y al readiestramiento [...]; el derecho a igual remuneración [...] y a igualdad de trato con respecto a un trabajo de igual valor"10.

Además, varias importantes conferencias internacionales han puesto de relieve la necesidad de eliminar la discriminación de género en el empleo, entre ellas la Cumbre Mundial sobre Desarrollo Social (Copenhague, 1995)11 y la Cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer (Beijing, 1995)12. La Conferencia Internacional sobre la Población y el Desarrollo (El Cairo, 1994) hizo un llamamiento específico en favor de la eliminación de "las prácticas discriminatorias de los empleadores contra la mujer, tales como las que exigen prueba del uso de anticonceptivos o la declaración del embarazo"13.

La contratación discriminatoria en función de una maternidad potencial o actual puede entrañar unas prácticas que interfieran en la vida privada de las trabajadoras. En ciertos países, los empleadores pueden exigir una prueba de embarazo negativa, un examen ginecológico o un certificado médico de esterilización como condición previa para el empleo. Por ejemplo, la Comisión de Expertos de la OIT, informando sobre la aplicación del Convenio sobre la discriminación (empleo y ocupación), 1958 (núm. 111), toma nota de una memoria presentada, de la que se deduce que en un país determinado "numerosos empleadores, impunemente, pedían a las mujeres que buscaban empleo o deseaban conservarlo que presentaran certificados que atestiguaran su esterilización"14. En ciertos países, la eliminación de tales prácticas se ha convertido en objeto de legislación activa. Por ejemplo, el Brasil ha promulgado recientemente una ley que impone penas muy graves a los empleadores que exijan un certificado de esterilización como condición previa al empleo15. Colombia ha publicado también una resolución por la que se restringe el derecho de los empleadores a exigir pruebas de embarazo a las demandantes de empleo que soliciten trabajos o tareas en las que el embarazo pudiera constituir un riesgo16. El Ministerio de Trabajo de Chile ha preparado un proyecto de ley que prohibirá a los empleadores solicitar certificados médicos para establecer que no se esté embarazada en el momento de la contratación o exigiendo un compromiso de la empleada en el sentido de que no quedará embarazada durante su contrato17.

En algunos países, durante el proceso de selección, los empleadores se interesan por las intenciones de las candidatas respecto a posibles embarazos. A veces se hacen preguntas indiscretas sobre su actividad sexual o si utilizan medios de control de la natalidad18. Algunos países están haciendo esfuerzos para poner fin a tales prácticas. Por ejemplo, en el Reino Unido, la Comisión de Igualdad de Oportunidades ha publicado un repertorio de recomendaciones prácticas para la eliminación de la discriminación sobre la base del sexo y del matrimonio, y para el fomento de la igualdad de oportunidades en el empleo. El repertorio recomienda que las preguntas de las entrevistas se relacionen con las exigencias del puesto de trabajo y que "las preguntas sobre los planes de matrimonio o las intenciones de planificación familiar no deberían ser formuladas, puesto que podrían interpretarse como una muestra de prejuicio contra las mujeres. Las informaciones necesarias para los archivos de personal pueden ser recopiladas después de haber hecho la oferta de trabajo"19.

Una vez contratadas, las mujeres tienen que hacer frente a una posible pérdida de su empleo si quedan embarazadas y su embarazo es conocido. Al parecer, se dan terminaciones de la relación de trabajo por causa de embarazo, incluso en los países en que la ley prohíbe esta práctica20. En el Reino Unido, más de una sobre ocho de las encuestas recibidas por la Comisión de Igualdad de Oportunidades se refería a despidos por causa de embarazo21. En España, la Unión General de Trabajadores (UGT) observa que algunos empleadores despiden o no renuevan los contratos de las mujeres encintas y en ciertas situaciones ofrecen contrato indefinido de trabajo a las trabajadoras temporales que previamente renuncian al derecho de tener un hijo. Se declara que esto ocurre a pesar de que ya han entrado en vigor nuevos procedimientos de demanda en favor de las víctimas de este tipo de discriminación22.

La vulnerabilidad de las trabajadoras al despido durante su ausencia del trabajo por licencia de maternidad sigue siendo una preocupación actual. Según los datos de la Dirección General de la Fiscalía del Estado y de la Inspección del Trabajo de la Federación de Rusia, en los últimos años ha aumentado significativamente el número de violaciones de los derechos laborales de las mujeres. Es un hecho corriente el despido improcedente de mujeres durante su ausencia del trabajo por licencia de maternidad, o durante su período de crianza, especialmente cuando las empresas se reestructuran o cambian de titularidad23. El despido durante la licencia de maternidad está prohibido en los Convenios sobre la protección de la maternidad (núms. 3 y 103), y el período de protección se amplió en la Recomendación núm. 95, según la cual debería comenzar a contarse a partir del día en que el empleador haya sido notificado, por medio de un certificado médico, del embarazo de esa mujer, y debería ser prolongado por lo menos hasta un mes después de la terminación del período de descanso de maternidad.

Las mujeres que se reincorporan a sus puestos de trabajo tras el período de licencia por maternidad tienen que hacer frente a la tarea de conciliar sus vidas profesionales con sus nuevas funciones familiares. La mayor parte de ellas tendrán que cargar con las fatigas de una doble jornada pues, tras cumplir todas las exigencias de su trabajo, tendrán que ocuparse de la crianza de sus hijos. Algunas de ellas descubrirán también que su vuelta al trabajo es recibida con resentimiento por parte de sus compañeros, o con un trato desfavorable por parte de sus empleadores24. Un estudio reciente sobre 793 trabajadoras chilenas que se reincorporaban a su trabajo tras una licencia de maternidad llegó a la conclusión de que un 24 por ciento de ellas habían experimentado algún tipo de trato negativo. Con frecuencia, se las trasladaba a puestos inferiores, perdían su empleo, eran víctimas de agresiones verbales o de aislamiento social y se les hacía el vacío25.

Las mujeres que ocupan puestos profesionales pueden verse, de manera directa o subrepticia, colocadas en unos destinos laborales de categoría inferior y que les ofrezcan menos oportunidades de ascenso. Se les ponen dificultades indirectas (desde reuniones a horas intempestivas hasta dar por supuesto que no les interesan determinadas tareas o misiones delicadas) que, en la práctica, pueden evitar una plena reintegración a su puesto de trabajo, con el resultado de que algunas mujeres renuncien a sus legítimas ambiciones y se resignen a unas perspectivas de empleo inferiores a las que podían aspirar por sus calificaciones. Las oportunidades de carrera perdidas representan no sólo una pérdida económica a largo plazo para las mujeres y sus familias sino, en términos acumulativos, una tremenda pérdida de contribuciones potenciales de las mujeres al crecimiento económico26. La discriminación sobre la base de la maternidad resulta cara: para las mujeres, para sus familias y para la sociedad entera.

La protección de la maternidad: una condición dela igualdad

En los últimos cincuenta años, el principio de igualdad entre hombres y mujeres se ha implantado firmemente en las constituciones y legislaciones nacionales de los países de todo el mundo. Su formulación en un texto legal ha obligado a repensar en profundidad la condición jurídica de las mujeres, su papel en la sociedad y su contribución a la economía. La formulación de este principio ha generalizado el reconocimiento de que la situación de las mujeres en el empleo puede depender menos de las medidas de protección que de la igualdad de oportunidades y de trato en el lugar de trabajo. Las mujeres necesitan que su trabajo sea retribuido de acuerdo con las tarifas establecidas, sin discriminaciones basadas en el sexo, para fijar la base material de la igualdad. La adopción por la OIT del Convenio sobre igualdad de remuneración, 1951 (núm. 100) y de su Recomendación correspondiente (núm. 90) estableció el principio de la no discriminación entre hombres y mujeres respecto a la remuneración para asegurar la misma retribución por un trabajo de igual valor.

Este principio de no discriminación dio un paso más con la adopción del Convenio sobre la discriminación (empleo y ocupación), 1958 (núm. 111), y de su correspondiente Recomendación (núm. 111). En su artículo 1, se define el término "discriminación", que comprende

En su artículo 2, todo Miembro para el cual este Convenio se halle en vigor se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto.

Desde la adopción de este Convenio, se ha producido un cambio gradual en la legislación social y laboral que rige el empleo de las mujeres. Ha tenido lugar un cambio, en el sentido de apartarse de unos planteamientos exclusivamente protectores, dirigidos a limitar la exposición de las mujeres a los peligros de los lugares de trabajo industriales, y aproximarse cada vez más a un enfoque basado en la igualdad de derechos en el empleo y en la eliminación de las prácticas desleales. La legislación protectora que configuró la primera mitad del siglo ha sido examinada de nuevo, puesta en tela de juicio, y -- en algunos casos-- derogada, por sus efectos discriminatorios. Esto incluye la prohibición general del trabajo nocturno de las mujeres, la limitación de las horas de trabajo según el género de las personas y la exclusión de las mujeres de determinadas ocupaciones o actividades a causa de su sexo más que por su capacidad para llevar a cabo sus labores.

En 1975, los Estados Miembros de la OIT adoptaron una Declaración sobre la igualdad de oportunidades y de trato para las trabajadoras, que vinculaba la prohibición de la discriminación contra las mujeres por motivos de embarazo y de maternidad con el derecho a la protección del empleo durante la licencia de embarazo y maternidad, así como las protecciones específicas estipuladas por el Convenio núm. 103. Los párrafos 1 y 3 del artículo 8 de la Declaración disponían lo siguiente:

Por medio de esta declaración, los Estados Miembros de la OIT expresaban su convicción de que la igualdad de oportunidades y de trato para las trabajadoras sólo puede conseguirse por medio de una combinación de medidas jurídicas: la eliminación de la maternidad como fuente de discriminación; la seguridad en el empleo durante el embarazo; el derecho a la licencia de maternidad y a sus beneficios concomitantes, y el derecho a volver al trabajo sin pérdida de los derechos adquiridos. La protección especial aportada a las mujeres trabajadoras durante el embarazo y después del parto no se contemplaba como una excepción a la igualdad de trato, sino más bien como una condición para la no discriminación en el empleo.

El reto al que se enfrentan los Estados Miembros es muy claro: garantizar que en el siglo XXI, la protección de la maternidad consiga el doble objetivo de proteger la salud y garantizar los derechos que se derivan del empleo, para permitir que hombres y mujeres trabajen conjuntamente en pie de igualdad.

Notas

1 Los datos utilizados en los gráficos de este capítulo se han tomado de la obra de la Oficina de Estadística de la OIT: Población económicamente activa, 1950-2010, cuarta edición (Ginebra, 1996 y 1997).

2 H. Wilkinson e I. Briscoe: Parental leave: The price of family values (Londres, DEMOS, 1996), pág. 7.

3 H. O'Connell: Women and the family (Londres, Zed Books, 1994), pág. 67.

4 PNUD: "Agregados de los indicadores de desarrollo humano, por regiones", Informe sobre Desarrollo Humano 1997 (Nueva York-Madrid, 1977), núm. 47, cuadro 10: La mujer y la capacidad.

5 Ibíd., cuadro 8: Tendencias del desarrollo humano.

6 Naciones Unidas: Women: Challenges to the year 2000 (Nueva York, 1991), pág. 20.

7 PNUD, op. cit., cuadro 12: Supervivencia y desarrollo del niño.

8 OMS: Mother-baby package: Implementing safe motherhood in countries. Practical guide, documento núm. WHO/FHE/MSM/94.11 (Rev.1) (Ginebra, 1996), pág. 7.

9 L. L. Lim: More and better jobs for women (Ginebra, OIT, 1996).

10 Este y otros derechos se incluyen en el artículo 11 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer. Con fecha 25 de marzo de 1997, la habían firmado 97 países, y 156 países la habían ratificado o se habían mostrado de acuerdo con la misma.

11 El párrafo 56, b) de la Declaración y Programa de Acción de Copenhague incluye "eliminar la discriminación por razones del sexo [...] en la contratación, los sueldos, el acceso a los créditos, las prestaciones, los ascensos, la promoción de las perspectivas de carrera, la asignación de empleo, las condiciones de trabajo, la seguridad en el empleo, las prestaciones de seguridad social".

12 La Declaración y Plataforma de Acción de Beijing incluía como objetivo estratégico F.5 "eliminar la segregación en el trabajo y todas las formas de discriminación en el empleo". El párrafo 178, c) insta a los Estados Miembros de las Naciones Unidas a "promulgar y hacer cumplir leyes y elaborar políticas aplicables en el lugar de trabajo contra la discriminación por motivo de género en el mercado de trabajo, con especial consideración a las trabajadoras de más edad, en la contratación y los ascensos y en la concesión de las prestaciones de empleo y la seguridad social, así como en lo relativo a las condiciones de trabajo discriminatorias y el hostigamiento sexual; se deben establecer mecanismos para revisar y vigilar periódicamente esas leyes".

13 Programa de Acción de la Conferencia Internacional sobre la Población y el Desarrollo (El Cairo, 5 a 13 de septiembre de 1994), párrafo 4.4, f).

14 Memoria presentada al Senado federal por una comisión parlamentaria conjunta de investigación sobre la incidencia de la esterilización masiva de mujeres en el Brasil, citado por la OIT: Informe de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones, Informe III (Parte 4A), Conferencia Internacional del Trabajo, 80.ª reunión, 1993, pág. 353.

15 Ley núm. 9029 por la que se prohíbe la presentación de un certificado de embarazo o esterilización y otras prácticas discriminatorias para la admisión en el trabajo, de 13 de abril de 1995 (Diario Oficial, núm.73, 17 de abril de 1995, pág. 1).

16 Resolución núm. 3716 del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, por la que se restringe la exigencia de pruebas de embarazo para obtener empleo tanto en el sector público como en el privado, del 3 de noviembre de 1994. Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones: "Observación individual sobre el Convenio sobre la discriminación (empleoy ocupación), 1958 (núm. 111)", en la base de datos ILOLEX 1997 (Ginebra, OIT, febrero de 1995).

17 M. R. Velásquez: "Four workers' reepresentatives speak", Spotlight, núm. 14, junio de 1997, pág.2 (boletín del Programa de Trabajo y Población, Departamento de Políticas de Desarrollo, OIT, Ginebra).

18 Véase, OIT: Protección de los datos personales de los trabajadores. Repertorio de Recomendaciones Prácticas de la OIT (Ginebra, 1997), que declara que "los empleadores no deberían recabar datos personales que se refieran a la vida sexual del trabajador" (párrafo 6.5) y que "sólo deberían recabarse datos médicos de conformidad con la legislación nacional" (párrafo 6.7). Las respuestas inexactas o incompletas a preguntas contrarias a estos principios no deberían quedar sancionadas por una terminación de la relación de empleo ni comportar ningún tipo de medida disciplinaria (párrafo 6.8). Al hacerlo así, el repertorio comparte el punto de vista de la mayoría de los tribunales nacionales que intentan establecer, sobre todo en el caso de los cuestionarios que se utilizan en relación con los procedimientos de selección, que los trabajadores pueden negarse a contestar las cuestiones que sean incompatibles con el repertorio (pág. 37).

19 C. Palmer: Maternity rights (Londres, Legal Action Group, 1996), pág. 26.

20 El Convenio sobre la terminación de la relación de trabajo, 1982 (núm. 158) especifica en su artículo 5 que la ausencia del trabajo durante la licencia de maternidad no constituirá causa justificada para la terminación de la relación de trabajo.

21 "Pregnancy and dismissal", Labour Research (Londres), julio de 1996, pág. 23.

22 OIT: Informe de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones, Informe III (Parte 4A), Conferencia Internacional del Trabajo, 80.ª reunión, 1993, págs. 370-371.

23 Informaciones facilitadas a la OIT por el Ministerio de Trabajo y Desarrollo Social de la Federación de Rusia en marzo de 1997.

24 La Declaración y Plataforma de Acción de Beijing hace un llamamiento para "eliminar las prácticas discriminatorias utilizadas por los empleadores basadas en las funciones reproductivas de la mujer" (párrafo 178, d)).

25 H. Henríquez, V. Riquelme y T. Cárdenas: Las normas que protegen la maternidad en Chile: El comportamiento de las empresas (Santiago, Dirección del Trabajo, Departamento de Estudios, 1996).

26 OIT: Informe sobre el acceso de las mujeres a puestos de dirección (Ginebra, 1997).

 

Ambito de aplicación

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Una trabajadora que queda embarazada se encuentra inmediatamente ante una multitud de problemas relacionados con el empleo. Entre ellos, los más importantes son las consecuencias que tienen para su trabajo el embarazo y su ausencia antes y después del parto. ¿Estará protegida del despido durante el embarazo y el período de descanso? ¿Tendrá derecho a recibir prestaciones en dinero y prestaciones médicas? Si su trabajo exige un esfuerzo físico considerable, ¿estará obligado el empleador a modificar temporalmente las tareas de la trabajadora para adaptarlas a su estado? Las respuestas a estas preguntas se encuentran en la legislación específica que regula las disposiciones relativas a la protección de la maternidad en el país de la trabajadora. La definición del campo de aplicación determinará si la trabajadora reúne las condiciones para poder recibir protección.

Las disposiciones legislativas que definen a qué personas se puede aplicar la protección de la maternidad varían mucho de un país a otro. En el presente capítulo, se examinarán las disposiciones de las legislaciones nacionales que se refieren al ámbito de aplicación a la luz de las que figuran en el Convenio sobre la protección de la maternidad (revisado), 1952 (núm. 103).

Ambito de aplicación del Convenio núm. 103

A efectos del Convenio núm. 103, el término "mujer" comprende "toda persona del sexo femenino, cualquiera que sea su edad, nacionalidad, raza o creencia religiosa, casada o no", y el término "hijo" comprende "todo hijo nacido de matrimonio o fuera de matrimonio" 1 . Al definir así a la "mujer", el Convenio núm. 103 establece el principio de no discriminación con respecto a todas las trabajadoras. Así, el instrumento se aplica sin reserva a todas las mujeres, si están empleadas en cualquier tipo de empresa u ocupación que se especifique en el Convenio.

El ámbito de aplicación que establece el Convenio núm. 103 es bastante amplio. Se aplica a las mujeres empleadas en empresas industriales y en trabajos no industriales y agrícolas, comprendidas las mujeres asalariadas que trabajan en su domicilio 2 . La expresión "empresas industriales" se amplía con una división de estas empresas en cuatro sectores generales, que comprenden las empresas públicas y privadas en cualquiera de sus ramas, e incluyen: las minas e industrias extractivas; las empresas manufactureras y de producción de energía; las empresas de edificación e ingeniería civil; y las empresas de transporte de personas o mercancías por carretera, ferrocarril, vía de agua marítima o interior o vía aérea. La expresión "trabajos no industriales" comprende, a efectos del Convenio, los siguientes tipos de empresa, pública o privada: los establecimientos comerciales; los servicios de correos y de telecomunicaciones; los establecimientos y servicios administrativos cuyo personal efectúe principalmente trabajos de oficina; las empresas de periódicos; los hoteles, pensiones, restaurantes, círculos, cafés y otros establecimientos análogos; los establecimientos dedicados al tratamiento u hospitalización de enfermos, lisiados o indigentes, y los orfanatos; los teatros y otros lugares públicos de diversión; y el trabajo doméstico asalariado efectuado en hogares privados. Así, el Convenio núm. 103 comprende cuatro tipos de empresas industriales y sus ramas y una serie de trabajos ejecutados en diversas empresas no industriales, públicas o privadas, con inclusión de dos tipos de ocupación: las mujeres empleadas en trabajos agrícolas 3 y las mujeres asalariadas que trabajan en su domicilio.

Además de establecer un ámbito de aplicación muy amplio, el Convenio núm. 103 permite a los países hacer determinadas excepciones. Permite que los países exceptúen de la aplicación del Convenio a las empresas en las que solamente estén empleados los miembros de la familia del empleador 4 y autoriza a los Estados Miembros a prever otras cinco excepciones en el momento de su ratificación: ciertas categorías de trabajos no industriales; los trabajos ejecutados en las empresas agrícolas, salvo los ejecutados en las plantaciones; el trabajo doméstico asalariado efectuado en hogares privados; las mujeres asalariadas que trabajan en su domicilio; las empresas de transporte por mar de personas y mercancías. Si un Miembro formula una declaración en la que se prevean excepciones, deberá presentar informes periódicos relativos a la aplicación del Convenio con respecto a estas categorías excluidas 5 .

Ambito de aplicación en la legislación nacional

Dada la gran variedad de los textos que se refieren a la protección de la maternidad en las diversas legislaciones nacionales, es muy difícil determinar la medida exacta en que dichas legislaciones abarcan las categorías de empresas y trabajos enumerados en el Convenio núm. 103 6 . En muchos países, las principales disposiciones sobre la protección de la maternidad figuran ya en el Código del Trabajo, en cuyo caso hay ya una definición unificada de las personas a quienes se aplican. Pero en otros, las disposiciones relativas a la protección de la maternidad figuran en textos legislativos distintos, que se refieren a aspectos específicos de la protección de la maternidad, como la protección del empleo, la seguridad social, la seguridad y salud y la igualdad de oportunidades, por citar sólo los más corrientes. En tales casos, en cada instrumento legislativo figurará una disposición separada que describa a las personas a quienes se aplican las disposiciones. Si bien el campo de aplicación puede definirse de forma idéntica en los diferentes sistemas legislativos, éste no es siempre el caso. Además, las disposiciones reglamentarias o los acuerdos de negociación colectiva pueden modificar su campo de aplicación.

Las diferencias entre las disposiciones de la legislación pertinente relativas al ámbito de aplicación y la falta ocasional de claridad en las definiciones utilizadas puede dar lugar a lagunas difíciles de valorar en el ámbito de aplicación. Así, en un país determinado, una mujer puede tener derecho a ciertos aspectos de la protección de la maternidad y no a otros. El ejemplo más corriente es el de una mujer empleada que tiene derecho a una licencia de maternidad de conformidad con las disposiciones generales del Código del Trabajo, pero que en cambio no tiene derecho a recibir prestaciones en dinero en virtud del sistema de seguridad social porque el alcance de las prestaciones en dinero es más limitado que el de la licencia de maternidad 7 .

Una encuesta sobre la forma en que la legislación nacional contempla las personas, sectores de actividad y categorías de trabajadores abarcados, muestra que el ámbito de aplicación es bastante más amplio, en muchos países, para incluir las empresas y ocupaciones abarcados por el Convenio núm. 103. No obstante, siguen existiendo problemas importantes en relación con la protección de las mujeres empleadas en el sector de la agricultura, las trabajadoras a domicilio, las trabajadoras domésticas o eventuales, las subcontratadas y las temporeras.

Personas protegidas

En algunos países, las disposiciones en materia de maternidad de la legislación nacional se aplican a todas las mujeres empleadas, aunque hay restricciones importantes en relación con la edad, residencia y nivel de ingresos.

El término "mujer" suele definirse con amplitud, de modo que coincide con los criterios adoptados en el Convenio núm. 103, pero se han observado ciertas restricciones en la legislación de algunos países. Algunos establecen un límite de edad para tener derecho a las prestaciones, aunque en general estos límites corresponden o son superiores a la edad de procrear. Por ejemplo, así sucede respecto a las condiciones exigidas para poder recibir prestaciones en dinero en Dominica, donde las mujeres de edades comprendidas entre 16 y 60 años pueden beneficiarse de dichas prestaciones; en la República Dominicana, donde pueden beneficiarse de ellas las mujeres de edades comprendidas entre 14 y 60 años; y en Finlandia, donde pueden beneficiarse de las mismas las trabajadoras de edades comprendidas entre 16 y 64 años. El derecho a recibir prestaciones médicas puede también quedar circunscrito a los residentes legales, como se examina en el capítulo 5.

Hay además otras restricciones que pueden aplicarse a las mujeres que reúnen los requisitos prescritos. En países como Sudáfrica, las mujeres cuyo salario sea demasiado elevado pueden quedar excluidas del ámbito de aplicación. En el Paraguay quedan excluidas las mujeres que trabajan en cargos de alta dirección, y en Singapur las mujeres que trabajan en puestos de dirección. En algunos países, el derecho a una licencia de maternidad puede limitarse a un cierto número de embarazos. En ciertos casos, se niegan los derechos de protección de la maternidad a las mujeres embarazadas que no estén casadas 8 .

Aunque a una trabajadora se le apliquen las disposiciones de protección de la maternidad previstas en la legislación nacional, puede que no tenga derecho a recibir prestaciones por existir requisitos de antigüedad en el servicio o unos niveles mínimos de contribución para poder recibir prestaciones de la seguridad social. Con frecuencia, las legislaciones nacionales y los convenios colectivos estipulan períodos de tres a doce meses de empleo para poder tener derecho a recibir prestaciones. Aunque técnicamente no formen parte de las definiciones del ámbito de aplicación, los requisitos de admisibilidad sirven de hecho para reducir el ámbito de aplicación de las disposiciones relativas a la protección de la maternidad. Así, las mujeres que de no existir estos requisitos estarían protegidas, no lo están durante los primeros meses o el primer año de trabajo.

Sectores de actividad económica

Existen pocos ejemplos en las legislaciones nacionales en los que se defina con tanto detalle como en el Convenio núm. 103 el campo que abarcan las empresas industriales y los trabajos no industriales. Si bien a menudo se especifican los tipos de empresas, lo más frecuente es que el ámbito de aplicación se defina conforme a los sectores económicos, públicos o privados.

En muchos países, como Burundi, Chile, Ecuador, Egipto, Haití y Honduras, la protección de la maternidad se aplica tanto a las mujeres que trabajan en el sector público como a las que trabajan en el sector privado, aunque la ley puede también estipular excepciones específicas. En países como Indonesia se utilizan también los términos "empresa pública" y "empresa privada". Estas acotaciones circunscriben el terreno para un ámbito de aplicación amplio, aun cuando en la legislación nacional se contemplen también excepciones.

Las trabajadoras del sector público, entre las que hay funcionarias públicas y otras categorías de trabajadoras empleadas por el gobierno nacional, estatal, provincial o local, suelen estar amparadas por las disposiciones de protección de la maternidad que figuran en una legislación independiente, como ocurre en Ecuador, Grecia, India, Japón, Luxemburgo, Madagascar y Togo. Normalmente, las disposiciones son más favorables que las que se aplican al sector privado. Por ejemplo, las funcionarias públicas pueden tener derecho a una licencia de maternidad más larga o a recibir prestaciones en dinero cuyo monto corresponda a un mayor porcentaje de su salario.

Además de incluir a los sectores público y privado en la definición de las empresas abarcadas, algunos países mencionan específicamente los sectores económicos cuando definen el ámbito de aplicación. Suelen comprender la industria o los establecimientos industriales en general, como en Camboya, Alemania, Líbano y Nepal. Los países enumeran a veces los distintos tipos de industria. En Bangladesh y en la India se incluyen especialmente las fábricas y las minas; en la República del Irán, las minas y la construcción, y en Camboya los medios de transporte. Asimismo, algunos países mencionan específicamente los sectores no industriales. En Ghana, Grecia, India y Japón se incluyen las empresas comerciales. En Ghana quedan comprendidos los servicios administrativos, y en la India los establecimientos que empleen a personas para el circo y demás actuaciones o representaciones.

En la legislación nacional hay pocas exclusiones de sectores económicos, aunque en algunos países las trabajadoras empleadas en el transporte de mercancías y las empleadas en empresas no industriales (como teatros y periódicos) quedan excluidas. En algunos países, quedan también excluidas las mujeres que trabajen en el sector pesquero, excepción que no se menciona específicamente en el Convenio. Pero en general, en casi todos los países las legislaciones nacionales contienen disposiciones relativas a la protección de la maternidad destinadas a mujeres empleadas en empresas industriales y no industriales del sector privado.

Agricultura

Las trabajadoras del sector agrícola están específicamente amparadas en países como Bahrein, Belice, Camboya, República Checa, Ghana, Guinea-Bissau, República Islámica del Irán, Italia, Líbano, Grecia, Hungría y Madagascar, aunque a menudo esta protección se estipula en otra ley. En algunos países (como en Angola y Egipto) sólo se garantiza la protección de las trabajadoras ocupadas en actividades agrícolas con carácter permanente. En la India se incluye a las trabajadoras agrícolas empleadas en plantaciones, y en Nepal y Pakistán a las que trabajan en plantaciones de té. En los últimos años, en algunos países (como Argentina, Ecuador y Portugal) se ha ampliado el campo de aplicación de la protección de la maternidad a las trabajadoras ocupadas en labores agrícolas.

Sin embargo, en muchos países como Bolivia, Brasil, Dominica, El Salvador, Lesotho, Perú, Filipinas, Arabia Saudita, Sudán, Swazilandia, República Arabe Siria, Turquía y Yemen las disposiciones no se aplican a las agricultoras. Esta exclusión de las agricultoras puede afectar a un elevado porcentaje de la mano de obra femenina en países en los que una elevada proporción de la población trabaja en el sector agrario. Por ejemplo, un 28 por ciento de las mujeres trabajadoras de Bolivia trabaja en la agricultura; en Brasil, un 10 por ciento; en Lesotho, un 86 por ciento; en Perú, un 26 por ciento; en Filipinas, un 34 por ciento; en Arabia Saudita, un 16 por ciento; en Sudán, un 84 por ciento; en Swazilandia, un 74 por ciento; en la República Arabe Siria, un 60 por ciento; en Turquía, un 84 por ciento; en Yemen, un 45 por ciento 9 . La exclusión de las agricultoras del ámbito de aplicación de la protección de la maternidad supone que muchas mujeres están desprotegidas.

Tipos de empresa

A veces, las legislaciones nacionales utilizan las características de las empresas para definir el campo de aplicación. El volumen de la empresa constituye una de estas características, en consideración de las dificultades que puedan tener los pequeños empleadores para cumplir con la ley. Según un estudio de los empleadores del Reino Unido, cuatro de cada diez establecimientos con menos de 25 empleados experimentan dificultades en suplir las labores realizadas por una mujer ausente del trabajo por licencia de maternidad, frente a dos de cada diez establecimientos con un número de empleados que oscila entre 25 y 499 y menos de uno en diez establecimientos con más de 500 empleados 10 . En los Estados Unidos, la ley de 1993 sobre licencia por motivos familiares y médicos (Family and Medical Leave Act) se aplica sólo a las empresas que cuenten con 50 o más empleados dentro de un radio de 75 millas, mientras que la ley de 1964 sobre derechos cívicos (Civil Rights Act), que prohíbe la discriminación contra las mujeres por motivos de embarazo, se aplica sólo a las empresas que cuenten con 15 o más empleados.

En algunos países quedan excluidas las empresas que empleen a un número de empleados inferior a un límite determinado. Así, en la India no están comprendidos los establecimientos comerciales que empleen a menos de diez empleados; en Myanmar y Nepal tampoco lo están las empresas industriales de ese volumen; y en Jordania, República de Corea y Kuwait no están abarcadas las empresas que empleen a menos de cinco empleados. Los criterios fundados en el volumen de la empresa pueden, efectivamente, excluir del ámbito de aplicación a muchas mujeres empleadas, en función de su distribución en el mercado laboral. Por ejemplo, en la República de Corea, un 65 por ciento de las mujeres empleadas trabajan en empresas que emplean a menos de 5 trabajadores 11 , mientras que se conceden licencias y prestaciones a las trabajadoras de las empresas que empleen a 5 o más trabajadores permanentes.

En la definición del ámbito de aplicación pueden figurar otras características de la empresa, como su carácter religioso o benéfico, como ocurre en Camboya, o si la empresa es familiar. En muchos países, como en la República Dominicana, Guayana, Haití, Iraq, Japón, Jordania, Granada, México, Myanmar, Pakistán, Santa Lucía, la República Unida de Tanzanía, Túnez y Uganda, las legislaciones excluyen a las empresas en que están empleados miembros de la misma familia. Algunas veces, la exclusión se limita a los trabajadores de la familia empleados por un cónyuge o progenitor, como en el Estado de Nueva Gales del Sur en Australia, o a miembros de la familia que viven en el mismo hogar, como en la República de Corea.

Categorías de trabajadoras

Además de definir el ámbito de aplicación en función del sector y las características de las empresas en que trabajan las mujeres, algunas legislaciones nacionales tienen en cuenta la categoría a la que pertenece la trabajadora o el tipo de trabajo que lleva a cabo. Las legislaciones nacionales mencionan específicamente varias categorías de trabajadoras a las que se aplica dicha legislación, como las acróbatas, actrices, artesanas, artistas, atletas, trabajadoras domésticas, trabajadoras a domicilio, intelectuales, trabajadoras de seguros, obreras y trabajadoras manuales, profesionales liberales (como médicas y abogadas), representantes, empleadas públicas, taxistas y determinadas profesionales no especificadas que puedan figurar en la reglamentación jurídica.

Quedan específicamente excluidas diversas categorías de trabajadoras, como las que se dedican a la pesca y a la caza con trampas en el Territorio del Noroeste del Canadá, trabajadoras a domicilio, trabajadoras domésticas, vendedoras, trabajadoras a las que no se les aplican los acuerdos de negociación colectiva y trabajadoras a tiempo parcial. Los grupos más importantes son las trabajadoras a tiempo parcial, las trabajadoras a domicilio y las trabajadoras domésticas.

Las mujeres constituyen un porcentaje elevado de la mano de obra que trabaja a tiempo parcial. En los países de la OCDE, la proporción de mujeres empleadas a tiempo parcial era, en 1995, de un 63 por ciento en Grecia; de un 69 por ciento en Canadá; de un 70 por ciento en el Japón; de un 74 por ciento en Australia y de un 88 por ciento en Bélgica. La mujeres ocupadas en trabajos a tiempo parcial eran un 8 por ciento de todas las mujeres empleadas en Grecia; un 28 por ciento en el Canadá; un 35 por ciento en el Japón; un 43 por ciento en Australia y un 30 por ciento en Bélgica 12 . Ese mismo año, un 85 por ciento de los trabajos adicionales netos ocupados por mujeres en la Unión Europea eran puestos de trabajo a tiempo parcial 13 . Aunque las trabajadoras a tiempo parcial ya están implícitamente incluidas en el Convenio núm. 103 (si están empleadas en los sectores u ocupaciones a los que se aplica el convenio), el Convenio sobre el trabajo a tiempo parcial, 1994 (núm.175) estipula específicamente que los países ratificantes deberán asegurarse de que los trabajadores a tiempo parcial disfruten de unas condiciones equivalentes a las de los trabajadores a tiempo completo en situación comparable en relación con la protección de la maternidad, entre otras cosas, quedando entendido que las prestaciones en dinero podrán determinarse proporcionalmente a la duración del tiempo de trabajo o a los ingresos.

Las disposiciones de las legislaciones nacionales relativas a la protección de la maternidad suelen incluir en su campo de aplicación a las trabajadoras a tiempo parcial. A veces, la ley especifica que estas disposiciones se apliquen a las trabajadoras a tiempo parcial, como en Côte d'Ivoire, República Checa, Cuba y Granada. Aunque las trabajadoras a tiempo parcial no se excluyan expresamente 14 , puede que les resulte difícil reunir los requisitos exigidos para tener derecho a recibir prestaciones. A las trabajadoras a tiempo parcial les lleva mucho más tiempo cumplir las condiciones que se basan en criterios de antigüedad en el servicio o en períodos mínimos de contribución que a los trabajadores a tiempo completo. Por ejemplo, en España, una trabajadora tiene que trabajar durante 180 días para tener derecho a recibir prestaciones. Dado que la jornada laboral se calcula en ocho horas, una trabajadora a tiempo parcial necesitará trabajar más días para alcanzar el umbral mínimo establecido. De esta forma, muchas trabajadoras pueden quedar fuera del alcance de las disposiciones previstas en materia de protección de la maternidad.

Los cambios en las estructuras de las empresas y en las condiciones del mercado laboral han dado lugar, en los últimos 20 años, a un incremento del trabajo a domicilio. Normalmente se entiende por trabajadores a domicilio aquellos trabajadores que producen bienes o servicios para un empleador en un lugar elegido por el propio trabajador, normalmente su propio hogar. Los estudios realizados indican que hay un elevado porcentaje de mujeres entre los trabajadores a domicilio: en Alemania, Grecia, Irlanda, Italia, el Japón y los Países Bajos oscila entre un 90 y un 95 por ciento 15 . Un estudio centrado en la industria de la confección en Australia mostraba que un 95 por ciento de los trabajadores a domicilio eran mujeres. En los países en desarrollo, los porcentajes de mujeres que trabajan a domicilio son también muy altos. En la India, casi un 90 por ciento (es decir, cerca de dos millones) de las personas que trabajan en la elaboración de los cigarrillos bidi son mujeres. En la industria de la confección brasileña, casi un 90 por ciento de los trabajadores a domicilio son mujeres. En Argelia, un estudio realizado en 1997 indicaba que un 97 por ciento de los trabajadores a domicilio eran mujeres. El Convenio sobre el trabajo domicilio, 1996 (núm. 177) y la Recomendación sobre el trabajo a domicilio, 1996 (núm. 184) disponen que se fomente la igualdad de trato entre los trabajadores a domicilio y los demás trabajadores asalariados en relación con la protección de la maternidad, entre otras cosas.

En varios países, como en Chile, la República Checa, la República Dominicana, Francia, Guinea, Alemania, Hungría e Islandia, las trabajadoras a domicilio están específicamente amparadas por leyes de protección de la maternidad. En Austria y Países Bajos, las leyes en materia de seguridad social cubren a los trabajadores a domicilio cuyos ingresos superan un límite mínimo previsto. Pero en Argentina, Barbados, Filipinas, Swazilandia y Turquía, los trabajadores a domicilio quedan expresamente excluidos. En la mayor parte de los casos, las legislaciones nacionales no se refieren específicamente a los trabajadores a domicilio, que sólo están protegidos si son "empleados" o asalariados pero no cuando son trabajadores o contratistas independientes. Los grupos defensores de los trabajadores a domicilio alegan que, algunas veces, los empleadores contratan a trabajadores a domicilio de forma eventual y no permanente para evitar las obligaciones en concepto de pagos a la seguridad social 16 .

Tanto en los países industrializados como en los países no industrializados, gran parte de los trabajadores domésticos son mujeres. Algunos (como Bélgica, República Dominicana, Ecuador, Fiji, Grecia, Guinea, Honduras, Italia, Jamaica y Marruecos) incluyen específicamente a las trabajadoras domésticas en la legislación que protege la maternidad. En otros países (como Argelia y Santo Tomé y Príncipe) los trabajadores domésticos están protegidos pero en el marco de una legislación distinta. Pero es mucho más frecuente que los trabajadores domésticos sean expresamente excluidos del ámbito de aplicación de la ley, como ocurre en Angola, Argentina, Camboya, El Salvador, Egipto, Gambia, Ghana, Guinea-Bissau, Haití, Japón, Jordania, República de Corea, Kuwait, Líbano, Jamahiriya Arabe Libia, Nepal, Perú, Filipinas, Arabia Saudita, Singapur, Islas Salomón, Sudáfrica, Sudán, Swazilandia, República Arabe Siria, Colombia, Turquía, Emiratos Arabes Unidos y Yemen.

Estas exclusiones afectan a veces a un número importante de mujeres. En Filipinas, 766.200 trabajadores, en su mayor parte mujeres, estaban empleados como trabajadores domésticos en 1995 17 .

En los últimos años ha aumentado el número de mujeres empleadas como trabajadoras eventuales, subcontratadas y temporeras. Por ejemplo, en 1995, en el Reino Unido, 770.000 mujeres (un 8 por ciento de la mano de obra femenina) describían su trabajo como "no permanente", a base de "contratos de duración determinada", "trabajos temporales mediante agencias de colocación" o "trabajo intermitente" 18 . A veces, esas categorías (trabajadores eventuales, subcontratados y temporales) están contempladas en la ley, como es el caso de los trabajadores subcontratados en Bélgica y de los trabajadores eventuales y temporales en la República Dominicana. En Dominica, la ley es aplicable a los trabajadores temporales a partir de dos semanas de empleo, y en Colombia es aplicable a los trabajadores temporales y eventuales a partir de un mes de empleo.

Pero a menudo estos trabajadores quedan excluidos. En Angola, Austria, Bahrein, Belice, Brasil, Guyana, Haití, Kuwait, Santa Lucía, Islas Salomón, Sudáfrica, Sri Lanka, Viet Nam, Yemen y Zaire se excluye específicamente a los trabajadores eventuales. En Bahrein y Kuwait los trabajadores temporales no están amparados. Aunque no se excluya expresamente a estas categorías de empleados, muchos de ellos no tendrán derecho a recibir protección por no reunir los requisitos exigidos basados en la antigüedad en el servicio o en un período mínimo de contribuciones a la seguridad social.

Hacia un ámbito de aplicación más amplio

A pesar de la gran diversidad de formas en que se articula el ámbito de aplicación dentro de cada país, este estudio de la legislación pone de relieve que en la mayoría de los países las categorías de mujeres protegidas vienen a ser prácticamente las mismas (y a veces más) que las que contempla el Convenio núm. 103, y que su alcance se está ampliando a todas las mujeres empleadas. En general, las mujeres que trabajan en el sector industrial y no industrial y en los sectores público y privado están protegidas. Además, los Estados Miembros de la OIT están ampliando la posibilidad de recibir prestaciones a categorías de trabajadores a las que anteriormente no se les reconocía este derecho. Por ejemplo, las trabajadoras del servicio doméstico están ahora protegidas en Brasil, Jamaica y Portugal; lo mismo ocurre con las trabajadoras del sector agrícola en Argentina, Ecuador y Portugal y con las trabajadoras a tiempo parcial en Côte d'Ivoire, Singapur y España. En algunos países (como Finlandia, Luxemburgo, Portugal, España y Suecia) el derecho a recibir prestaciones se aplica incluso a las trabajadoras independientes. Estas ampliaciones tienen un efecto positivo enorme en las vidas de las trabajadoras.

Sin embargo, todavía existen enormes lagunas respecto del sector agropecuario, así como en lo que respecta a las categorías de trabajadores analizadas anteriormente, en concreto, trabajadores a tiempo parcial, trabajadores a domicilio, trabajadores domésticos y trabajadores temporales, subcontratados y eventuales. Si bien se están colmando estas lagunas, todavía queda mucho por hacer para garantizar que la protección jurídica a la que tienen derecho se aplique verdaderamente. La preocupación expresada por la Conferencia Internacional del Trabajo en la Resolución sobre la igualdad de oportunidades y de trato para los trabajadores y las trabajadoras en el empleo sigue siendo pertinente en la actualidad 19 : "Debería prestarse atención prioritaria, en función de las circunstancias nacionales, a la gradual extensión de la protección de la maternidad a las mujeres de todos los sectores de actividad y a empresas de todo tipo, e incluir en ella a las trabajadoras de carácter ocasional, temporal, a tiempo parcial, a destajo, a las que trabajan en su casa, así como a las trabajadoras familiares y por cuenta propia".

Notas

1 Cuando se revisó el Convenio núm. 3, en el nuevo Convenio (núm. 103) se añadieron los términos "raza o creencia religiosa".

2 El Convenio núm. 103 amplía el campo de aplicación que se había previsto en el Convenio núm. 3, que comprendía "las empresas industriales o comerciales, públicas o particulares, o en sus dependencias", al aplicarse a mujeres empleadas en trabajos no industriales y agrícolas y a las mujeres asalariadas que trabajan en su domicilio.

3 El Convenio relativo a las condiciones de empleo de los trabajadores de las plantaciones, 1958 (núm. 110) contiene también disposiciones en materia de protección de la maternidad, pero su ámbito de aplicación se circunscribe a los trabajadores de las plantaciones, que constituyen un subgrupo de la categoría de trabajadores agrícolas que figura en el Convenio núm. 103.

4 El Convenio núm. 3 contiene una exención similar, redactada en forma algo distinta: los países podrán exceptuar de la aplicación del Convenio a "las empresas en que sólo estén empleados los miembros de una misma familia".

5 De los 34 países que han ratificado el Convenio núm. 103 sólo cuatro han formulado una declaración que prevé excepciones con respecto a estas categorías: Austria (trabajo doméstico), Brasil (trabajo agrícola y doméstico), los Países Bajos (trabajo agrícola y doméstico) y España (empresas de transporte de personas por mar).

6 OIT: Informe de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones, Informe III (Parte IV), Conferencia Internacional del Trabajo, 49.ª reunión, Ginebra, párrafo 65, pág. 218.

7 La posibilidad de tener derecho a la licencia de maternidad sin tener derecho a recibir prestaciones en dinero se refleja claramente en las siguientes disposiciones que definen el ámbito de aplicación y que figuran en el Convenio núm. 103 y en el Convenio sobre la seguridad social (norma mínima), 1952 (núm. 102).

El Convenio núm. 103 se aplica a las mujeres empleadas en todos los sectores y en todos los tipos de ocupación. En cambio, el Convenio núm. 102 especifica las personas protegidas en términos de porcentajes mínimos correspondientes a tres categorías prescritas: 1) categorías prescritas de asalariados que en total constituyan, por lo menos, el 50 por ciento de todos los asalariados; 2) categorías prescritas de la población económicamente activa que en total constituyan, por lo menos, el 20 por ciento de todos los residentes; y 3) categorías prescritas de residentes que en total constituyan, por lo menos, el 50 por ciento de todos los residentes. En los países cuya economía esté aún poco desarrollada y que elijan aplicar el Convenio de forma progresiva, las mujeres que se encuentren dentro de las categorías prescritas de asalariados que en total constituyan, por lo menos, el 50 por ciento de los asalariados de empresas industriales que empleen, como mínimo, a veinte personas están protegidas. Mientras que las esposas de los empleados protegidos pueden percibir prestaciones, las mujeres empleadas que no entren dentro del porcentaje de los asalariados pertenecientes a estas categorías prescritas no tendrán derecho a recibir prestaciones.

8 Esta disposición se aplica, por ejemplo, a las profesoras en Trinidad y Tabago.

9 Naciones Unidas: Situación de la mujer en el mundo: tendencias y estadísticas (Nueva York, 1995), págs. 151-155.

10 C. Callender, N. Millward, S. Lissenburgh y J. Forth: Maternity rights and benefits in Britain, 1996 (Policy Studies Institute, Londres, 1977).

11 The equality of opportunity and treatment for workers and family responsibilities, informe no publicado, elaborado por la OIT (Bangkok, 1997).

12 OCDE: "OECD in figures: Statistics on the member countries, 1997 edition", OECD Observer, núm. 206, suplemento (París, julio de 1997), págs. 10 y 11.

13 Comisión Europea: Employment in Europe (Bruselas, 1996), pág. 53.

14 Ejemplos de países en los que se excluye expresamente a los trabajadores a tiempo parcial son Belice (si trabajan menos de ocho horas por semana), Dominica (si trabajan menos de 21 horas por semana), Sudáfrica y Trinidad y Tabago (menos de diez horas por semana).

15 OIT: Trabajo a domicilio, Informe V (1), Conferencia Internacional del Trabajo, 82.ª reunión, 1995 (Ginebra, 1995).

16 Véase, por ejemplo, el grupo de trabajo europeo sobre este tema (European Homeworking Group): "Portugal: Hidden hands", Homeworkers in Europe, verano de 1997, págs. 6 y 7.

17 M. A. Abrera-Mangahas: "General situation of child domestic workers in the Philippines", en ILO-IPEC: Consulting proceedings: Final report, National NGO Consultation on Child Domestic Workers in the Philippines, del 2 al 4 de agosto de 1996, Quezon City, Filipinas.

18 F. Sly: "Women in the labour market: Results from the spring 1995 Labour Force Survey", Labour market trends, marzo de 1996, pág. 94.

19 Resolución sobre la igualdad de oportunidades y de trato para los trabajadores y las trabajadoras en el empleo, adoptada por la Conferencia Internacional del Trabajo en su 71.ª reunión, Ginebra, 1985.

 

La licencia de maternidad

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Nadie puede negar los imperativos fisiológicos del embarazo y el parto. Por lo tanto, para proteger la salud de las trabajadoras y de sus hijos, es necesario que la mujer tenga derecho a un período de descanso al nacer su hijo, con garantías de reincorporación a su empleo tras esa interrupción de su actividad, así como de disponer de los recursos de manutención que le permitan hacer frente a sus gastos y a los de su familia; ésta es la esencia misma de cualquier disposición encaminada a conciliar la función de procreación de la mujer con una actividad profesional. Ese derecho está expresamente reconocido en el Convenio núm. 103 1 , y su importancia queda subrayada por la ausencia de condiciones en relación con el período de servicio para acceder a él. La única exigencia que se formula en el Convenio núm. 103, al igual que antes en el Convenio núm. 3, es la presentación de un certificado médico en el que se indique la fecha prevista para el parto. La obligación de informar al empleador es también la única condición que contempla la Directiva 92/85 del Consejo de la Unión Europea, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia después de haberse reintegrado al trabajo, para que la trabajadora pueda ejercer su derecho a una licencia de maternidad sin correr el riesgo de perder su empleo, y pueda gozar además de las demás medidas de protección que se prevén 2 .

En este capítulo se examina la licencia de maternidad así definida, es decir, la licencia que tiene por finalidad proteger la salud de la mujer empleada en virtud de una relación de trabajo y la de su hijo durante el período inmediatamente anterior o posterior al nacimiento del niño. Los otros tipos de licencia relacionados con el nacimiento o la llegada al hogar de un niño, natural o adoptivo, que tienen por objeto la educación de un hijo y la conciliación de las responsabilidades familiares con la prosecución de una actividad profesional remunerada se examinan en otro capítulo. No obstante, resulta difícil en algunos casos establecer una línea divisoria entre esos tipos de licencia y la licencia de maternidad. Esa línea tiende a veces a ser difusa, sobre todo cuando la licencia parental no se añade a la licencia de maternidad pero puede sustituirla.

Derecho a una licencia

Según el análisis de las legislaciones y las prácticas nacionales que efectuó la Oficina sobre la base de las informaciones disponibles al redactarse este informe, el derecho a una licencia de maternidad tal como se define más arriba está reconocido casi universalmente. Son pocos los países en que las asalariadas no tienen ese derecho, que, según los casos, puede estar expresamente previsto en la legislación nacional y estipulado de manera más precisa o reforzado mediante convenios colectivos o laudos arbitrales aplicables a los principales sectores de actividad, las empresas o las diferentes categorías de asalariadas, o bien resultar de la aplicación de las medidas que determinan el período durante el cual la mujer puede percibir prestaciones de maternidad y fijan el monto de las mismas (Argelia). Conviene destacar que la licencia de maternidad está prevista con frecuencia en los convenios colectivos. En Singapur, por ejemplo, el 92 por ciento de los convenios colectivos que estaban en vigor el 31 de diciembre de 1996 contenían disposiciones relativas a la licencia de maternidad 3 .

Cabe destacar que se han hecho importantes progresos en relación con el reconocimiento de que la trabajadora necesita una licencia cuando va a nacer su hijo. En los Estados Unidos el derecho a la licencia de maternidad dependía antes de los acuerdos concluidos en la empresa y de las leyes o reglamentos adoptados en ciertos Estados, pero actualmente el derecho a una licencia no remunerada de 12 semanas de duración por razones familiares o médicas, con garantías de reincorporación, está reconocido a nivel federal desde 1993 en virtud de la ley sobre la licencia familiar y médica. La maternidad, al igual que la salud y las responsabilidades familiares, se incluye expresamente entre los motivos por los cuales se puede tomar ese tipo de licencia. En Suiza la protección de la maternidad figura en la Constitución, y está reglamentada por diferentes textos legales no coordinados. A finales de junio de 1997, se aprobó un nuevo proyecto de ley sobre el seguro de maternidad que prevé introducir una licencia remunerada de maternidad de 14 semanas de duración 4 . Hasta ahora, sólo se contemplaba un período de prohibición del empleo de la mujer y una obligación limitada de seguir pagando el salario durante dicho período.

Un gran número de legislaciones se limitan a vincular la concesión de la licencia de maternidad a la presentación de un certificado médico, de conformidad con el Convenio núm. 103. Tal es el caso, por ejemplo, en Bahrein, Bélgica, Botswana, Colombia, Fiji, Francia, Guatemala, Haití, Honduras, Iraq, Islandia, Islas Salomón, Italia, Líbano, Luxemburgo, Paraguay, Portugal y en la República Arabe Siria.

Huelga decir que la obligación de informar al empleador no significa que no sea necesario cumplir otras formalidades, de carácter legal o práctico, para tener derecho a la licencia de maternidad. Esas formalidades tienen por objeto principal permitir que el empleador tome las disposiciones necesarias en vista de la futura ausencia de la trabajadora embarazada para evitar o limitar cualquier disfunción en las actividades de la empresa: contratar una persona para que la reemplace o distribuir el trabajo entre los otros empleados. Los procedimientos que deben seguirse para la notificación, ya sea porque ésta incumba directamente a la trabajadora o porque se concrete o formalice mediante un certificado expedido por un médico u otra autoridad médica competente, son más o menos estrictos, según los casos. En Alemania, por ejemplo, se debe comunicar lo antes posible al empleador tanto el embarazo como la fecha presunta del parto. En Australia, la legislación federal relativa a la licencia de maternidad y a la licencia parental dispone que la mujer comunique al empleador su embarazo y su intención de tomar licencia con diez semanas de antelación por lo menos, y que debe presentar su solicitud de licencia cuatro semanas antes, por lo menos, e indicar en la solicitud la fecha de comienzo y la fecha de terminación de la licencia. En Austria, la mujer embarazada debe informar a su empleador sobre su embarazo y la fecha prevista del parto tan pronto como tenga conocimiento de su estado; también tiene que señalar, con cuatro semanas de antelación, la fecha inicial de la licencia prenatal.

En Irlanda y en el Reino Unido, la notificación es objeto de un procedimiento bastante estricto, cuyo incumplimiento puede incluso privar a la mujer de la protección de los tribunales en caso de conflicto. No obstante, en un fallo pronunciado hace poco en Irlanda se reconoció que, en caso de no haber instrucciones del empleador con respecto a las disposiciones relativas a la maternidad, no se puede alegar contra la trabajadora la inobservancia del procedimiento debido 5 . La falta de información no tiene tampoco necesariamente consecuencias legales en países como Francia, donde la mujer está protegida por el hecho en sí de estar embarazada y de que su empleador tenga conocimiento de su estado, sea cual sea el medio por el cual haya sido informado. Lo mismo ocurre en Dinamarca, Italia y Grecia. En Finlandia, para poder gozar de todos los derechos inherentes a la protección la trabajadora sólo tiene obligación de informar a su empleador en el caso de que quiera tomar su licencia más de 30 días antes de la fecha presunta del parto 6 .

Sin embargo, en algunos países el disfrute de la licencia está sujeto a condiciones o limitaciones que no están previstas en el Convenio núm. 103. Puede ocurrir, por ejemplo, que se tenga o no derecho en función del número de hijos o de la frecuencia de los nacimientos, o incluso de ambos factores, así como del período de servicio o de las horas de trabajo. Puede haber otras restricciones derivadas de los límites fijados para poder aplicar la reglamentación a las empresas de determinado tamaño, tal como puede verse en el capítulo anterior.

El primer tipo de limitaciones es el que se aplica en algunos países de Africa, las Antillas de habla inglesa y Asia, como ocurre en Barbados, Bahamas, Egipto, Granada, Jamaica, Malasia y Nepal. En este último país, la trabajadora sólo tiene derecho a la licencia de maternidad en dos ocasiones (dos partos). En Barbados, Egipto, Jamaica y Zimbabwe tiene derecho hasta tres veces. En Bahamas y en la República Unida de Tanzanía, sólo se tiene derecho una vez cada tres años. Cabe señalar que esas limitaciones, que son contrarias al Convenio núm. 103, pueden estar inspiradas en consideraciones de índole demográfica. Ese tipo de consideraciones puede inducir, al contrario que en algunos países industrializados --que disponen de mayores recursos y de sistemas de seguridad social desarrollados, pero en los cuales la población está envejeciendo y tanto el índice de natalidad como la tasa de fecundidad son insuficientes para garantizar la renovación de las generaciones--, a otorgar una licencia más prolongada u otras ventajas a partir de un cierto número de hijos. Así ocurre, por ejemplo, en Francia a partir del tercer hijo, y en Polonia a partir del segundo.

Más frecuente, aunque limitada, es la exigencia de un período mínimo de trabajo al servicio del mismo empleador para tener derecho a la licencia de maternidad. En Suiza, por ejemplo, se exige un período de tres meses; en la Jamahiriya Arabe Libia, la República Arabe Siria (agricultura) y Somalia (salvo interrupción del trabajo justificada) el período exigido es de seis meses, y en Egipto y Filipinas de seis meses en el transcurso del año que precede al parto. En Papua Nueva Guinea se exige un período de 90 días en el transcurso de los seis meses anteriores (o 180 días en el transcurso de los últimos 12 meses); en Belice el período exigido es de 150 días; en Australia, Bahamas, Emiratos Arabes Unidos, Jamaica, Mauricio, Namibia y Nueva Zelandia, un año; en Granada, 18 meses, y en Gambia y Zambia, dos años.

La tendencia observada en el pasado a extender la protección a un número cada vez mayor de asalariadas, o casi a su totalidad, ha proseguido en los últimos años. En el Reino Unido, la legislación condicionaba el otorgamiento de la licencia de maternidad, junto con el derecho a reintegrarse al trabajo y a percibir una prestación, al cumplimiento de un período mínimo de servicio de dos años para las trabajadoras que efectuasen menos de 16 horas de trabajo por semana; este período llegaba hasta los cinco años en el caso de las personas que trabajaban entre 8 y 16 horas por semana, lo cual equivalía a penalizar a una proporción importante de trabajadoras en la medida en que hay una proporción particularmente importante de mujeres entre los trabajadores a tiempo parcial. Esas limitaciones fueron derogadas en 1994. Desde entonces, toda asalariada británica tiene derecho a una licencia de maternidad, sin condición alguna en cuanto al período que haya trabajado para el mismo empleador. En Nueva Zelandia, subsisten todavía algunas limitaciones del tipo de las que había en el Reino Unido, pero el período mínimo de servicio y la duración semanal del trabajo exigidos para tener derecho a la licencia de maternidad se han reducido, respectivamente, de 18 meses a un año y de 15 a 10 horas. Esas limitaciones son contrarias al Convenio sobre el trabajo a tiempo parcial, (núm. 175), adoptado en 1994 por la Conferencia Internacional del Trabajo, en el cual se menciona la protección de la maternidad como una de las esferas en que los trabajadores a tiempo parcial deben gozar de condiciones equivalentes a las de los trabajadores a tiempo completo que estén en una situación comparable.

Duración de la licencia

El Convenio núm. 103 prevé una licencia de maternidad de 12 semanas de duración por lo menos, seis de las cuales deben tomarse después del parto. Esto equivale a prohibir la reanudación de la actividad laboral antes de que expire un período de seis semanas tras el nacimiento del hijo, pero permite a su vez que cada Miembro que haya ratificado el Convenio determine de qué manera ha de distribuirse el resto de la licencia.

Los países examinados establecen la duración de la licencia de maternidad esencialmente de dos maneras: fijan una duración global o determinan por separado la duración del período de licencia prenatal y la del período posterior al parto. En el primer caso, puede indicarse además la distribución habitual de la totalidad o de una parte de la licencia antes o después del parto.

La exigencia de una licencia obligatoria, particularmente después del parto, se observa en un gran número de países, y la duración de la licencia obligatoria después del parto es a menudo de seis semanas. Por el contrario, la forma en que se distribuye la totalidad de la licencia de maternidad entre esos dos períodos y el carácter de la misma varían de un país a otro. Se observa también que, de acuerdo con la evolución de las concepciones y las políticas relativas al trabajo femenino y las expectativas más claramente definidas de las propias mujeres en cuanto al lugar que ocupan en el ámbito laboral y en la sociedad, las legislaciones y las prácticas nacionales tienen cada vez más en cuenta las preferencias y las situaciones individuales.

La licencia de maternidad "normal" o básica

Como puede verse en el capítulo relativo a las prestaciones de maternidad mediante los sistemas de seguridad social o de seguro obligatorio, la mujer no tiene automáticamente derecho a una compensación financiera. La duración de la licencia tampoco corresponde siempre a la del período durante el cual el sistema de seguridad social o el seguro paga prestaciones en metálico.

En el cuadro que figura a continuación se indica la duración normal, mínima o básica de la licencia de maternidad, o de modo más general, de la licencia de maternidad a la que tienen derecho las mujeres empleadas en 152 países. Estos datos se basan, esencialmente en las medidas aplicables por lo general en el sector privado. En algunos países, esta duración difiere según los sectores. En algunos casos es más larga o implica una mayor seguridad del empleo, particularmente en la función pública (en Egipto, Islandia, Jordania y Uruguay), o una mejor compensación financiera en virtud de regímenes particulares, o incluso garantías suplementarias en materia de condiciones de empleo como resultado de las mejoras introducidas por la negociación colectiva o el contrato de trabajo. Hay también variaciones según las ocupaciones y las categorías profesionales. Para simplificar el análisis y la comparación de los datos, en el cuadro se han desglosado las informaciones disponibles en función de la duración de la licencia según ésta sea inferior a la norma de las 12 semanas prevista en el Convenio núm. 103, equivalente a la misma o superior.

CUADRO 1. DURACION DE LA LICENCIA DE MATERNIDAD
 

Duración

Países

Menos de 12 semanas

Túnez (30 días); Líbano, Qatar (40 días); Papua Nueva Guinea (6 semanas*); Bahrein, Emiratos Arabes Unidos (45 días); Egipto, Jamahiriya Arabe Libia (50 días); Nepal (52 días); Bahamas, Uganda, Singapur, Sudán, Suiza (8 semanas); Bolivia, República de Corea, Eritrea, Guinea-Bissau, Iraq, Islandia, Kenya, Malasia, Mozambique, Filipinas, Yemen (60 días o 2 meses); Arabia Saudita, Honduras, Jordania, Kuwait, Santo Tomé y Príncipe (70 días o 10 semanas); República Arabe Siria (75 días).

12 semanas

Bangladesh, Barbados, Belice, Botswana, Burundi, Colombia, Dominica, República Dominicana, El Salvador, Ecuador, Estados Unidos, Fiji, Gambia, Ghana, Guatemala, Guinea Ecuatorial, Haití, Islas Salomón, India, Israel, Jamaica, Lesotho, Marruecos, Mauricio, México, Myanmar, Namibia, Nicaragua, Nigeria, Pakistán, Paraguay, Rwanda, Sri Lanka, Sudáfrica, Swazilandia, República Unida de Tanzanía, Turquía, Uruguay, Zambia.

13 semanas

Afganistán, Angola, Antigua y Barbuda, Argentina, Camboya, China, Etiopía, Granada, Guyana, Indonesia, República Islámica del Irán, República Democrática Popular Lao, Perú, Santa Lucía, Trinidad y Tabago, Zimbabwe.

14 semanas

Alemania, Argelia, Benin, Burkina Faso, Camerún, República Centroafricana, Chad, Comoras, República Democrática del Congo, Côte d'Ivoire, Djibouti, Gabón, Guinea, Irlanda, Japón, Madagascar, Malí, Mauritania, Níger, Nueva Zelandia, Panamá, Portugal, Reino Unido, Senegal, Seychelles, Somalia, Suecia, Togo.

15 semanas

Mongolia (101 días), Bélgica, Congo, Eslovenia, Finlandia.

16 semanas

Austria, Chipre, Costa Rica, España, Francia, Grecia, Luxemburgo, Países Bajos, Polonia, Rumania.

17 semanas y más

Brasil, Bulgaria, Canadá (17 semanas); Viet Nam (4-7 meses); Azerbaiyán, Belarús, Chile, Cuba, Dinamarca, Estonia, Ucrania, Venezuela (18 semanas); Federación de Rusia (20 semanas); Italia (5 meses); Hungría (24 semanas); Croacia (6 meses y 4 semanas); República Checa (28 semanas); Noruega (38-48 semanas); Australia (52 semanas).

* Más licencia prenatal, de ser necesario.

Fuentes: legislaciones nacionales (datos proporcionados a la OIT en 1997 en respuesta a una solicitud de información) y Conditions of Work Digest: Maternity and Work, vol. 13, 1994.

Cabe señalar que tanto las modalidades de la licencia como el carácter de la misma --licencia mínima u obligatoria-- pueden influir en gran medida en su duración efectiva. Por ello, no se pueden comparar los casos en que la licencia de maternidad es facultativa, como ocurre en los Estados Unidos, con aquellos en que la licencia que se otorga corresponde a una duración mínima y parte de ella, o incluso su totalidad, y que es obligatoria (Panamá). Con esa salvedad, puede observarse en el cuadro 1 que sólo en 31 países, es decir, un país de cada cinco, la duración legal de la licencia es inferior a 12 semanas. Es superior, en cambio, en más de la mitad de los países (119), y en 62 países, esto es, el 41 por ciento de los países, la duración es de 14 semanas, período propuesto en la Recomendación núm. 95 (que coincide con la licencia mínima establecida por la directiva aplicable a los Estados miembros de la Unión Europea a la que se ha hecho referencia), o superior a las 14 semanas.

Cabe señalar además que en la práctica la negociación colectiva, cuya importancia en la materia ya se ha destacado, permite con frecuencia aumentar la duración de la licencia. Tal es el caso en México, donde la duración legal de la licencia es de 12 semanas (84 días). En virtud de los convenios colectivos en vigor, en dos establecimientos bancarios (Banco Inverlat y Banco Unión SA) y en la Compañía de Energía y Electricidad del Norte, por ejemplo, las trabajadoras tienen derecho a una licencia de 90 días y 110 días, respectivamente. En España, en virtud de un acuerdo aplicable a los docentes de los establecimientos privados de enseñanza del País Vasco, que ampara a 12.000 personas, las mujeres tienen derecho a una licencia de 17 semanas; con arreglo a otro acuerdo relativo al personal de los establecimientos públicos de enseñanza de la misma región, que se aplica a unas 18.000 personas, tienen derecho a una licencia de maternidad de 18 semanas, es decir, una y dos semanas más respectivamente de lo previsto por el régimen general. En Kenya, las mujeres que trabajan en la industria de la construcción tienen derecho a 12 semanas de licencia de maternidad, es decir, cerca de un mes más de lo previsto en la legislación 7 . En el Reino Unido, los resultados de una encuesta efectuada en 1995 en 240 establecimientos indican que en el 85 por ciento de los mismos se aplican disposiciones relativas a la licencia de maternidad que son más ventajosas que las previstas en la legislación 8 . En Suiza, la duración de la licencia de maternidad prevista en los convenios colectivos varía en función de la antigüedad en el servicio, lo cual se inspira en la legislación, y es en promedio de 7,1 semanas durante el primer año de servicio, de 9,6 semanas durante el segundo año, de 10,7 semanas durante el tercero y el cuarto año de servicio, de 14,6 semanas entre el quinto y el noveno año de servicio, etc. 9 En comparación con esto, la duración de la licencia acompañada de una compensación financiera corresponde legalmente a tres semanas en el transcurso del primer año de servicio y, posteriormente, a "un período más largo fijado de manera equitativa" 10 .

La prolongación de la licencia de maternidad comprobada por la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones desde 1965 11 , y posteriormente por el Consejo de Administración en 1982 12 , ha proseguido hasta ahora. Así, en 1995, la duración legal de la licencia pasó de 14 a 15 semanas en Bélgica, y de 90 días a 14 semanas en Portugal. En Mozambique, el Comité Consultivo del Trabajo examinó recientemente la posibilidad de aumentar la licencia de maternidad de 60 a 90 días 13 . Las políticas que se han aplicado en diferentes países durante los últimos quince años con miras a mejorar la protección de la maternidad han tendido de manera evidente a prolongar la licencia de maternidad. Actualmente, parece poco probable que esa tendencia persista, salvo en situaciones y casos particulares que justifiquen la prolongación de la licencia de maternidad (o básica) 14 . Esto se explica por dos grandes razones estrechamente relacionadas entre sí.

La primera de ellas es consecuencia directa del objetivo reconocido tanto a nivel internacional como nacional de lograr una verdadera igualdad entre el hombre y la mujer en materia de oportunidades en el trabajo y en la sociedad. Esto es muy importante dado que la proporción de mujeres en edad de procrear en el total de la población activa asalariada alcanza niveles elevados en muchos países, en particular, aunque no exclusivamente, en los países industrializados. Esta proporción no ha dejado de aumentar en el transcurso de los últimos decenios. En Francia, más de la mitad de las madres de los niños nacidos en 1977 eran asalariadas en actividad (380.000 en un total de 750.000) 15 . En Suiza, se calcula que de los 81.000 nacimientos registrados por año, 54.000 corresponden a madres que ejercen una actividad lucrativa 16 . En 1993, en todos los países miembros de la Unión Europea, excepto Dinamarca (Alemania, Bélgica, España, Francia, Grecia, Irlanda, Italia, Luxemburgo, Países Bajos, Portugal y Reino Unido), el empleo de las mujeres con hijos de menos de diez años de edad había aumentado desde 1985 a un ritmo más acelerado que el del empleo femenino en su conjunto 17 . Esas cifras explican por qué las empresas y las autoridades de los países preocupados por el envejecimiento de su población se interesan cada vez más por las distintas formas de conciliar las responsabilidades laborales y las responsabilidades familiares resultantes de la maternidad 18 . Esto permite ver con una óptica particular la necesidad ampliamente reconocida de aplicar medidas que tengan en cuenta la función biológica de la mujer en la procreación, a fin de que dicha función no sea una causa de discriminación en su contra en materia de empleo. No obstante, hay que evitar que esta diferencia biológica irremediable entre el hombre y la mujer, en la cual reside el fundamento de la licencia de maternidad y de las medidas correlativas de protección del empleo de la mujer embarazada y de la que acaba de tener un hijo, no dé lugar a la adopción de medidas de protección excesivas que puedan llegar a ser contraproducentes para la mujer. Ese riesgo es mayor cuando la licencia de maternidad es muy prolongada, pues los problemas de organización del trabajo que plantea la ausencia de un trabajador se complican aún más en el caso de las pequeñas empresas en que hay una gran proporción de mujeres en el personal. Hay que defender la función biológica de la mujer en la procreación, pero hay que evitar también los efectos negativos de una sobreprotección. Por ello, es importante distinguir las exigencias fisiológicas de esa función biológica, que sólo afectan un período reducido de la actividad profesional de la mujer, de la educación de los hijos y los cuidados que requieren, ya que esas responsabilidades se pueden compartir entre el hombre y la mujer 19 . La licencia parental, a la cual se hace referencia más adelante en este informe, tiene por objeto responder precisamente a esta preocupación.

La segunda razón está relacionada con las posibilidades de tener acceso a servicios de guardería. La licencia de maternidad no puede evidentemente reemplazar estos servicios. Conviene evitar que la prolongación de la licencia de maternidad más allá de límites razonables para hacer frente a los problemas inherentes al cuidado de los hijos comprometa las oportunidades de la mujer de reintegrarse a la vida activa una vez terminada su licencia y de participar efectivamente en la vida de la empresa y en la actividad económica.

Distribución y carácter de la licencia
antes y después del parto

El período prenatal de la licencia y el período posterior al parto, así como su duración mínima u obligatoria, determinan a la vez la duración efectiva de la licencia (particularmente en caso de error en cuanto a la fecha prevista del parto) y el margen de libertad que tiene la mujer para distribuir la licencia de maternidad. En el