Capítulo 5

Igualdad de oportunidades y de trato

365. Los trabajadores migrantes deben enfrentar numerosas formas de discriminación en materia de empleo y de ocupación. Con frecuencia realizan los trabajos que los trabajadores nacionales rechazan, lo que explica que ocupen sobre todo puestos de trabajo manual no calificado, poco reconocidos socialmente, y que son generalmente empleados en trabajos penosos o peligrosos⁽¹⁾. Numerosos estudios, y en particular el que ha realizado recientemente la OIT en varios países⁽²⁾, lo han demostrado claramente: la discriminación que sufren los trabajadores migrantes empieza de hecho desde la contratación y esas dificultades para encontrar empleo tienen por consecuencia que las personas altamente calificadas desempeñen tareas relativamente subalternas.

366. Una vez que han encontrado trabajo, los trabajadores migrantes tropiezan a menudo con otras formas de discriminación. Puesto que los trabajadores migrantes se concentran en la parte inferior de la escala profesional, no debe extrañar que ganen en promedio mucho menos que los trabajadores nacionales. Asimismo, suelen ganar incluso menos que los nacionales que realizan el mismo trabajo que ellos. Dado que también tienen menos posibilidades que los nacionales de recibir una formación complementaria, disminuyen sus posibilidades de lograr un ascenso profesional. Por último, si los trabajadores migrantes enfrentan dificultades para encontrar trabajo, también les cuesta conservarlo. Con frecuencia constituyen una reserva de mano de obra: son contratados cuando falta mano de obra y despedidos cuando la situación del empleo empeora. Esta situación no se da exclusivamente en los países ricos, se observa también en los más dinámicos de los países en desarrollo⁽³⁾.

367. La Comisión desea señalar que en materia de empleo las trabajadoras migrantes son víctimas de discriminación por dos motivos: en primer lugar, porque son extranjeras y por ello enfrentan las mismas discriminaciones que los trabajadores hombres; y en segundo lugar, porque son mujeres, y por su condición, son con frecuencia víctimas de concepciones tradicionales, muy arraigadas -- relativas al lugar que las mujeres ocupan en la sociedad en general y en la vida profesional en particular -- que prevalecen tanto en los países de origen como en los de empleo. Esas actitudes sociales pueden tener repercusiones, por ejemplo, sobre el derecho de esas trabajadoras para abandonar su país de origen sin autorización de su cónyuge, emprender ciertas actividades profesionales, obtener la igualdad de remuneración por un trabajo de igual valor, acceder a una educación o a programas de formación, etc. A este respecto, no se puede sino observar que la gran mayoría de las trabajadoras migrantes se concentra en profesiones o sectores de actividad «típicamente femeninos», que no sólo tienden a ser menos remunerados que los empleos ocupados por hombres sino que también figuran entre los menos protegidos por la legislación del trabajo⁽⁴⁾. Por esta razón, si bien la política de igualdad de oportunidades y de trato que figura en el Convenio núm. 143 pone esencialmente de relieve la discriminación fundada en la nacionalidad, la Comisión señala que en conformidad con el artículo 6 del Convenio núm. 97, la política de igualdad de trato entre los trabajadores nacionales y los trabajadores migrantes que todo Estado Miembro para el cual se halle en vigor dicho Convenio se obliga a aplicar, debe hacerse «sin discriminación de nacionalidad, raza, religión o sexo». Por consiguiente, la Comisión toma nota con interés de las informaciones comunicadas por Finlandia sobre este aspecto de su política en materia de igualdad en favor de los trabajadores migrantes⁽⁵⁾.
 

368. Para la OIT, la puesta en práctica de una política de igualdad de trato entre los trabajadores nacionales y los trabajadores migrantes y de una política que tienda a aumentar la igualdad de oportunidades, representa una medida de protección pues tiene por objeto garantizar el respeto de la dignidad de esta categoría de trabajadores que está especialmente expuesta a abusos de toda clase. Es asimismo un arma disuasiva, en la medida en que permite aumentar o mantener el costo de la mano de obra migrante en un nivel igual al de la mano de obra nacional, como lo señaló el Gobierno de Polonia que, en su memoria, considera que la ratificación de los Convenios núms. 97 y 143 y por consiguiente el reconocimiento del principio de igualdad de trato entre trabajadores nacionales y extranjeros tendrá entre otras consecuencias la disminución del interés de ciertos empleadores de Polonia por la mano de obra extranjera y por consiguiente impedirá el fenómeno del «dumping» social⁽⁶⁾. Del mismo modo, la Comisión tomó nota con interés de que el Tribunal Federal de Suiza reconoció que la aplicación del principio de igualdad de trato entre trabajadores nacionales y extranjeros, al preservar la paz social, tiene un interés público suficiente para justificar una cierta restricción de la libertad del comercio y de la industria garantizada por la Constitución, y de que el artículo 69 de la Constitución de Panamá prohíbe la contratación de trabajadores extranjeros que pueda provocar una deterioración de las condiciones de trabajo o de vida de los trabajadores nacionales. La lucha contra la discriminación en el empleo se basa, claro está, en criterios morales y sociales pero también en criterios económicos, como lo ilustra el extracto que sigue a continuación del Manual elaborado por la OIT al término del proyecto «Lucha contra la discriminación de que son objeto los trabajadores migrantes y las minorías étnicas en el medio laboral».

Sección I. Alcance de los principios establecidos
en los instrumentos de 1949 y 1975

369. La eliminación del trato discriminatorio a que están expuestos los trabajadores migrantes en su empleo y condiciones de vida, constituye el objetivo principal de los cuatro instrumentos objeto del presente Estudio. Sin embargo, el enfoque adoptado por cada uno de los instrumentos es diferente: mientras que el Convenio núm. 97 y la Recomendación núm. 86 tienden a eliminar las desigualdades de trato que resulta principalmente de la acción de los poderes públicos, la parte II del Convenio núm. 143 y la Recomendación núm. 151 tienen, además, la finalidad de fomentar la igualdad de oportunidades y eliminar las discriminaciones en la práctica. Por último, conviene señalar que en conformidad con el artículo 6 del Convenio núm. 97 y el artículo 10 del Convenio núm. 143, las disposiciones de los cuatro instrumentos en materia de igualdad de trato sólo se aplican a los trabajadores migrantes y a los miembros de sus familias que se encuentran legalmente en el territorio del país de inmigración.

A. Los instrumentos de 1949

370. El párrafo 1 del artículo 6 del Convenio núm. 97 dispone que:

«1. Todo Miembro para el cual se halle en vigor el presente Convenio se obliga a aplicar a los inmigrantes que se encuentren legalmente en su territorio, sin discriminación de nacionalidad, raza, religión o sexo, un trato no menos favorable que el que aplique a sus propios nacionales en relación con las materias siguientes:

a) siempre que estos puntos estén reglamentados por la legislación o dependan de las autoridades administrativas:

i) la remuneración, comprendidos los subsidios familiares cuando éstos formen parte de la remuneración, las horas de trabajo, las horas extraordinarias, las vacaciones pagadas, las limitaciones al trabajo a domicilio, la edad de admisión al empleo, el aprendizaje y la formación profesional, el trabajo de las mujeres y de los menores;

ii) la afiliación a las organizaciones sindicales y el disfrute de las ventajas que ofrecen los contratos colectivos;

iii) la vivienda;

b) la seguridad social (es decir, las disposiciones legales relativas a los accidentes del trabajo, enfermedades profesionales, maternidad, enfermedad, vejez y muerte, al desempleo y a las obligaciones familiares, así como a cualquier otro riesgo que, de acuerdo con la legislación nacional, esté comprendido en un régimen de seguridad social), a reserva:

i) de acuerdos apropiados para la conservación de los derechos adquiridos y de los derechos en curso de adquisición;

ii) de disposiciones especiales establecidas por la legislación nacional del país de inmigración sobre las prestaciones o fracciones de prestación pagaderas exclusivamente con los fondos públicos, y sobre las asignaciones pagadas a las personas que no reúnen las condiciones de cotización exigidas para la atribución de una pensión normal;

c) los impuestos, derechos y contribuciones del trabajo que deba pagar, por concepto del trabajo, la persona empleada;

d) las acciones judiciales relativas a las cuestiones mencionadas en el presente Convenio.»

371. Esta disposición prohíbe las desigualdades de trato que podrían resultar de la legislación y de la práctica de las autoridades administrativas en ciertas esferas. En cambio, no obliga a los Estados a tomar medidas legislativas o de otro tipo a fin de corregir las desigualdades de hecho. No obstante, los Estados tienen la obligación general, cuando las cuestiones mencionadas en el apartado a), en particular, están reglamentadas en la legislación nacional, de asegurarse, en particular gracias a los servicios de inspección del trabajo o de otras autoridades de control, de su aplicación efectiva. La fórmula según la cual el Estado debe conceder «un trato no menos favorable que el que aplique a sus propios nacionales» autoriza la aplicación de un trato que, si bien no necesita ser absolutamente idéntico, debe ser equivalente en sus efectos del que disfrutan los nacionales⁽⁷⁾.

372. El principio de igualdad de trato establecido en el Convenio núm. 97 debe aplicarse a cierto número de materias que se examinarán con mayor detalle en la sección II de este capítulo. Cabe, sin embargo, precisar que el Convenio núm. 97 no se refiere al acceso al empleo y a las diferentes ocupaciones. Esta cuestión es objeto, en cambio, de las disposiciones del párrafo 16 de la Recomendación núm. 86.

Estados federales

373. En los Estados federales, la aplicación del artículo 6 del Convenio núm. 97 podría plantear ciertos problemas de orden constitucional. En virtud del párrafo 2 del artículo 6, las disposiciones del párrafo 1 de este artículo deben aplicarse en la medida en «que las cuestiones a que se refieran estén reglamentadas por la legislación federal o dependan de las autoridades administrativas federales». En consecuencia, el párrafo 2 ha sido adoptado a fin de permitir que esos Estados ratifiquen el Convenio aun en el caso en que, debido a la repartición de los poderes y responsabilidades entre las autoridades federales y las entidades constitutivas (Estados, provincias, cantones, etc.), no puedan garantizar plenamente el cumplimiento de las obligaciones derivadas de la aplicación del principio de igualdad de trato. En lo que se refiere a las cuestiones reglamentadas por la legislación de las entidades constitutivas, o que dependen de sus autoridades administrativas, cada Estado deberá determinar si las disposiciones del párrafo 1 del artículo 6 les son aplicables. A este respecto, Australia indicó que su práctica -- la cual consiste en ratificar un convenio sólo cuando ha obtenido el acuerdo formal de todos los gobiernos de los territorios y de los estados constitutivos -- permite evitar que la aplicación de este instrumento ocasione problemas ulteriormente. Se observa en las memorias examinadas que la definición de la política de inmigración generalmente compete a la autoridad federal, mientras que la puesta en práctica de la política de no discriminación en materia de empleo y de ocupación compete a las autoridades de las entidades constitutivas⁽⁸⁾.

B. Los instrumentos de 1975

374. Para asegurar la igualdad de oportunidades y de trato en la práctica es esencial que las disposiciones legislativas o las prácticas administrativas no permitan ninguna diferencia de trato entre trabajadores nacionales y trabajadores migrantes en situación legal. No obstante, esto no basta, dado que los migrantes, más que cualquier otro grupo, son víctimas de prejuicios y de otras actitudes discriminatorias en el ámbito del trabajo y de las condiciones de vida, en particular en épocas de recesión económica y de desempleo importante. Además, su falta de información y de conocimientos, a la que a menudo se agregan dificultades de orden lingüístico, hace que no siempre puedan hacer valer los derechos que les corresponden. Por este motivo, la parte II del Convenio núm. 143 y la Recomendación núm. 151 contienen disposiciones que no solamente requieren la eliminación de las medidas discriminatorias, legales o administrativas, sino que además exigen una acción positiva de los poderes públicos para promover la igualdad de oportunidades en la práctica. Al mismo tiempo que tienen en cuenta las necesidades particulares de las migraciones con fines de empleo, los instrumentos de 1975 se inspiran, en sus grandes líneas, en el Convenio núm. 111 y en la Recomendación núm. 111 sobre la discriminación (empleo y ocupación), 1958⁽⁹⁾. Estos instrumentos han sido recientemente examinados en un Estudio especial⁽¹⁰⁾, cuyas observaciones relativas a la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y de ocupación deben tenerse en cuenta en el marco del presente Estudio.

375. En conformidad con el artículo 10 del Convenio núm. 143, los Estados tienen la obligación de «formular y [de] aplicar una política nacional destinada a promover y a garantizar, por los métodos adaptados a las circunstancias y usos nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y de ocupación, seguridad social, derechos sindicales y culturales, y libertades individuales y colectivas para las personas que, en su condición de trabajadores migrantes o como miembros de su familia, se encuentren legalmente en su territorio.»

376. Si bien el Convenio indica claramente el alcance y el contenido de la política a seguir, deja a cada Estado la libertad de elegir los métodos para formular y aplicar esa política. Esos métodos sólo deben ser «adaptados a las circunstancias y usos nacionales». Según los casos, la política de igualdad de oportunidades y de trato podrá resultar de las normas constitucionales⁽¹¹⁾ o legislativas⁽¹²⁾, de un conjunto de medidas de orden legislativo⁽¹³⁾ o de otros medios⁽¹⁴⁾. El hecho de que no exista un texto general que formule expresamente una política de igualdad de trato no es, pues, un obstáculo para la aceptación de las obligaciones que se derivan de la parte II del Convenio núm. 143, como parecen pensarlo ciertos gobiernos⁽¹⁵⁾. En ciertos países, como por ejemplo Finlandia, las disposiciones constitucionales consagran el principio general de igualdad entre nacionales y extranjeros, con ciertas excepciones (principalmente el ejercicio de los derechos políticos). Sin embargo, en la medida en que esas disposiciones reglamentan esencialmente las relaciones entre el Estado y los particulares y no las relaciones entre personas privadas (como por ejemplo entre empleadores y trabajadores), parece necesario tomar medidas complementarias.

377. La igualdad de oportunidades y de trato no tiene que realizarse desde el momento mismo de la ratificación del Convenio. Constituye el objetivo hacia el cual debe tender la política nacional que puede llevarse a la práctica en forma progresiva a través de un programa coordinado de medidas positivas. Estas se describen en forma detallada en el artículo 12 del Convenio, así como en ciertas disposiciones de la Recomendación núm. 151 que serán examinadas en la sección II del presente capítulo y en el capítulo 6.

Trabajadores estacionales

378. La aplicación de la política de promoción de la igualdad de trato respecto de los trabajos estacionales ha sido discutida en varias oportunidades durante las discusiones preliminares a la adopción del Convenio núm. 143 y mereció los comentarios siguientes de la Oficina Internacional del Trabajo: «En el texto actual, es evidente que los trabajadores migrantes estacionales no se excluyen (como tampoco se excluyen del Convenio núm. 97), por lo cual deberían disfrutar de igualdad de oportunidades y de trato. No obstante, la medida en que podrían beneficiarse de hecho de la «política nacional» prevista en el Convenio, dependerá probablemente de la duración de su residencia en el país de empleo»⁽¹⁶⁾. Parece evidente que si los trabajadores estacionales, igual que los demás trabajadores migrantes, deben gozar de la igualdad de trato en materias que tienen efectos inmediatos tales como la remuneración, horario de trabajo, etc., las posibilidades de hacerles disfrutar de medidas que exigen una cierta duración o período de tiempo, tales como la formación profesional, en la práctica son mucho más limitadas, sobre todo teniendo en cuenta que el Convenio núm. 143 en su artículo 14, a), admite excepciones temporales a la libre elección de empleo.

Métodos adaptados a las circunstancias y usos nacionales

379. El Convenio núm. 143, en su artículo 10, requiere que los Estados formulen y apliquen una política nacional de igualdad con miras a promover y garantizar la igualdad de oportunidades y de trato «por métodos adaptados a las circunstancias y usos nacionales». El Convenio no obliga a los Estados a intervenir en las cuestiones que, en ciertos países, dependen de la negociación colectiva o de la autonomía de los interlocutores sociales como parecen haberlo interpretado ciertos gobiernos⁽¹⁷⁾. Como lo ha recordado la Comisión en su Estudio general sobre el Convenio núm. 111, que prevé una obligación redactada en términos similares, en ese caso el Estado puede esforzarse por obtener los resultados deseados con medidas de incitación, persuasión o mediante negociaciones, en vez de ejercer su autoridad o de recurrir a la legislación. La adaptación de métodos a las «circunstancias y usos nacionales» está prevista asimismo, de manera explícita en el artículo 12 del Convenio núm. 143 el cual precisa las medidas que se deben adoptar en el contexto de la política nacional. En esas condiciones, el apartado b), del artículo 12, que se refiere más precisamente a la adopción de medidas legislativas que resulten necesarias para lograr la aceptación y la aplicación de esa política, no debería interpretarse en el sentido de que impone una obligación general de legislar en todas las materias abarcadas por la parte II del Convenio. Esta conclusión no queda desvirtuada por el apartado g) del artículo 12, según el cual los Estados deben garantizar la igualdad de trato en materia de condiciones de trabajo entre todos los trabajadores migrantes que ejercen la misma actividad: por una parte, al estar incluida esta disposición en el marco del artículo 12, las medidas que prescribe deben adoptarse de una manera adaptada a «las circunstancias y usos nacionales». Por otra parte, el examen de los trabajos preparatorios⁽¹⁸⁾ muestra que esta disposición fue adoptada a fin de «evitar discriminaciones entre trabajadores migrantes, según su nacionalidad y sus regímenes particulares de empleo». A este respecto, cabe interrogarse sobre las consecuencias -- respecto de la igualdad de trato entre trabajadores migrantes -- de la multiplicación de los grupos regionales, uno de cuyos propósitos es con frecuencia la igualdad de trato entre nacionales de los países Miembros. En efecto, en la práctica esta igualdad se realiza, objetivamente, en detrimento de nacionales de terceros países. Esa cuestión debería ser tratada en el marco de la Conferencia Internacional del Trabajo, cuando se discuta la temática de los trabajadores migrantes.

380. Contrariamente al artículo 6 del Convenio núm. 97, la parte II del Convenio núm. 143 no contiene disposiciones particulares acerca de los Estados federales. Sin embargo, si se tiene en cuenta el estilo flexible utilizado en la redacción de los artículos 10 y 12, esos Estados deberían poder aceptar las obligaciones del Convenio sin que ello afecte la distribución de poderes y responsabilidades entre las autoridades del Estado federal y de las entidades constitutivas.

Sección II. Materias abarcadas por los instrumentos

I. Empleo y ocupación

381. El artículo 6 del Convenio núm. 97 prevé implícitamente la eliminación de las disposiciones legales y las prácticas discriminatorias en las materias tratadas en ese instrumento. En el artículo 12, d), del Convenio núm. 143 se establece expresamente una obligación de naturaleza similar en virtud de la cual los Estados deben «derogar toda disposición legislativa y modificar toda norma o práctica administrativa que sea incompatible con dicha política». Como se ha visto en el párrafo 372, el artículo 6 del Convenio núm. 97, párrafo 1, a), trata esencialmente de las condiciones de trabajo, pero no del acceso al empleo. En cambio, la política de igualdad prevista por el artículo 10 del Convenio núm. 143 trata, entre otros, del acceso al empleo y la ocupación. Estos términos son similares a los utilizados en el Convenio núm. 111, que dispone en su artículo 1, párrafo 3, que «los términos «empleo» y «ocupación» incluyen tanto el acceso a los medios de formación profesional y la admisión en el empleo y en las diversas ocupaciones como también las condiciones de trabajo». Parece, pues, lógico atribuirles el mismo sentido, tanto más cuanto que las disposiciones de la Recomendación núm. 111, que explican el contenido de esas diversas materias (párrafo 2, b), i) a vi)), son reiteradas en términos similares en la Recomendación núm. 151, en su párrafo 2, a) a f).

A. Eliminación de las medidas legales
o administrativas discriminatorias

1. Acceso al empleo

382. Conviene recordar que la igualdad de oportunidades y de trato consagrada por el artículo 10 del Convenio núm. 143 sólo se aplica a los trabajadores migrantes y a los miembros de sus familias que se encuentran legalmente en el territorio. El trabajador disfrutará de la protección prevista en esta parte del Convenio, únicamente cuando haya sido admitido con fines de empleo en un país de inmigración. El artículo 10, por lo tanto, no atenta contra el derecho de los Estados de admitir o denegar la entrada de un extranjero en su territorio. Tampoco tiene por objetivo reglamentar la emisión o renovación de los permisos de estancia o de trabajo. Las disposiciones de la parte II se sitúan resueltamente después de que el trabajador migrante haya sido admitido legalmente en el territorio del país de inmigración. Sólo cuando los permisos de estancia o de trabajo comporten restricciones o condiciones contrarias al principio de igualdad de oportunidades y de trato previsto en el artículo 10 del Convenio núm. 143 podrá invitarse a los Estados a modificar su legislación o su práctica conforme al artículo 12, d).

383. El Convenio autoriza, en su artículo 14, ciertas restricciones al principio de igualdad de trato en materia de acceso al empleo. Unas, de alcance general, autorizan a los Estados a limitar temporalmente la libre elección del empleo durante un período que no debe exceder de dos años (artículo 14, a)). Otras, de naturaleza específica, permiten limitar de manera permanente el acceso a determinadas categorías de empleos y funciones, cuando así lo exija el interés del Estado (artículo 14, c)).

a) Restricciones de alcance general

384. El artículo 14, a), del Convenio núm. 143 prevé que todo Miembro podrá:

«subordinar la libre elección del empleo, sin dejar de asegurar el derecho a la movilidad geográfica, a la condición de que el trabajador migrante haya residido legalmente en el país con fines de empleo durante un período prescrito que no deberá exceder de dos años o, si la legislación exige un contrato de duración determinada inferior a dos años, a que el trabajador haya cumplido su primer contrato de trabajo».

385. En ese sentido, conviene recordar que la Recomendación núm. 86, que en su párrafo 16 preveía la igualdad de trato en materia de acceso al empleo, indicaba que se podrían contemplar restricciones temporales durante un período de cinco años.

386. El artículo 14, a), del Convenio núm. 143 establece una distinción entre restricciones a la libre elección del empleo que pueden ser autorizadas durante cierto período y el derecho a la movilidad geográfica que debe garantizarse sea cual fuere la duración de la estancia o del empleo.

i) Restricciones a la libre elección del empleo

387. Con excepción de algunos países en los cuales los inmigrantes son admitidos desde su llegada a título permanente, la mayoría de las legislaciones nacionales contienen restricciones susceptibles de afectar la libre elección del empleo. Esas disposiciones pueden limitar directamente el acceso al empleo de los trabajadores migrantes reglamentando sus posibilidades de cambiar de empleo o estableciendo prioridades de empleo en favor de los trabajadores nacionales. Otras limitaciones tienen un efecto indirecto sobre el empleo de los trabajadores migrantes, por ejemplo, las disposiciones legales que implican la obligación para los empleadores de obtener una autorización para contratar a trabajadores extranjeros o que fijan la proporción de trabajadores nacionales que debe emplear obligatoriamente una empresa.

Restricciones directas

388. En lo que concierne a las restricciones directas a las posibilidades de cambiar de empleo, la práctica de los diversos países es más o menos restrictiva según los casos. En muchos países, los permisos de trabajo se conceden a los extranjeros, por lo menos en un primer período, para un puesto determinado en una empresa o para un empleador determinado⁽¹⁹⁾. Este parece ser también el caso de los países que distinguen entre los inmigrantes admitidos con carácter permanente y los trabajadores migrantes temporales, en lo que concierne a esta última categoría. En ciertos casos, se podrá otorgar la autorización para una profesión o una rama de actividad determinada sin limitación de empleador, ya sea desde el primer período de empleo⁽²⁰⁾, ya sea cuando se cumplan ciertas condiciones de residencia y empleo.

389. Cuando la autorización sólo se expide para un puesto o un empleador determinado, el trabajador sólo podrá cambiar de puesto o de empleador bajo ciertas condiciones. Lo mismo cabe decir en lo concerniente a las modificaciones de las categorías profesionales autorizadas. En la mayoría de los países, la autorización para cambiar de empleador en principio queda excluida durante el primer año, y los trabajadores que están en posesión de un permiso de trabajo para una profesión determinada normalmente deberán continuar en la ocupación autorizada en el permiso. Además, en la mayor parte de los casos, sólo se autorizará un cambio de empleador o de ocupación después de un examen de la situación del mercado del empleo⁽²¹⁾.

Restricciones indirectas

390. En diversos países⁽²²⁾, el empleador debe obtener la autorización para emplear a un trabajador extranjero o bien el contrato de trabajo que se propone ofrecer al trabajador extranjero debe haber sido visado por las autoridades competentes. Esta autorización o visado destinados al empleador, deben, por lo tanto, distinguirse del permiso de trabajo, que está destinado al trabajador. Ciertas legislaciones⁽²³⁾ exigen, por otra parte, tanto la autorización de empleo como el permiso de trabajo. Aunque la autorización de empleo incumbe al empleador, tiene efectos restrictivos en cuanto a la movilidad profesional de los trabajadores extranjeros, puesto que éstos no pueden ser contratados por empleadores que no posean tal autorización. Según los casos, ésta sólo se concederá cuando esté justificada por la situación del mercado del empleo⁽²⁴⁾ o cuando no se haya excedido la cuota de trabajadores extranjeros fijada para cada empresa⁽²⁵⁾ o a nivel nacional⁽²⁶⁾ o como en Estados Unidos, cuando no afecte negativamente los salarios y las condiciones de trabajo de los trabajadores nacionales empleados en actividades similares. La Comisión considera que tales disposiciones son ciertamente contrarias al principio de la igualdad de trato entre trabajadores extranjeros y nacionales⁽²⁷⁾.

391. Las restricciones al empleo que afectan a los extranjeros, ya sea dentro del marco de los permisos de trabajo o de las autorizaciones de empleo, en regla general se imponen en una etapa preliminar y son eliminadas progresivamente cuando el trabajador, después de un período determinado de residencia o de empleo, adquiere la condición de residente permanente o se le otorga un permiso de trabajo sin restricciones. El plazo durante el cual se ejercen esas restricciones al empleo varía considerablemente según los países⁽²⁸⁾, mientras que el período máximo autorizado por el artículo 14, a), del Convenio núm. 143 es de dos años⁽²⁹⁾. No obstante, en la práctica, este plazo puede reducirse para los nacionales de Estados con los que se han celebrado acuerdos bilaterales o multilaterales de mano de obra o suprimirse para los trabajadores de países de una misma zona de libre circulación de mano de obra, como por ejemplo los nacionales de los 15 países miembros de la Unión Europea, o si existen acuerdos bilaterales entre países, como por ejemplo el convenio de residencia y circulación de personas entre la República del Alto Volta y la República de Malí de 3 de septiembre de 1969. A pesar de que, como regla general, las limitaciones a la posibilidad de cambiar de empleo se eliminan progresivamente cuando expira el plazo prescrito en la legislación nacional, esto no siempre es así. En algunos países, cuya política de inmigración establece una distinción entre los inmigrantes admitidos con carácter permanente y los trabajadores migrantes temporales, como en Estados Unidos⁽³⁰⁾, por ejemplo, o sólo reconoce la inmigración temporal⁽³¹⁾, la autorización concedida a los migrantes temporales sólo sirve para un período y un empleo determinados. En consecuencia, estos trabajadores no pueden cambiar de empleo sin obtener una nueva autorización, sea cual fuere la duración de su estancia en el país⁽³²⁾.

392. Las posibilidades de excepción previstas en el artículo 14, a), del Convenio núm. 143 también son aplicables a los miembros de las familias de los trabajadores migrantes, a pesar de que esta disposición no los menciona expresamente. En la medida en que los miembros de la familia no han adquirido la condición de residentes permanentes o un permiso de trabajo sin limitación, en general, no pueden aceptar un empleo sin autorización. Esa autorización, en principio, estará condicionada por la situación del mercado del empleo y podrá estar sujeta además a una condición de residencia, como ocurre en Austria, Dinamarca, Suiza o en el Reino Unido, por ejemplo. Parece, no obstante, que en muchos países las restricciones al empleo de los miembros de la familia de los trabajadores migrantes cesan al mismo tiempo que las aplicadas a estos últimos.

393. Las limitaciones al acceso al empleo que afectan a los trabajadores extranjeros también pueden resultar de las prioridades de empleo establecidas en favor de los trabajadores nacionales en muchos países. En un gran número de ellos, la legislación obliga a los empleadores, de manera más⁽³³⁾ o menos⁽³⁴⁾ explícita a dar preferencia a los nacionales o exige que sea el servicio de empleo el que haga respetar las prioridades establecidas en favor de los nacionales. En general, en primer lugar se otorga prioridad a los nacionales⁽³⁵⁾, a continuación a ciertas categorías privilegiadas de extranjeros, como por ejemplo los cónyuges extranjeros o los trabajadores que pertenezcan a una misma comunidad regional o subregional⁽³⁶⁾. En ambos casos, la situación parece contraria al principio de la igualdad de trato en materia de acceso al empleo cuando se prolonga más allá del período aceptado en el artículo 14, a), mencionado, es decir, dos años. Parece, sin embargo, que en la gran mayoría de los países, esta preferencia nacional sólo se aplica respecto de los extranjeros que no residen en el país⁽³⁷⁾.

394. La igualdad en materia de acceso al empleo supone el derecho de los extranjeros a tener acceso a los servicios de empleo en las mismas condiciones que los nacionales⁽³⁸⁾. En la mayoría de los países examinados, sólo pueden inscribirse en los servicios de colocación los nacionales o los extranjeros que residan de manera permanente en su territorio⁽³⁹⁾. La Comisión ha señalado que en Austria, los trabajadores extranjeros que hubieran perdido su trabajo, corrían el riesgo de ser expulsados por insuficiencia de medios de subsistencia, aun en el caso de poseer un permiso válido de residencia permanente. Suiza ha señalado en el mismo sentido que el permiso de residencia permanente puede ser retirado en caso de indigencia, puesto que en derecho suizo, la indigencia constituye un motivo de expulsión. Sin embargo, la decisión de expulsión debe respetar el principio de proporcionalidad, es decir, que sólo se tomará esta decisión si el retorno al país de origen es posible y puede ser exigido razonablemente. La igualdad de trato entre trabajadores nacionales y extranjeros en materia de colocación es, por otra parte, uno de los obstáculos frecuentemente mencionados por los gobiernos.

395. En muchos países, la legislación establece una lista de empleos prohibidos a los trabajadores extranjeros⁽⁴⁰⁾. Una prohibición de este tipo, cuando es permanente, es contraria al principio de igualdad de trato, salvo si se refiere a categorías limitadas de empleos o funciones públicas que deben reservarse a los nacionales en interés del Estado.

396. Como se ha visto anteriormente⁽⁴¹⁾, ciertas disposiciones determinan el porcentaje máximo de trabajadores extranjeros que podrán ser contratados en una empresa. En ciertos casos, también existe una cuota respecto de la masa salarial destinada a los extranjeros. Según la repartición de la mano de obra extranjera en el mercado del empleo, este tipo de disposiciones pueden acarrear el riesgo, al menos para ciertas categorías profesionales de trabajadores extranjeros, de limitar sus posibilidades de acceso al empleo.

ii) Movilidad geográfica

397. El artículo 14, a), del Convenio núm. 143 prevé expresamente que las leyes nacionales no deberían limitar la movilidad geográfica de los trabajadores migrantes admitidos legalmente en su territorio y que esa movilidad les debe ser reconocida en iguales condiciones que a los nacionales desde el principio de su estancia. La mayoría de los países indican que, si bien los trabajadores migrantes disfrutan en principio del derecho a la movilidad geográfica, la existencia de ese derecho está sujeta a la condición de que reciban una autorización de empleo para la ocupación considerada. Esta situación no es incompatible con el artículo 14, a), del Convenio núm. 143. Al adoptar esta disposición, la Conferencia tenía la intención de prohibir las disposiciones legislativas o las prácticas administrativas que limitan la libertad de movimiento de los trabajadores extranjeros admitidos legalmente en el territorio de un país, como las consistentes en autorizarlos a residir sólo en una región determinada o en prohibirles el acceso a ciertas zonas. En cambio, el artículo 14, a), no se opone, al menos en una etapa preliminar, a la existencia de ciertas restricciones al acceso al empleo que pueden tener una incidencia indirecta en la movilidad geográfica, como los permisos de trabajo para un puesto o un empleador determinados o los permisos cuya validez se limita a una región determinada.

398. En los Estados federales, el principio de la movilidad geográfica puede plantear ciertas dificultades cuando, en virtud del sistema constitucional, los estados federados tienen la libertad de admitir o rechazar a un extranjero en su territorio. Puede suceder, en efecto, que los trabajadores extranjeros admitidos legalmente en el territorio de un estado de la federación no puedan ser autorizados a trasladar su residencia al territorio de otro estado. Si se tiene en cuenta la flexibilidad del artículo 12 del Convenio núm. 143, la solución a estos problemas podrá encontrarse gracias a «métodos adaptados a las circunstancias y usos nacionales», sin que ello atente contra la repartición de los poderes entre el Estado federal y sus entidades constitutivas. En Austria y en Suiza, por ejemplo, el permiso de residencia o de trabajo concedido por las autoridades se limita en principio a un Länd o un cantón determinado, aunque después de cinco o diez años respectivamente el trabajador migrante puede buscar trabajo en todo el país.

b) Limitaciones en interés del Estado

399. Según el artículo 14, c), del Convenio núm. 143, los Estados pueden «restringir el acceso a categorías limitadas de empleos o de funciones, cuando así lo exija el interés del Estado». Esta disposición, a diferencia del apartado a) del artículo 14, que autoriza durante un período determinado limitaciones de alcance general al acceso al empleo, permite excluir de manera permanente de ciertas categorías de empleos y funciones a los trabajadores extranjeros.

400. En la mayoría de los países, los empleos de la función pública se reservan a los nacionales, salvo algunas excepciones. Así, en Angola, por ejemplo, los extranjeros pueden trabajar en el campo científico y de la educación y en Cabo Verde en los sectores técnicos pero no en otros. En ciertos países, no obstante, las restricciones al empleo que afectan a los extranjeros se limitan a ciertos puestos determinados de la administración nacional o a puestos relacionados con la defensa y la seguridad nacionales⁽⁴²⁾. No obstante, como regla general, parece que los trabajadores extranjeros no pueden tener acceso a la función pública o, por lo menos, a puestos permanentes. En ciertos casos, esta exclusión comprende igualmente las empresas del sector público.

401. El concepto de «función pública» puede abarcar una amplia gama de actividades que, por otra parte, puede variar considerablemente según los países. Lo mismo ocurre respecto de las empresas públicas. En esas condiciones, podría ser oportuno que los gobiernos reexaminasen su legislación y su práctica a la luz de los criterios mencionados en el artículo 14, c), del Convenio. Esta disposición permite limitar el acceso al empleo de los extranjeros cuando se reúnen dos condiciones: a) por un lado, las excepciones no deben recaer más que en «categorías limitadas de empleos o de funciones» y b) por otro, deben ser necesarias en «interés del Estado». El Convenio contempla, pues, situaciones en que la protección del interés del Estado justifica que ciertos empleos o funciones estén reservados, por su naturaleza, a los propios ciudadanos del Estado.

c) Reconocimiento de las calificaciones profesionale
adquiridas en el extranjero

402. Las dificultades con que pueden tropezar los trabajadores extranjeros para hacer reconocer las calificaciones profesionales que han adquirido en el extranjero, en la práctica, pueden conducir a que se les niegue el acceso a ciertos empleos, así como a la promoción profesional. Por este motivo es importante que los Estados, en la medida de lo posible, recurran a la facultad prevista en el artículo 14, b), del Convenio núm. 143, que les autoriza a «después de consultar debidamente a las organizaciones de empleadores y de trabajadores representativas, [a] reglamentar las condiciones de reconocimiento en el país de las calificaciones laborales adquiridas fuera de él, inclusive los certificados y diplomas obtenidos en el extranjero». Este punto se examinará en mayor detalle en los párrafos 531 a 536.

2. Condiciones de trabajo

403. Por lo que se refiere al contenido de las condiciones de trabajo, éste se describe en el artículo 6, 1, a), del Convenio núm. 97 y en el párrafo 2 de la Recomendación núm. 151. Se trata fundamentalmente de la remuneración, horas de trabajo, vacaciones pagadas, edad mínima de admisión en el empleo, aprendizaje y formación profesional, orientación profesional y colocación, promoción, seguridad en el empleo, etc. Pocas disposiciones legales o administrativas sobre las condiciones de trabajo contienen distinciones basadas en la nacionalidad. De hecho, en la mayoría de los casos, se rigen por el código de trabajo o por otro tipo de legislación sobre el trabajo, los cuales se aplican en principio indistintamente a los trabajadores nacionales y a los extranjeros en virtud de disposiciones generales relativas a su campo de aplicación. Al parecer, es mucho más probable que la discriminación contra los trabajadores migrantes por parte de la administración se dé principalmente en los planos de la seguridad en el empleo y de la formación profesional.

a) Seguridad en el empleo

404. La igualdad de trato en materia de seguridad en el empleo, de obtención de otro empleo, de obras para absorber el desempleo y de readaptación se prevé en el artículo 8, 2, de la parte I del Convenio núm. 143 y en el párrafo 12, d) de la Recomendación núm. 151. En lo concerniente a la seguridad en el empleo, es importante señalar que las garantías previstas por la ley en la materia, por ejemplo en caso de despido abusivo o injustificado o de reducción de personal, se aplican tanto a los trabajadores extranjeros como a los nacionales. Las dificultades que planteó la inclusión en la parte I (Migraciones en condiciones abusivas) del Convenio núm. 143 de una disposición relativa a la igualdad de trato se examinarán en los párrafos 591 a 597 del presente Estudio. En los casos en que la legislación vincula esta protección a cierto tipo de contratos, por ejemplo, los contratos de duración indeterminada, los trabajadores extranjeros deberían beneficiarse de ella en las mismas condiciones que los nacionales, a reserva de las derogaciones temporales previstas en el artículo 14, a), del Convenio núm. 143. Según las informaciones de que se dispone, pocas legislaciones, por ejemplo, la de Austria, hacen una distinción explícita en este campo, y prevén que, en caso de reducción de personal, los extranjeros o al menos aquellos que están sometidos a restricciones de empleo deben ser los primeros afectados. Por lo que se refiere a la igualdad de trato en materia de obtención de otro empleo, obras para absorber el desempleo y readaptación, también en este caso todo depende de la situación del trabajador migrante: si es residente permanente y goza de las mismas ventajas que los trabajadores nacionales una vez transcurrido un período determinado, o si es trabajador temporal, en cuyo caso le resultará mucho más difícil reunir las condiciones de residencia exigidas y tendrá pocas probabilidades de poder acceder a esas prestaciones⁽⁴³⁾.

b) Formación profesional

405. En el párrafo 2 de la Recomendación núm. 151 se indica que la igualdad efectiva de oportunidades y de trato de que deben gozar los trabajadores migrantes y los miembros de sus familias deberá referirse: al acceso a los servicios de orientación profesional y de colocación (apartado a)), al acceso a la formación profesional y a un empleo de su propia elección (apartado b)), a la promoción, de acuerdo con sus cualidades personales, experiencia, aptitudes y aplicación al trabajo (apartado c)). Algunos gobiernos hicieron referencia a prácticas susceptibles de limitar el acceso a la formación profesional de los extranjeros: en Noruega el acceso a la formación profesional está sujeto, en el caso de los extranjeros, a la residencia en el país; en el Canadá (Nueva Escocia) los trabajadores migrantes deben pagar los gastos de escolaridad, de formación o de aprendizaje, mientras que los canadienses que residen en la provincia están exentos total o parcialmente de este pago. Estos dos casos plantean nuevamente el problema de la aplicación de ciertas disposiciones a los trabajadores migrantes temporales, es decir, reclutados para ejercer una actividad económica o un empleo de duración determinada, que no pueden por definición, reunir los criterios de residencia establecidos por la legislación para poder gozar de ciertos derechos. Por último, en la medida en que ciertos empleos están vedados a los extranjeros, ya sea temporal o permanentemente (artículo 14, a) y c), del Convenio núm. 143), cabría poner en duda el interés de impartir formación profesional para esos empleos.

B. Eliminación de las discriminaciones en la práctica
y promoción de la igualdad de oportunidades

1. Protección legal contra los actos de discriminación

406. En el artículo 12, b), del Convenio núm. 143, en el cual se dispone que los Estados deben «adoptar las medidas legislativas... que resulten necesari[as] para lograr [la] aceptación y [la] observancia» de la política de igualdad de oportunidades y de trato se retoman los términos de una disposición correspondiente del Convenio sobre la discriminación (empleo y ocupación), 1958 (núm. 111). Aun cuando el Convenio y la Recomendación núms. 111 no abarcan la discriminación por razones de nacionalidad, sí extienden en cambio su alcance a otras razones que pueden constituir la base de prácticas discriminatorias contra los trabajadores migrantes y sus familias. En efecto, además de su condición de no nacionales, los trabajadores pueden ser, asimismo, víctimas de prejuicios por motivos de raza, color, religión, ascendencia nacional u origen social⁽⁴⁴⁾. Por esta razón, varias de las disposiciones legislativas y ciertos procedimientos de aplicación examinados en los estudios generales sobre los instrumentos de 1958 pueden resultar útiles para tratar de luchar contra la discriminación contra los inmigrantes. En consecuencia, se hace referencia a los párrafos 161 a 168 del último Estudio especial sobre la igualdad en el empleo y la ocupación (1996), de los cuales se desprende que -- entre los siete criterios de discriminación formalmente prohibidos por el Convenio núm. 111 -- la raza, el color y la ascendencia nacional figuran hoy en día, además del sexo, entre los criterios más frecuentes de discriminación en materia de empleo o de ocupación.

a) Legislaciones que prohíben la discriminación

407. Entre las legislaciones que examinó la Comisión son pocas las que contienen disposiciones legislativas o reglamentarias que incluyen el principio de igualdad de oportunidades y de trato entre los trabajadores migrantes y los nacionales del país del empleo. Sin embargo, la mayoría de los países ha adoptado últimamente leyes contra la discriminación que, aunque concebidas ante todo para eliminar la discriminación racial, se aplican por igual a las prácticas discriminatorias por motivos de color, raza u origen étnico o nacional y, por consiguiente, como se ha indicado en el párrafo precedente, pueden afectar a la situación de ciertos inmigrantes víctimas eventuales de un trato discriminatorio por estas razones más bien que a causa de su nacionalidad⁽⁴⁵⁾. En algunos casos, las disposiciones que prohíben expresamente la discriminación por motivos de nacionalidad figuran en textos legislativos generales, como la Constitución⁽⁴⁶⁾ o el Código de Trabajo⁽⁴⁷⁾ o en textos específicos⁽⁴⁸⁾. Tales prohibiciones pueden referirse a las condiciones de empleo en general, o limitarse a la remuneración.

Disposiciones que garantizan la igualdad de trato

408. Otro método adoptado en ciertos países para brindar protección legal a los trabajadores migrantes contra el trato discriminatorio consiste en incluir en la legislación que regula el empleo de la mano de obra extranjera, disposiciones que garanticen la igualdad de trato con los nacionales en materia de condiciones de empleo o que establezcan que las autorizaciones para ocupar mano de obra extranjera sólo se conceden a los empleadores a condición de que ofrezcan una remuneración y condiciones de empleo iguales a las de los nacionales, como en Belarús o en China, por ejemplo⁽⁴⁹⁾. La Comisión señaló la existencia de garantías similares en algunos convenios colectivos concertados entre las organizaciones centrales de empleadores y de trabajadores. Así, en Bélgica, el convenio colectivo del trabajo núm. 38 ter que concertaron el 17 de julio de 1998 las organizaciones de trabajadores y de empleadores prohíbe la discriminación en los procedimientos de reclutamiento y de contratación⁽⁵⁰⁾ así como en los convenios colectivos de trabajo particulares concertados con las empresas de trabajo temporal y las empresas de limpieza. Ciertos países⁽⁵¹⁾, que comprobaron que el hecho de prohibir la discriminación no basta para hacerla desaparecer en la práctica, incluso cuando los mecanismos normativos son aplicados correctamente, elaboraron programas de discriminación positiva o de medidas correctivas (véase el recuadro 5.2, página 180) que consisten en programas para favorecer ciertas categorías de trabajadores especialmente desfavorecidas⁽⁵²⁾.
 

409. Otra forma más de acción legislativa para luchar contra la discriminación es la adopción de sanciones consistentes en pena de prisión y/o en multa, contra quien se niegue a dar empleo o despida a un trabajador por su color, su pertenencia o no a determinado grupo étnico, nación, raza o religión. Sin embargo, la carga de la prueba puede suponer un obstáculo insalvable para la obtención de un resultado justo y equitativo en el caso de una demanda por discriminación⁽⁵³⁾, sobre todo cuando se trata de discriminación indirecta⁽⁵⁴⁾, lo cual ocurre muy a menudo ya que este tipo de discriminación es ilegal en la mayoría de los países. Esta dificultad fue corroborada por el Ombudsman contra la discriminación de Suecia en su informe de actividades⁽⁵⁵⁾. La Comisión pudo constatar en su examen de las legislaciones que en la mayoría de los países la carga de la prueba en materia de discriminación en el empleo sigue recayendo en el demandante. A diferencia del Estudio especial de 1996, en el que se indicó que ciertos países⁽⁵⁶⁾ optaron por aliviar la carga de la prueba en materia de discriminación basada en el sexo, la Comisión no observó una evolución similar por lo que se refiere a la discriminación en general, y la discriminación basada en la raza, el color, el origen nacional o el origen étnico en particular. Sin embargo, señaló que, sin invertir la carga de la prueba, ciertas legislaciones disponen, como el artículo 2697 del Código Civil de Italia, que las víctimas de discriminación pueden aportar al juez datos estadísticos para basar su alegato de discriminación; o que los tribunales de los Países Bajos o del Reino Unido aceptan que ante un conjunto coherente de pruebas el juez puede pedir al demandado que justifique la diferencia de trato aduciendo motivos legalmente aceptables⁽⁵⁷⁾. La Comisión no puede menos que alentar a los gobiernos para que mantengan esta actitud⁽⁵⁸⁾, teniendo en cuenta que esas medidas pueden ayudar a los trabajadores migrantes a defenderse mejor cuando son objeto de discriminación en materia de empleo.

b) Mecanismos de aplicación

410. La aplicación de las disposiciones de las leyes laborales y de la legislación penal dirigidas a garantizar la igualdad debe ser normalmente competencia de las autoridades encargadas de asegurar su observancia, en particular de la inspección del trabajo, de los servicios responsables del visado de los contratos que los empleadores proponen a los trabajadores extranjeros (como en Chipre, por ejemplo), de los órganos responsables de las relaciones laborales y de los tribunales. A fin de asegurar la aplicación efectiva de disposiciones de este tipo por iniciativa del trabajador migrante que se considera perjudicado, tal vez sea necesario prestarle asesoramiento y ayuda a fin de que pueda someter su queja al órgano competente. Esta cuestión se abordará posteriormente en el párrafo 447.

411. En los acuerdos bilaterales relativos a la migración con fines de empleo figuran usualmente disposiciones destinadas a garantizar su aplicación. En particular, prevén que las autoridades consulares del país de origen de los migrantes podrán presentar a las autoridades de los países de empleo cualesquiera quejas y reclamaciones relacionadas con la aplicación del acuerdo, y que podrá constituirse una comisión paritaria compuesta de delegados de los Estados interesados para examinar los problemas y tratar de solucionarlos. Los mecanismos de este tipo proporcionan al trabajador migrante la posibilidad de obtener la asistencia de las autoridades de su país para que se investigue su caso, si no se han respetado las disposiciones de los acuerdos bilaterales que exigen la igualdad de trato.

412. Al igual que en su Estudio especial de 1996 sobre la igualdad en el empleo y la ocupación⁽⁵⁹⁾, la Comisión tomó nota de que según las informaciones presentadas por los gobiernos existen mecanismos específicos para garantizar el respeto de la legislación general relativa a la lucha contra la discriminación: a) la creación de órganos institucionales que se ocupen, ya sea de la realización de la igualdad en un campo específico⁽⁶⁰⁾, o que tengan una competencia más general⁽⁶¹⁾. Esos órganos tienen un papel a la vez consultivo y promocional⁽⁶²⁾ o cuasi jurisdiccional⁽⁶³⁾ que les permita examinar las quejas presentadas por las víctimas de prácticas discriminatorias; b) un mediador/conciliador⁽⁶⁴⁾, y c) códigos de buena conducta⁽⁶⁵⁾.

413. Según se desprende de todo lo anterior, la legislación no basta por sí sola para eliminar las prácticas discriminatorias⁽⁶⁶⁾. Debe completarse con mecanismos eficaces y medidas prácticas, sobre todo porque los trabajadores migrantes debido a la ignorancia o al temor de represalias, a causa de los propios hechos que los exponen a la discriminación, tal vez no puedan tomar la iniciativa para hacer que se observe la ley. Por esta razón, los sistemas como el que se acaba de exponer, en virtud del cual personas u órganos independientes pueden dar los primeros pasos para que se proceda a una encuesta en caso de violación de la ley y se asegure su aplicación, representan un complemento especialmente útil a los procedimientos normales en los cuales corresponde a la persona que se estima perjudicada tomar la iniciativa.

414. Finalmente, ninguna legislación puede ser eficaz si las víctimas temen utilizar los mecanismos de protección previstos por la ley, por temor a posibles represalias del infractor. Esto es particularmente cierto en materia de discriminación en el empleo y la ocupación debido a la particular situación de dependencia del trabajador respecto del empleador. Pocos son los trabajadores migrantes que se atreverán por ejemplo a iniciar un procedimiento por discriminación fundado en la raza, contra sus empleadores, por no haber sido tomados en cuenta para la atribución de promociones, ya que tal procedimiento puede casi con seguridad deteriorar la relación con su empleador. Por este motivo es importante que se incluyan en las legislaciones antidiscriminatorias, disposiciones específicas destinadas a proteger a las víctimas de discriminación y a los testigos, de eventuales represalias del empleador⁽⁶⁷⁾. Asimismo, la Comisión considera que es necesario promover la creación de organismos competentes específicos para los trabajadores migrantes ante los cuales puedan defender sus derechos en caso de controversia, tal como existen en Estados Unidos, Países Bajos, Reino Unido. En opinión de la Comisión, los órganos especializados podrían tener la formación específica necesaria en materia de migraciones, contrariamente a las instancias u órganos con competencia general.

2. Medidas destinadas a promover la igualda
de oportunidades y de trato

415. La Comisión ha reconocido varias veces que el hecho de que no existan leyes discriminatorias o incluso de que la legislación prohíba la discriminación y prevea reparación en caso de violación de las disposiciones antidiscriminatorias, no basta para garantizar en la práctica la igualdad de oportunidades y de trato. La adopción y aplicación de una política activa para asegurar la aceptación y observancia por la sociedad en general del principio de no discriminación y para ayudar a los trabajadores migrantes y a sus familias a hacer uso de las posibilidades que se les ofrecen en materia de igualdad de trato constituyen un elemento fundamental de la política prevista en los instrumentos de 1975.

416. En el artículo 12 del Convenio núm. 143 se enuncian tres tipos de medidas que habrán de tomarse, mediante métodos adecuados a las condiciones y a las prácticas nacionales, con objeto de promover la observancia efectiva de la política de igualdad de oportunidades y de trato. Con miras a este fin, se mencionan, por ejemplo, la contribución que han de aportar las organizaciones de empleadores y de trabajadores y otros órganos apropiados, las medidas tendentes a informar y educar al público, programas de educación y otras medidas encaminadas a ayudar a los trabajadores migrantes y a sus familias a ejercer sus derechos y a beneficiar de las ventajas de que disfrutan los nacionales. Seguidamente se analizan estos tres tipos de acción.

a) Colaboración con las organizaciones de empleadore
y de trabajadores y otros organismos

417. En el artículo 12, a), del Convenio núm. 143, se insta a los Estados Miembros a que hagan lo posible por obtener la colaboración de las organizaciones de empleadores y de trabajadores y de otros organismos apropiados para promover la aceptación y observancia de la política nacional con respecto a los trabajadores migrantes.

418. Un importante medio de obtener tal colaboración consiste en que estas organizaciones participen en la formulación de política nacional relativa a los inmigrantes y en las medidas destinadas a aplicarla. En varios países, las organizaciones de empleadores y de trabajadores están representadas en un organismo nacional con competencia general (consejos económicos y sociales, consejos consultivos del trabajo, etc.) y/o dentro de los organismos especializados en todo cuanto se relaciona con los trabajadores migrantes⁽⁶⁸⁾ al que consulta el gobierno acerca de cuestiones tales como políticas y prácticas en materia de inmigración, asuntos relativos al empleo de mano de obra extranjera y medidas para ayudar a los trabajadores migrantes y a sus familias a adaptarse a la sociedad del país de empleo. La Comisión tomó nota con interés de la existencia, en Bélgica, de acuerdos celebrados entre las autoridades públicas y los interlocutores sociales para luchar contra la discriminación de que son objeto los trabajadores migrantes⁽⁶⁹⁾.

419. Además de colaborar con las autoridades públicas, las organizaciones de empleadores y de trabajadores pueden desempeñar por sí mismas un importante papel en el fomento de la igualdad de oportunidades y de trato para los trabajadores migrantes.

420. La información recibida después de los trabajos preliminares en vistas a la adopción del Convenio núm. 143⁽⁷⁰⁾ muestra que los sindicatos pueden prestar una ayuda directa a los trabajadores migrantes, por ejemplo creando oficinas especializadas a las que pueden consultar sobre cuestiones laborales, o comisiones permanentes encargadas de estudiar los problemas profesionales y sociales, entre otros los relativos a viviendas y escuelas, o publicando periódicos y folletos en los principales idiomas de los inmigrantes para informarles acerca de las formalidades de orden administrativo, las condiciones de vida y de trabajo, etc. En realidad, en el párrafo 25, 2), de la Recomendación núm. 151 se reconoce la contribución que pueden aportar las organizaciones de empleadores y trabajadores en el suministro de servicios sociales para los inmigrantes. A pesar de la importancia que han cobrado las migraciones por motivos de trabajo después de la adopción del Convenio núm. 143 y de la Recomendación núm. 151 (1975), la Comisión ha notado que hay muy pocas informaciones sobre esta cuestión en las memorias de los gobiernos y en las observaciones de los empleadores y de los trabajadores. Por otra parte, la Comisión ha tomado nota de la preocupación expresada por la Confederación Mundial del Trabajo sobre la represión de la que son víctimas, en ciertos casos, los sindicalistas o los representantes de organizaciones no gubernamentales que actúan en la protección de los trabajadores migrantes.

421. Estas organizaciones también tienen la posibilidad de incluir cláusulas apropiadas en los convenios colectivos como en Côte d'Ivoire⁽⁷¹⁾. Así, en ciertos convenios figuran cláusulas especiales con objeto de responder a las necesidades particulares de los trabajadores migrantes (tiempo libre para asistir a cursos de lenguas, la posibilidad de observar fiestas religiosas, etc.). Estos acuerdos se publican también a veces en los idiomas principales de los trabajadores migrantes a quienes amparan.

422. Las organizaciones de empleadores y de trabajadores pueden contribuir también a la política nacional con respecto a la mano de obra extranjera informando y educando a sus afiliados a fin de obtener su aprobación y apoyo para la realización de dicha política: es indudable que dependerá enormemente de la actitud del empleador y de los compañeros en el lugar de trabajo la medida en que el trabajador migrante gozará en la práctica de la igualdad de oportunidades y de trato. Parece indicado utilizar las organizaciones profesionales como conducto para informar a los obreros, contramaestres y supervisores acerca de la situación y problemas de los trabajadores migrantes, tarea ésta que el párrafo 24, e), de la Recomendación núm. 151 asigna a los servicios sociales para los migrantes. Si se permite que los interlocutores sociales participen directamente en la formulación de la política de inmigración de un país, estarán mejor dispuestos y preparados para dar su apoyo a la misma. En las memorias recibidas no se hace referencia alguna a las medidas tomadas en este sentido por las organizaciones nacionales. Sin embargo, en las observaciones que adjuntaron a las memorias de sus Gobiernos, la Confederación de Empleadores de Suecia⁽⁷²⁾ y la Confederación de Sindicatos Cristianos de Bélgica⁽⁷³⁾ detallaron algunas de sus actividades en este campo. La escasa información recibida sobre este punto sugiere que las organizaciones de empleadores y de trabajadores podrían desempeñar un papel más activo en la creación de actitudes positivas entre sus afiliados.

b) Información y educación del público

423. Para conseguir que los trabajadores y sus familias se adapten a la vida del país de empleo y gocen efectivamente de la igualdad de oportunidades y de trato tanto con respecto al empleo y ocupación como a las demás cuestiones enumeradas en el artículo 10 del Convenio núm. 143, es preciso que la política nacional destinada a promover y garantizar la igualdad de oportunidades y de trato entre trabajadores nacionales y extranjeros que se encuentran legalmente en el territorio sea aceptada y aplicada no sólo por los empleadores y los trabajadores, sino también por el conjunto de la sociedad civil. El objetivo de las acciones de educación y de información es: a) mejorar el conocimiento de los fenómenos de discriminación a fin de modificar las actitudes y los comportamientos y b) tomar en consideración el derecho de todo trabajador migrante en situación regular a la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo. Con miras a este fin, el artículo 12, b), de dicho Convenio dispone que se deberán promover «los programas educativos que resulten necesarios para lograr dicha aceptación y dicha observancia», y el párrafo 4 de la Recomendación núm. 151 especifica que deberían adoptarse medidas adecuadas para hacer comprender y aceptar al público los principios de igualdad de oportunidades y de trato.

424. Esas disposiciones de los instrumentos de 1975 retoman las disposiciones correspondientes del Convenio y de la Recomendación núm. 111. Por tratarse de motivos⁽⁷⁴⁾ que a veces influyen en la actitud del público hacia ciertas categorías de migrantes, las medidas que se tomen para luchar contra los prejuicios resultantes pueden servir también para luchar contra los prejuicios de que son víctimas los inmigrantes. Por consiguiente, la Comisión remite a su último Estudio general, de 1988, y a su Estudio especial sobre la igualdad en el empleo y la ocupación, de 1996, en los cuales examinó las medidas destinadas a educar y a informar al público para asegurar la aceptación y la aplicación de las políticas nacionales tendentes a promover la igualdad de oportunidades y de trato⁽⁷⁵⁾. Se puede citar como acción más reciente, la iniciativa que adoptó la Unión Europea de declarar el año 1997 «Año europeo contra el racismo» cuyo objetivo era, entre otros, destacar la amenaza que constituyen el racismo, la xenofobia y el antisemitismo para el respeto de los derechos fundamentales y para la cohesión económica y social de la comunidad y dar a conocer las ventajas de las políticas de integración llevadas a cabo en el plano nacional, en particular en el ámbito del empleo, la educación, la formación y la vivienda. Para alcanzar los objetivos establecidos por esta iniciativa, la Unión Europea invitó a los 15 Estados miembros a que adopten medidas concretas tanto en el plano nacional como en el comunitario, en particular en los ámbitos de la información y de la sensibilización del público en general a fin de luchar contra los prejuicios de que son víctimas, entre otras personas, los extranjeros. El Año europeo dio lugar también a la creación de un Observatorio Europeo contra el Racismo y la Xenofobia el 2 de junio de 1997. Asimismo, la Comisión ha tomado nota con interés del hecho de que el Japón organiza en el mes de junio de cada año una campaña mensual de sensibilización a las cuestiones relativas a los trabajadores extranjeros.

425. En las memorias se mencionaron medidas distintas de las que se describen en el Estudio general, de 1988: organización de conferencias, seminarios, talleres, debates sobre la discriminación de que son víctimas los extranjeros⁽⁷⁶⁾; la aplicación de programas de investigaciones sobre cuestiones que afectan el progreso de la igualdad de oportunidades y de trato⁽⁷⁷⁾; la utilización de medios de comunicación masivos: programas de radio, programas de televisión, publicación de artículos, de folletos, de boletines, periódicos, inserciones publicitarias, campañas de información o de sensibilización⁽⁷⁸⁾; publicación de guías prácticas, manuales⁽⁷⁹⁾, etc.

426. La información y la educación del público debe tratar no sólo sobre las políticas de no discriminación en general, sino también obrar por que la población nacional acepte a los trabajadores migrantes y a sus familias en calidad de miembros plenos de la sociedad.

c) Programas de educación y otras medidas para los migrantes

427. Un importante modo de favorecer la igualdad efectiva de oportunidades y de trato para los migrantes consiste en darles los medios de ejercer sus derechos y de aprovechar las ventajas que se les ofrecen en el país de inmigración. Es por lo tanto esencial que, según se dispone en el artículo 12, c) y e), del Convenio núm. 143, sean informados en detalle acerca de sus derechos y obligaciones, se les preste ayuda efectiva para el ejercicio de sus derechos y se siga una política social que les permita disfrutar de las ventajas concedidas a los nacionales, teniendo en cuenta al mismo tiempo las necesidades particulares que puedan tener durante el período de adaptación, a la sociedad del país de empleo.

428. En los párrafos 131 a 288 se ha tratado ya, en relación con el recibimiento de los inmigrantes, de la ayuda que se les puede prestar en el momento de su llegada y durante el período inicial de adaptación. Se ha hecho referencia en particular a los servicios encargados de proporcionar a los trabajadores extranjeros, información detallada sobre las condiciones de vida y de trabajo en el país de empleo, de aconsejarles y de ayudarles en un principio para instalarse y poder hacer uso de las facilidades a disposición de los residentes en general y de ofrecerles servicios de interpretación y traducción.

429. Las medidas de este tipo son un primer paso fundamental. Sin embargo, si lo que se busca es que los inmigrantes puedan beneficiar de las ventajas concedidas a los nacionales como se prevé en el artículo 12, e), es necesario adoptar medidas para prestarles ayuda a más largo plazo. Algunas de éstas, relacionadas con la promoción de la igualdad de oportunidades y de trato de los trabajadores migrantes, desempeñan igualmente un papel en la integración de los trabajadores migrantes y de su familia en la sociedad del país de empleo y viceversa⁽⁸⁰⁾. La Comisión, que ya ha evocado algunas de esas medidas en distintas partes del presente Estudio o que desea desarrollarlas en el capítulo siguiente, se limitará a recordar que las medidas que se enumeran a continuación forman parte de toda política de promoción de la igualdad de oportunidades y de trato, pero también de toda política social en favor de los trabajadores migrantes: cursos de idioma, cursos de perfeccionamiento y readaptación profesional, acceso al servicio nacional del empleo, acceso a los tribunales y acceso a los servicios sociales.

II. Seguridad social

430. Tanto el Convenio núm. 97, en su artículo 6, 1, b), como el Convenio núm. 143, en su artículo 10, disponen que el principio de la igualdad de trato debe aplicarse también en materia de seguridad social.

A. Convenio núm. 97

431. El artículo 6, apartado 1, b), del Convenio núm. 97, indica que por seguridad social debe entenderse «las disposiciones legales relativas a los accidentes del trabajo, enfermedades profesionales, maternidad, enfermedad, vejez y muerte, al desempleo y a las obligaciones familiares, así como a cualquier otro riesgo que, de acuerdo con la legislación nacional, esté comprendido en un régimen de seguridad social». Esta disposición prevé además, la posibilidad de ciertas adecuaciones en lo concerniente, por una parte, a «la conservación de los derechos adquiridos y de los derechos en curso de adquisición» (artículo 6, 1, b), i)) y, por la otra, a «las prestaciones o fracciones de prestación pagaderas exclusivamente con los fondos públicos y sobre las asignaciones pagadas a las personas que no reúnen las condiciones de cotización exigidas para la atribución de una pensión normal» (artículo 6, 1, b), ii)). Estos arreglos sobre el principio de igualdad de trato en relación con la seguridad social no pueden ser interpretados, sin embargo, como suministrando una base legal que permite la exclusión automática de una categoría de trabajadores migrantes de disfrutar de los beneficios de la seguridad social. Al respecto, la Comisión nota que en 1992 el Gobierno de Australia solicitó a la Oficina una opinión informal⁽⁸¹⁾ sobre la posibilidad de excluir trabajadores migrantes temporales en razón de que los mismos no llenaban los requisitos de residencia establecidos en la legislación y si esto estaba en conformidad con los artículos 6 y 11 del Convenio núm. 97. La Oficina respondió que, a la luz de los trabajos preparatorios a la adopción del Convenio núm. 97: a) el Convenio cubre a todos los trabajadores migrantes, tanto a aquellos con estatuto de residencia permanente como a los temporales; b) que el artículo 6, 1) del Convenio núm. 97 dispone que los Estados deben aplicar a los inmigrantes legalmente dentro de su territorio tratamiento no menos favorable que el concedido a sus nacionales, en relación con ciertos asuntos, incluida la seguridad social. En consecuencia, la Oficina concluyó que la obligación de los requisitos de residencia no es contraria a las disposiciones del Convenio tanto cuanto esta misma condición sea también aplicable a los nacionales australianos. Por otra parte, sin embargo, la Oficina recordó que el artículo 6, 1), b), ii) del Convenio núm. 97 permite excepciones a las disposiciones sobre igualdad de trato en dos situaciones: primero, en relación a las prestaciones o fracciones de prestación pagadas exclusivamente de los fondos públicos, y segundo, a personas que no reúnen las condiciones de cotización exigidas para la atribución de una pensión normal. De esto, parece que no sería contrario al Convenio que se excluyera a los trabajadores migrantes temporales de los beneficios de la seguridad social en estas dos situaciones. En otras palabras, el Convenio no estipula una base para la exclusión automática de una categoría dada de trabajadores migrantes de los beneficios de la seguridad social. Por último, conviene subrayar que contrariamente a la versión inglesa, los textos francés y español del artículo 6, 1, b), del Convenio núm. 97 no mencionan «la invalidez» entre los riesgos cubiertos. Esta omisión no tiene consecuencias dada la terminología general utilizada por esta disposición, que incluye igualmente «cualquier otro riesgo [...] comprendido en un régimen de seguridad social».

B. Convenio núm. 143

432. Los trabajos preparatorios indican claramente que la incorporación de la seguridad social entre las cuestiones a las que debe aplicarse la política de igualdad de oportunidades y de trato, prevista en el artículo 10 del Convenio núm. 143, corresponde a un principio general ya formulado en otros instrumentos⁽⁸²⁾. La intención de la Conferencia no era, en consecuencia, debatir los aspectos técnicos de la cuestión y menos aún poner en tela de juicio los principios ya establecidos en la materia por otros instrumentos. De ello resulta que la igualdad de trato en materia de seguridad social prevista en el artículo 10 mencionado, debe ser considerada a la luz de las disposiciones del artículo 6, 1, b), del Convenio núm. 97 que el Convenio núm. 143 tiene por objeto completar. Asimismo, convendría tener en cuenta las disposiciones del Convenio sobre la igualdad de trato (seguridad social), 1962 (núm. 118), pese a que éste último presenta una diferencia fundamental con los Convenios núms. 97 y 143. Al basarse en el principio de la reciprocidad, el Convenio núm. 118 sólo prevé la igualdad de trato para los nacionales de los países que han ratificado el Convenio, mientras que las disposiciones del artículo 6 del Convenio núm. 97 y de la parte II del Convenio núm. 143 se aplican a los trabajadores migrantes y a los miembros de su familia, independientemente de que sus países de origen hayan ratificado o no el Convenio en cuestión.

Prestaciones dimanantes de las cotizaciones

433. Conviene señalar que el artículo 10 del Convenio núm. 143 prevé el principio de igualdad de trato en materia de seguridad social de una manera general y en consecuencia, no excluye las prestaciones que no dimanan de las cotizaciones⁽⁸³⁾. Sin embargo, habida cuenta de la intención manifestada por la Conferencia, según la cual la incorporación de la seguridad social en el artículo 10 del Convenio núm. 143 no debería contradecir las disposiciones de los demás convenios que tratan de la cuestión, cabría admitir, en lo concerniente a esas prestaciones, la vigencia de disposiciones particulares similares a las autorizadas respecto del artículo 6, 1, b), ii) del Convenio núm. 97, así como el artículo 4, 2, del Convenio núm. 118.

Pago de prestaciones en el extranjero

434. La parte II del Convenio núm. 143 y el artículo 6 del Convenio núm. 97 son aplicables sólo a los trabajadores migrantes y a los miembros de sus familias que se encuentran legalmente en el territorio del país de empleo. Dichas disposiciones no tienen, pues, por objeto referirse al pago de las prestaciones a los beneficiarios que residen en el extranjero si bien ciertos países admiten dicho principio, siempre y cuando hayan concluido convenios de reciprocidad en la materia⁽⁸⁴⁾. No obstante, esta cuestión ha sido objeto del párrafo 34, subpárrafo 1, c), de la Recomendación núm. 151 en el que recuerda que todo trabajador migrante que se marche del país de empleo debe tener derecho a las prestaciones que se le debieren por concepto del trabajo o de enfermedad profesional, al pago de las vacaciones anuales acumuladas pero no utilizadas y al reintegro de las cotizaciones de seguridad social que no hubieran generado derecho a prestaciones -- independientemente de que su estancia en el país haya sido legal o no.

435. La aplicación del principio de igualdad de trato en materia de seguridad social plantea problemas técnicos complejos que fueron ya objeto de un Estudio general por parte de la Comisión de Expertos de 1977⁽⁸⁵⁾. Las conclusiones de ese Estudio siguen siendo válidas en lo esencial. Sin embargo, la Comisión toma nota de que ciertos países⁽⁸⁶⁾ han indicado que la igualdad de oportunidades y de trato en materia de seguridad social entre trabajadores nacionales y extranjeros no estaba consagrada. Pueden consultarse ejemplos concretos del principio de igualdad de oportunidades y de trato en materia de seguridad social entre trabajadores nacionales y extranjeros, en algunas de las Observaciones⁽⁸⁷⁾ que la Comisión dirigió a los Estados Miembros que han ratificado los dos o algunos de los convenios considerados.

III. Derechos sindicales

436. El artículo 6, 1, a), ii), del Convenio núm. 97, establece que la igualdad de trato debe aplicarse en lo concerniente a la afiliación a las organizaciones sindicales y el disfrute de las ventajas que ofrecen los convenios colectivos. Por su parte, el artículo 10 del Convenio núm. 143, prevé que la política de igualdad de oportunidades y de trato debe aplicarse a los «derechos sindicales». El contenido de esos derechos se describe en particular en el párrafo 2, g), de la Recomendación núm. 151, referente a la afiliación a las organizaciones sindicales, al ejercicio de los derechos sindicales, y a la elegibilidad a cargos en los organismos de relaciones profesionales, incluidos los órganos de representación de los trabajadores en las empresas.

A. Afiliación

437. En materia de derechos sindicales, las legislaciones y prácticas nacionales reconocen, en general, a los trabajadores extranjeros el derecho de afiliarse a las organizaciones sindicales en las mismas condiciones que los trabajadores nacionales. Sin embargo, numerosas legislaciones contienen restricciones, de mayor o menos importancia, vinculadas a la nacionalidad respecto al derecho de organizarse: para ciertos Estados la ciudadanía es una condición para la constitución de sindicatos⁽⁸⁸⁾, o establecen la proporción de afiliados que deben ser nacionales⁽⁸⁹⁾. En otros (a veces los mismos) Estados se condiciona el derecho de afiliación sindical de los extranjeros a condiciones de residencia⁽⁹⁰⁾ o de reciprocidad⁽⁹¹⁾, o los dos criterios a la vez. La Comisión considera que restricciones de este orden pueden en particular impedir que los trabajadores migrantes desempeñen un papel activo en la defensa de sus intereses, en particular en sectores en los que constituyen la fuerza de trabajo más importante.

438. Asimismo, la Comisión recuerda que, según el artículo 2 del Convenio sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, 1948 (núm. 87), «los trabajadores y los empleadores, sin ninguna distinción y sin autorización previa, tienen el derecho de constituir las organizaciones que estimen convenientes, así como el de afiliarse a estas organizaciones, con la sola condición de observar los estatutos de las mismas». El párrafo 63 del Estudio general, de 1994, sobre la libertad sindical y negociación colectiva, establece que «el derecho de los trabajadores de constituir organizaciones y afiliarse a las mismas sin ninguna distinción entraña que quienes residen legalmente en el territorio de un Estado deben disfrutar de los derechos sindicales previstos por el Convenio, sin ninguna distinción fundada en la nacionalidad».

B. Elegibilidad

Nacionalidad

439. Varias legislaciones disponen que sólo los nacionales pueden ser electos para desempeñar funciones sindicales⁽⁹²⁾. Según indicó la Comisión en su Estudio general, de 1984 sobre la libertad sindical y la negociación colectiva: «Disposiciones demasiado rigurosas relativas a la nacionalidad podrían entrañar el riesgo de que algunos trabajadores se vean privados del derecho de elegir libremente a sus representantes; por ejemplo, podrían resultar perjudicados los trabajadores migrantes que trabajan en sectores donde representan una parte considerable de los afiliados. A juicio de la Comisión, la legislación nacional debería permitir a los trabajadores extranjeros el acceso a las funciones como dirigente sindical, por lo menos tras haber transcurrido un período razonable de residencia en el país de acogida⁽⁹³⁾. Sobre este particular, la Comisión remite a las numerosas observaciones formuladas sobre este asunto, tanto respecto del Convenio núm. 143 que respecto del Convenio núm. 87⁽⁹⁴⁾. En ciertos países la condición de la nacionalidad sólo concierne a una parte de los directivos sindicales⁽⁹⁵⁾ o está atenuada cuando existe reciprocidad entre los países.

Residencia

440. En lo que respecta a los países en los que el derecho a ser elegido está sujeto a condiciones de residencia⁽⁹⁶⁾ o a condiciones de empleo y de residencia⁽⁹⁷⁾, o incluso a condiciones de residencia y de reciprocidad⁽⁹⁸⁾ la Comisión recuerda que el principio consagrado por el artículo 10 del Convenio núm. 143 es el de la igualdad de trato sin condiciones. En numerosos comentarios formulados sobre la aplicación del Convenio núm. 87, la Comisión invita a los gobiernos a que permitan de los trabajadores extranjeros el acceso a las funciones de dirigentes sindicales, al menos, después de un período razonable de residencia en el país de empleo. Respecto del Convenio núm. 143, la Comisión estima que la legislación de todo Estado Miembro que lo haya ratificado, debería permitir que los trabajadores extranjeros fueran elegibles para cumplir funciones sindicales, al menos después de un período razonable de residencia -- el objetivo sigue siendo, sin embargo, la supresión de toda condición de residencia.

C. Ejercicio de los derechos sindicales

441. Resulta más difícil apreciar el ejercicio de los derechos sindicales. El examen de las informaciones comunicadas por los gobiernos ha revelado la existencia de restricciones legales, fundadas en la nacionalidad, para el ejercicio de los derechos sindicales de los trabajadores extranjeros tanto en cuanto a la posibilidad de afiliación como a la de ocupar puestos directivos en una organización. Respecto de los conflictos laborales en particular, no se debe olvidar que a menudo las autoridades administrativas disponen de amplias facultades discrecionales para decidir la expulsión de los extranjeros. La forma en que dichas facultades son ejercidas, puede constituir un obstáculo concreto para el ejercicio de los derechos sindicales de los trabajadores extranjeros. Por ejemplo, la Comisión observó que en la Argentina, en conformidad con el artículo 95, b), de la ley núm. 22.439/81 de migraciones y fomento de la inmigración⁽⁹⁹⁾, el Ministerio del Interior puede expulsar a todo extranjero, cualquiera sea su situación de residencia si realiza actividades que afecten la paz social, la seguridad nacional o el orden público. Esta disposición es mitigada por el artículo 96 que dispone que el Ministerio del Interior podrá exceptuar de la aplicación de ese artículo a las personas que están casadas con un argentino, o son de padre o madre argentino, o tienen hijos argentinos y aquellas personas que tienen más de diez años de residencia. Sin embargo, cabe preguntarse si el amplio campo de aplicación de este artículo («actividades que afecten la paz social, la seguridad nacional o el orden público») no amenaza gravemente el ejercicio de los derechos sindicales, dado que las eventuales sanciones son impuestas por vía administrativa y que el único recurso de apelación posible parece ser apelar ante el ministro y no ante las autoridades judiciales.

IV. Derechos culturales

442. Fue en el curso de la segunda discusión del proyecto de instrumento por la Conferencia cuando se decidió incluir los derechos culturales en el artículo 10 del Convenio núm. 143. Esta referencia parece haber sido incorporada para consagrar el derecho de los trabajadores migrantes a participar en la vida cultural del país, así como a conservar y desarrollar su patrimonio cultural en las mismas condiciones que los nacionales. La inclusión de los derechos culturales en el artículo 10 del Convenio núm. 143, sólo puede considerarse como la reiteración de un principio general y de ninguna manera podría tener por objetivo reglamentar todas las cuestiones derivadas de su aplicación.

443. En lo que se refiere a la medida en que los derechos culturales abarcan asimismo el derecho a la educación, en su primer Estudio general sobre los trabajadores migrantes, la Comisión consideró que la cuestión de la educación no es en principio de la competencia de la OIT. La OIT sólo toma en cuenta los problemas relativos a la educación en la medida en que la terminación de ciertos estudios constituye una condición previa para el acceso a ciertas ocupaciones o profesiones o a una formación profesional determinada.

V. Libertades individuales y colectivas

444. La inclusión de las libertades individuales y colectivas en el artículo 10 del Convenio ha sido objeto de largos debates en la Comisión de la Conferencia, habiéndose formulado ciertas reservas en lo concerniente a los derechos políticos. Los trabajos preparatorios indicaban claramente⁽¹⁰⁰⁾ lo que debe entenderse por los términos «libertades individuales y colectivas». De hecho, se trata de libertades tales como la de reunión, información, opinión y expresión, de las que depende el pleno ejercicio de los derechos sindicales, como lo subrayó la Conferencia en su resolución de 1970 sobre los derechos sindicales y su relación con las libertades civiles. Esta expresión no abarca los derechos políticos, aun si se reconocen en cierta medida derechos de ese tipo a los trabajadores migrantes en ciertos países⁽¹⁰¹⁾.

VI. Condiciones generales de vida

A. Vivienda

445. Tanto el Convenio núm. 97, en su artículo 6, 1, a), iii), como la Recomendación núm. 151, en su párrafo 2, i), prevén que la igualdad de trato debe aplicarse a la vivienda⁽¹⁰²⁾. En la práctica, la Comisión observó que la cuestión de la vivienda de los trabajadores migrantes es con frecuencia responsabilidad de los empleadores. Es el caso en Arabia Saudita donde los empleadores tienen la obligación conforme al Estatuto del Trabajo y de los trabajadores de proporcionar una vivienda decente a los trabajadores que han contratado o en Singapur donde el Gobierno ha introducido mecanismos dirigidos a incitar a los empleadores a mejorar las viviendas ofrecidas a los trabajadores⁽¹⁰³⁾. La cuestión de la vivienda puede ser responsabilidad del Estado⁽¹⁰⁴⁾ o del propio trabajador migrante⁽¹⁰⁵⁾. En ciertos países, tales como Canadá (Ontario) o Suiza por ejemplo, para acceder a la vivienda social, el trabajador migrante debe cumplir condiciones de residencia.

446. La igualdad de trato en materia de vivienda, prevista en el Convenio núm. 97, supone la ocupación de un alojamiento al que deben tener acceso los trabajadores migrantes en las mismas condiciones que los nacionales. Cuando la Conferencia adoptó el artículo 6, 1, a), iii) del Convenio núm. 97, tenía presentes igualmente las condiciones de higiene de las viviendas. Sin embargo, no se incluyó en esa disposición una cláusula especial al respecto por estimar que podría interpretarse como una cláusula favorable a los extranjeros en relaci&oa