Capítulo 4

Trabajadores migrantes en situación irregular
y/o empleados ilegalmente

289. Si bien el fenómeno de la migración ilegal con fines de empleo no es nuevo, lo que sorprende en la actualidad es su magnitud y el hecho de que afecte tanto a los países de acogida como a los países de procedencia de los trabajadores migrantes. Aunque resulta imposible dar cifras precisas, la OIM estima que entre 15 y 30 millones de personas económicamente activas en un país distinto del suyo se encuentran en situación irregular, ya sea porque han entrado clandestinamente en el país o porque ocupan ilegalmente un empleo⁽¹⁾. Más que este aumento cuantitativo, lo que plantea problemas es la evolución de la naturaleza misma de este fenómeno. En efecto, no sólo las migraciones ilegales se están convirtiendo en una actividad internacional extremadamente organizada (véase el recuadro 4.1, página 116) sino que se hallan estrechamente vinculadas a otras actividades delictivas lucrativas⁽²⁾ (tráfico de estupefacientes, de documentos falsos⁽³⁾, tráfico de armas, trata de seres humanos, prostitución forzada, etc.). El tráfico de mano de obra⁽⁴⁾, que anteriormente no constituía más que un pequeño porcentaje de las migraciones clandestinas, se ha visto particularmente afectado por esta evolución y, de no controlarse mejor, podría convertirse en los próximos años en una de las principales formas de migración abusiva. Sobre este particular, la Comisión tomó nota de las observaciones de la Confederación Mundial del Trabajo según las cuales el tráfico de seres humanos, al que califica de «formas contemporáneas de esclavitud» (sobre todo el de mujeres y niños), aumenta constantemente en ciertas regiones del mundo⁽⁵⁾.
 

290. El aumento de las migraciones ilegales, y en particular del tráfico de mano de obra, obedece a una combinación de factores que podría resumirse de la siguiente manera: a) por una parte, existen fuertes presiones que empujan a emigrar (catástrofes naturales, hambrunas, crecimiento demográfico, disparidades económicas entre los países, violaciones de los derechos humanos, guerras civiles y otros conflictos armados, etc.), especialmente en un contexto en que sectores enteros de la economía de los países receptores⁽⁶⁾ se ven sumidos en la inestabilidad y obligados (por las crecientes exigencias de productividad y competencia internacional) a una gran flexibilidad; b) por otra, muchos países (y no sólo los tradicionales países de inmigración), confrontados a la reestructuración de sus economías y al aumento de las tensiones sociales, cierran oficialmente sus fronteras a la migración laboral y multiplican la adopción de textos reglamentarios y legislativos represivos⁽⁷⁾.

291. Esta dialéctica del rechazo jurídico, por una parte, y la existencia de importantes factores económicos que inducen a la inmigración clandestina, por otro, explica la persistencia, e inclusive la ampliación, del fenómeno de la migración ilegal. Asimismo, las restricciones jurídicas cada vez mayores que se aplican en numerosos países a la entrada y residencia de extranjeros obliga a los candidatos a la inmigración a recurrir a redes más o menos clandestinas -- que exigen sumas cada vez más exorbitantes⁽⁸⁾ por sus servicios --, para eludir la normativa vigente. La deuda financiera y moral (al presentarse a menudo el empleo clandestino como un «servicio prestado») contraída de esta manera por los emigrantes, los pone en una posición de dependencia y confinamiento que favorece la explotación desmedida de su trabajo, en condiciones cercanas a la esclavitud.

292. Por último, la Comisión llama a la atención de los gobiernos la particular vulnerabilidad a la explotación y los abusos de las trabajadoras migrantes⁽⁹⁾ que representan, según algunas estimaciones, la mitad de la población migrante en el mundo actual⁽¹⁰⁾. Durante largo tiempo, las mujeres emigraban como consecuencia de la reunión familiar, pero hoy día constituyen una proporción creciente de la mano de obra migrante: así, actualmente se calcula en más de medio millón el número de mujeres de Sri Lanka que han emigrado al Oriente Medio, mientras que entre los migrantes interasiáticos de Filipinas hay 12 mujeres por cada hombre. En ciertas parte del mundo⁽¹¹⁾, las trabajadoras migrantes se han convertido en una fuente de ingresos para sus países de origen tan importante como los trabajadores migrantes. La Comisión observa, en particular, el fenómeno cada vez más corriente de trabajadoras migrantes que son «importadas» con fines de explotación comercial, incluida la sexual, bajo el subterfugio de matrimonios concertados con extranjeros o de la firma de contratos de trabajo en apariencia tentadores pero que raramente corresponden a la realidad. Esta vulnerabilidad obedece primeramente al hecho de que estas mujeres trabajan en el extranjero y, por consiguiente, se encuentran fuera del alcance de la protección jurídica de su país de origen, pero también, a que con frecuencia ocupan empleos poco protegidos por la legislación social: empleadas domésticas⁽¹²⁾, obreras (agrícolas, en fábricas o en zonas francas de exportación), azafatas o artistas de cabarés o locales nocturnos, etc. La falta de autonomía o los fuertes vínculos de subordinación que caracterizan a los empleos que ocupan generalmente agrava la situación, en particular debido a que suele tratarse de mujeres jóvenes y pobres atemorizadas por la posibilidad de perder su empleo, obligadas a abandonar sus familias de su país de origen sin conocer el idioma del país de empleo e ignorantes de sus derechos, que son conculcados, a lo que se une el hecho de que generalmente no saben a dónde dirigirse⁽¹³⁾. En estas circunstancias, la exposición a la violencia y las sevicias es mayor, por su situación de irregularidad en el país de empleo o su ocupación ilegal de un puesto de trabajo.

293. Habida cuenta de la importancia del fenómeno de las migraciones clandestinas en la actualidad y de sus repercusiones, tanto en lo que respecta a los derechos humanos como en la economía⁽¹⁴⁾, la Comisión lamenta la escasa información facilitada de forma general sobre la magnitud de este fenómeno en los Estados Miembros⁽¹⁵⁾. La Comisión constata que algunos gobiernos⁽¹⁶⁾ se limitaron a indicar que el fenómeno de las migraciones clandestinas les afectaba poco o no les afectaba en absoluto, o afirmaron, como Finlandia o Kenya que no disponían de estadísticas sobre la magnitud de este problema en su país. La Comisión lamenta asimismo la escasa información facilitada sobre las medidas concretas adoptadas para luchar contra las migraciones en condiciones abusivas y el empleo ilegal, así como sobre su eficacia. Aunque el Convenio núm. 143 no impone obligaciones específicas respecto a la lucha contra la explotación de las trabajadoras migrantes, la Comisión recuerda que el Convenio núm. 97 pide a los Estados, en su artículo 6, que den a los trabajadores migrantes empleados en su territorio un trato no discriminatorio por motivos de sexo y ha tomado nota con interés de la información proporcionada a este respecto por algunos países⁽¹⁷⁾ pero lamenta que esta información proceda fundamentalmente de países de emigración y no de inmigración. En consecuencia, la Comisión manifiesta su deseo de que en el futuro los informes de los gobiernos, presentados en virtud del artículo 22 de la Constitución de la OIT, tomen en consideración esta evolución e incluyan más información sobre la aplicación específica de las disposiciones de los Convenios núms. 97 y 143 a las trabajadoras migrantes.

294. En este capítulo se examinarán en primer lugar las normas mínimas de protección aplicables a todo trabajador migrante, esté éste en situación regular o no. A continuación se abordará la cuestión de las migraciones realizadas en condiciones abusivas, es decir aquellas que implican un modo ilegal de reclutamiento, entrada y colocación de trabajadores o la utilización de propaganda engañosa⁽¹⁸⁾.

Sección I. Normas mínimas de protección

295. El Convenio núm. 143 contiene varias disposiciones destinadas a garantizar a los trabajadores migrantes un mínimo de protección, aunque hayan inmigrado o hayan sido contratados de forma ilegal y no pueda regularizarse su situación. Es importante subrayar que el Convenio no limita en modo alguno el derecho soberano de todo Estado Miembro de admitir o rechazar a un extranjero en su territorio, y que deja en manos de cada Estado determinar la manera de organizar la entrada eventual de trabajadores migrantes o de rechazar dicha entrada.

A. Derechos humanos fundamentales

296. El artículo 1 del Convenio núm. 143 dispone que «todo Miembro para el cual se halla en vigor el presente Convenio se compromete a respetar los derechos humanos fundamentales de todos los trabajadores migrantes». Este artículo se refiere a los derechos humanos fundamentales contenidos en los instrumentos de la Organización de las Naciones Unidas en materia de derechos humanos⁽¹⁹⁾. Algunos de estos derechos han sido objeto de una consideración especial, dentro del campo cubierto por el mandato central de la OIT, en la Declaración de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo, adoptada por la Conferencia Internacional del Trabajo el 18 de junio de 1998, y que en los considerandos se refiere a los trabajadores migrantes como una categoría que especialmente necesita protección. La Declaración enuncia los derechos fundamentales en el trabajo en su apartado 2: «a) la libertad de asociación y la libertad sindical y el reconocimiento efectivo del derecho de negociación colectiva; b) la eliminación de todas las formas de trabajo forzoso u obligatorio; c) la abolición efectiva del trabajo infantil, y d) la eliminación de la discriminación en materia de empleo y ocupación».

297. El artículo 1 del Convenio núm. 143 se refiere a todos los trabajadores migrantes independientemente de su condición legal en el país de inmigración. El disfrute de estos derechos humanos fundamentales no está vinculado a ningún requisito como por ejemplo, la ciudadanía o la residencia legal en el país de empleo. Resulta necesario, sin embargo, establecer la distinción entre los derechos protegidos por esta vía y que tienen alcance general, y aquellos derechos regulados más detalladamente y dirigidos a proteger a los trabajadores migrantes admitidos legalmente, los cuales se enuncian en la parte II del Convenio, que puede ser aceptada por separado.

298. La Comisión desea señalar a la atención de los gobiernos, -- en particular la de los países⁽²⁰⁾ que afirman no poder ratificar el Convenio núm. 143 por no prever expresamente su legislación nacional la igualdad de trato entre trabajadores nacionales y trabajadores extranjeros --, el hecho de que la diferencia establecida por el Convenio entre los derechos reconocidos a todos los trabajadores migrantes y los reconocidos únicamente a los trabajadores migrantes en situación regular en virtud de la parte II del instrumento, depende del nivel de compromiso adquirido por los Estados (en otras palabras depende de que se hayan aceptado las partes I y/o II). En efecto, el derecho a la igualdad de oportunidades y trato entre los trabajadores nacionales y los trabajadores migrantes que se encuentran legalmente en el territorio de un país debe fomentarse mediante una política activa, lo cual implica la adopción de una serie de medidas. Nada de eso se exige en el artículo 1 del Convenio.

299. Aunque el compromiso de respetar los derechos humanos fundamentales de todos los trabajadores migrantes concierne tanto a los países de origen como a los países de empleo, los derechos que han de respetarse no son generalmente los mismos. De la misma forma que algunos países de emigración toman medidas concretas para proteger los derechos humanos de sus ciudadanos en el extranjero, es un hecho que son pocas las disposiciones generales destinadas a garantizar el respeto de los derechos fundamentales de los migrantes en los países de empleo. Si bien se reconocen algunos derechos a los migrantes, en general se trata de los migrantes en situación regular.

300. Casi todos los gobiernos que han facilitado información a este respecto en sus memorias mencionan disposiciones de su constitución o su legislación nacional que garantizan, en términos generales, el respeto de las libertades y los derechos humanos fundamentales, ofrecen esta protección a los residentes o garantizan especialmente ciertos derechos a los extranjeros que se encuentran en sus territorios, con la notable excepción de los derechos políticos⁽²¹⁾. Sin embargo, la Comisión ha observado que las disposiciones relativas a la igualdad de trato de muchas constituciones no se aplican en general más que a los ciudadanos⁽²²⁾. No obstante, señala que la Constitución de Gibraltar (Reino Unido), garantiza el respeto de los derechos humanos fundamentales a todas las personas, con independencia de su condición, y que el Código del Trabajo de Togo se aplica a todos los trabajadores, cualquiera que sea su condición jurídica. Otros países sólo han respondido que habían ratificado los instrumentos internacionales pertinentes, como el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales; la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos; etc. Por último, la Comisión ha señalado que para Marruecos los derechos fundamentales mencionados en el artículo 1 abarcan en particular los principios consagrados en los convenios fundamentales de la OIT.

301. La Comisión toma nota con interés de la declaración del Gobierno de los Estados Unidos según la que, en virtud de la jurisprudencia reciente, se considera que todos los extranjeros, incluyendo los trabajadores en situación irregular, son «asalariados» a los efectos de la ley nacional sobre relaciones profesionales y que, en esa calidad, quedan protegidos contra las prácticas abusivas en materia de empleo⁽²³⁾. Sin embargo, si bien esta ley equipara a todos los trabajadores extranjeros en cuanto a los derechos reconocidos, no se otorga a los migrantes que están en situación irregular los mismos recursos para hacer valer estos derechos que los otorgados a los migrantes en situación regular.

B. Derechos derivados de empleos anteriores

302. En el párrafo 1 del artículo 9 del Convenio núm. 143 se estipula que «Sin perjuicio de las medidas adoptadas para controlar los movimientos migratorios con fines de empleo, que aseguren que los trabajadores migrantes ingresen en el territorio nacional y sean admitidos al empleo de conformidad con la legislación pertinente, el trabajador migrante deberá, en los casos en que dicha legislación no haya sido respetada y en los que su situación no pueda regularizarse, disfrutar, tanto él como su familia, de igualdad de trato en lo concerniente a los derechos derivados de empleos anteriores en materia de remuneración, de seguridad en el empleo y otros beneficios». El objetivo del párrafo 1 del artículo 9 es garantizar que no se prive a los trabajadores migrantes ilegalmente empleados de los derechos que le confiere el trabajo realmente realizado. La cuestión del cumplimiento de los derechos derivados de empleos anteriores del trabajador migrante en situación irregular no se aborda directamente en las legislaciones examinadas. Es cierto que, según están redactadas, las disposiciones de la mayoría de las leyes sobre el trabajo se aplican al trabajador sin consideración de nacionalidad. No obstante, a un trabajador migrante en situación irregular le será difícil hacer reconocer sus derechos, en particular el del acceso a la justicia. Además de las dificultades inherentes a su condición de extranjero (lengua, desconocimiento de los procedimientos, etc.) su situación irregular constituye un obstáculo importante que puede disuadirlo de recurrir a la autoridad judicial, por temor a que se reconozca oficialmente su situación y sea expulsado.

303. La Comisión observa que, si bien en el párrafo 1 del artículo 9 se preconiza la igualdad de trato, no se precisa que esta igualdad debe ser en relación «con los nacionales». La Comisión recuerda a este respecto⁽²⁴⁾ que la igualdad de trato entre trabajadores nacionales y trabajadores extranjeros en situación regular se trata en la parte II del Convenio núm. 143, que puede ser aceptada por separado. Al parecer, según el contexto, el párrafo 1 del artículo 9, exige que el trabajador migrante empleado en forma ilegal disfrute de igualdad de trato con los migrantes admitidos en forma regular y empleados legalmente y no con los nacionales del país de empleo. Cualquier otra interpretación obligaría a los Estados Miembros que no están en situación de aceptar la parte II del Convenio, pero que podrían aceptar la parte I, a conceder a los migrantes empleados en forma ilegal igualdad de trato con los nacionales respecto de los derechos dimanantes de empleos anteriores, entre los que figuran los derechos en el complejo terreno de la seguridad social, y ello incluso cuando no concedan tal trato a los migrantes empleados en forma regular.

304. El reconocimiento del principio de que el trabajador migrante en situación irregular tiene derecho a disfrutar de los derechos derivados de empleos anteriores en materia de remuneración y de seguridad social plantea problemas a muchos países. Así, España afirma que sólo los trabajadores en situación regular pueden beneficiarse de los derechos derivados de empleo(s) anterior(es). De la lectura de las memorias, surge que el problema se plantea más en lo que respecta a la seguridad social que a la remuneración.

1. En materia de remuneración

305. Algunos países⁽²⁵⁾ han indicado que la violación de las disposiciones legales sobre el empleo de extranjeros conllevaba la nulidad del contrato de trabajo y, por consiguiente, la ausencia de base contractual para reclamar, entre otras cosas, el pago de la remuneración pendiente, mientras que otros, como el Paraguay o la República Checa, han afirmado que el trabajador puede percibir su remuneración por un empleo anterior porque la falta de permiso de trabajo no afecta la validez del contrato de trabajo, o porque la legislación le otorga expresamente respecto al empleador los mismos derechos que hubiese tenido con un contrato válido. Por el contrario, no parece que el Convenio prevea que el trabajador pueda hacer valer frente al empleador derechos más allá de la duración efectiva del contrato. No parece que el artículo 9, párrafo 1 tenga por objeto tratar cuestiones que a menudo abordan disposiciones legales o decisiones judiciales complejas que no podrían aplicarse fácilmente en una situación irregular (por ejemplo, el derecho a un aviso previo). Por último, como se indicó anteriormente, la Comisión ha observado la existencia de legislaciones, como por ejemplo la de Malí, que precisan que si el empleo es ilegal por negligencia del empleador, el trabajador puede solicitar daños y perjuicios.

2. En materia de seguridad social y otras ventajas

306. La referencia a los derechos derivados de empleos anteriores respecto a la seguridad social y otras ventajas que se hace en el párrafo 1 del artículo 9 puede examinarse en relación con el párrafo 34 de la Recomendación núm. 151, según el cual «Todo trabajador migrante que se marche del país de empleo debería tener derecho, independientemente de que su estancia en el país haya sido legal o no: a) a toda remuneración pendiente por trabajos realizados, incluidas las indemnizaciones por terminación de contrato normalmente pagaderas...» y «según la práctica nacional: i) a una indemnización en concepto de vacaciones anuales devengadas pero no utilizadas...». La medida en que el trabajador migrante en situación ilegal debe poder beneficiarse de este tipo de ventajas, que no están expresamente mencionadas en el Convenio, debe determinarse teniendo en cuenta la legislación nacional y el principio de igualdad de trato. Por ejemplo, si en un país de empleo dado el trabajador migrante legalmente empleado tiene derecho a un aviso previo al despido, el trabajador migrante clandestino o empleado ilegalmente debería disfrutar de los mismos derechos, pese a su situación irregular. Por el contrario, el trabajador migrante empleado ilegalmente sólo tendrá derecho a las ventajas de que gozaría un trabajador migrante legalmente empleado cuyo empleo puede igualmente ser rescindido sin aviso previo.

307. En lo que respecta a las prestaciones de seguridad social, cabe destacar que el Convenio no se refiere más que a los derechos «derivados de empleos anteriores en materia de (...) seguridad en el empleo». Por consiguiente, no abarca las prestaciones concedidas con independencia de la duración del empleo. Además, cabe considerar que esta disposición atañe únicamente a los derechos que el trabajador adquiere en virtud de su período de empleo y porque ha reunido las demás condiciones que se requieren a los migrantes en situación regular para tener derecho a las prestaciones. A este respecto, la Comisión remite a los párrafos 267 y 268 de su anterior Estudio general de 1980 sobre los trabajadores migrantes y observa que algunos países⁽²⁶⁾ han indicado a la Comisión que el trabajador migrante -- en situación irregular -- tiene derecho al pago de las prestaciones en caso de accidente laboral o enfermedad profesional. Por el contrario, no parece que se aplique el párrafo 1 del artículo 9 del Convenio cuando ciertas prestaciones están supeditadas a la condición de estar empleado o de residir legalmente en el país como en Francia⁽²⁷⁾ o de poseer un permiso de trabajo válido como en el Líbano o el Reino Unido⁽²⁸⁾. Estas condiciones privarían al párrafo 1 del artículo 9 de su efecto principal.

308. Las consideraciones anteriores se refieren a los derechos a la seguridad social vinculados a un período de empleo ilegal. No obstante, el párrafo 1 del artículo 9 hace referencia a los «derechos derivados de empleos anteriores» de forma general. Respecto a la seguridad social, debe entenderse que este artículo abarca igualmente, en particular en lo que se refiere a los derechos a prestaciones a largo plazo, todo período de empleo legal en el país considerado anterior al empleo ilegal, así como todo empleo en otro país que pudiese normalmente tenerse en consideración en virtud de acuerdos internacionales bilaterales o multilaterales, para el cálculo de los derechos a las prestaciones.

309. Lo dispuesto en el párrafo 2 del artículo 9, en virtud del cual en caso de controversia sobre los derechos a que se refiere el párrafo anterior, el trabajador deberá tener la posibilidad de defender sus derechos ante un organismo competente, no suscita en apariencia dificultades en ninguno de los países que mencionan esta cuestión, como Grecia⁽²⁹⁾. El derecho a entablar un proceso o de plantear recurso ante un organismo competente según los mismos principios que para los nacionales existe en todos los países, si bien a falta de información, la Comisión no puede pronunciarse sobre la aplicación práctica de esta disposición fundamental. No obstante, desea subrayar su importancia, por cuanto según fuentes ajenas a los informes de los gobiernos es frecuente que una vez en manos de las fuerzas del orden, el trabajador migrante en situación irregular es reconducido inmediatamente a la frontera sin haber tenido la posibilidad de recuperar sus efectos personales, solicitar el pago de su salario y plantear recurso ante las instancias judiciales del país de empleo.

C. Costos de la expulsión

310. El párrafo 3 del artículo 9 del Convenio núm. 143 dispone que «En caso de expulsión del trabajador o su familia, no deberían éstos correr con los costos de la expulsión». Es necesario distinguir este caso, es decir aquel en que el trabajador migrante está en situación irregular por causas que le son imputables -- en cuyo caso deberá hacerse cargo de los gastos de transporte pero no de los de expulsión --, del caso en el cual el trabajador migrante se encuentra en situación irregular por motivos que no le son imputables (por ejemplo, despido antes del término establecido en su contrato o cuando el empleador no ha cumplido correctamente con las formalidades necesarias para emplear a un trabajador extranjero, etc.) en cuyo caso ningún gasto -- comprendidos los de transporte -- de su regreso y del de los miembros de su familia debería quedar a su cargo⁽³⁰⁾. Son pocos los gobiernos que, como el de Reino Unido (Jersey) han indicado que, en todos los casos la expulsión se hace a cargo de los poderes públicos. Algunos, como la República Checa y Grecia, han declarado que el costo de la expulsión corre, en primer lugar, por cuenta del trabajador migrante en situación irregular y sólo si está en la incapacidad de asumirlo, los poderes públicos lo toman a cargo o exigen el pago a la compañía de transporte o al empleador del trabajador expulsado.

311. Otros gobiernos han entendido que esta disposición abarca todos los gastos derivados de la expulsión del trabajador migrante en situación irregular y de su familia a su país de origen. Así, el Líbano ha pedido a la Comisión que precise qué gastos no deben correr por cuenta del trabajador expulsado. En realidad, parece que el Convenio no se refiere a los gastos del viaje de retorno al país, sino solamente a los gastos de expulsión, es decir, la cuantía de los gastos en que incurre un Estado para garantizar que el trabajador clandestino abandona el territorio como, por ejemplo, los gastos de los procedimientos administrativos o judiciales ocasionados por la orden de expulsión o la ejecución de la orden (a saber, aquellos en que incurre el Estado Miembro debido a la expulsión, como por ejemplo, los gastos de escoltar al trabajador y a su familia hasta fuera del territorio). Cuando la legislación prevé que puede reclamarse al trabajador migrante el monto de dichos gastos, el Convenio no se aplica plenamente⁽³¹⁾. Sobre este aspecto concreto, la Comisión hace referencia a los numerosos comentarios⁽³²⁾ que ha formulado al respecto y en particular a las solicitudes directas de 1993 y 1995 que envió a Noruega y en las que considera que «los gastos de vigilancia a que se hace referencia en el artículo 46 de la ley de inmigración⁽³³⁾ son los gastos administrativos de escoltar al trabajador migrante a la frontera que debe sufragar el Estado que desea garantizar que el trabajador y su familia abandonan realmente el país conforme a la decisión de expulsión». Sin embargo, los países que hacen sufragar al trabajador migrante expulsado los gastos de viaje no infringen por ello esta disposición del Convenio. Esta opinión viene confirmada por el hecho de que, si el coste de la expulsión incluyera los gastos de viaje, la situación del migrante clandestino sería más favorable que la del trabajador migrante regular, lo cual podría inducir a los trabajadores migrantes a permanecer en el país tras la expiración de su permiso de residencia para conseguir la expulsión y, por ende, la repatriación gratuita.

D. Regularización de la situación

312. De conformidad con el párrafo 4 del artículo 9 del Convenio núm. 143 «Nada en el presente Convenio impedirá a los Miembros la concesión, a las personas que residan o trabajen de manera ilegal en el país, del derecho a permanecer en él y ser legalmente empleadas». Pocos países han indicado sus prácticas en relación con la regularización de la situación de los trabajadores migrantes en situación irregular. Esta disposición del Convenio tiene de todas formas el carácter de una simple declaración y no exige a los Estados que han ratificado el Convenio ninguna medida concreta. La Recomendación núm. 151 sugiere que se tome rápidamente la decisión de regularizar o no la situación del trabajador migrante clandestino y, que una vez haya sido regularizada su situación, que el inmigrante disfrute de todos los derechos concedidos a los trabajadores migrantes admitidos regularmente en el territorio del Estado Miembro. De la lectura de las memorias se desprende que a este respecto no parece que la aplicación de la recomendación plantee problemas.

313. La Comisión constata que en ocasiones se permite que los trabajadores migrantes estén empleados ilegalmente durante años en un país sin que se llegue a una decisión sobre su condición. Esto los lleva a una situación de incertidumbre permanente que los hace mucho más vulnerables a las condiciones abusivas. Es para evitar estas situaciones que la Comisión insiste en la importancia de una detección rápida de los trabajadores en situación irregular así como de una rápida decisión sobre la posibilidad de regularizarlos. El empleo ilegal de trabajadores migrantes es en parte el resultado de una cierta tolerancia de los Estados. Las consecuencias de la lentitud de los procedimientos existentes y la incapacidad de los Estados para detectar si existen migrantes empleados ilegalmente en su territorio no deberían recaer exclusivamente sobre los trabajadores migrantes en situación irregular. Aunque esta cuestión no esté tratada explícitamente en los instrumentos, la Comisión considera que en estos casos el Estado debería examinar caso por caso la situación de cada trabajador en situación irregular que haya residido en el país durante un período determinado y considerar la posibilidad de otorgarle autorización de residencia.

314. El examen de las memorias presentadas a la Comisión pone de manifiesto que los Estados⁽³⁴⁾ llevan a cabo periódicamente operaciones de regularización a fin de establecer un nuevo punto de partida y erradicar de una vez por todas las migraciones clandestinas y el empleo ilegal, pero también por motivos humanitarios⁽³⁵⁾. Lo que se intenta a veces es salir de auténticos maremágnum jurídicos que ponen de manifiesto que a algunos de estos clandestinos ni se les puede expulsar ni puede regularizarse su situación, como por ejemplo en Francia; o hacer frente a situaciones imprevistas, como la descrita por Grecia, que ha explicado a la Comisión que como consecuencia de las enormes oleadas de migraciones clandestinas procedentes de los países vecinos (Albania, Bulgaria, Polonia y países de la antigua URSS) que se producen en su territorio actualmente, el Gobierno se ha visto obligado a adoptar dos decretos presidenciales que legalizan temporalmente la situación de estos extranjeros expidiéndoles bajo ciertas condiciones tarjetas de residencia que les dan derecho a las prestaciones de seguro previstas por la legislación.

Amnistías

315. Aunque el artículo 9, párrafo 4 del Convenio núm. 143 hable de regularización, la Comisión ha observado que ciertos países practican más bien lo que llaman «amnistías». Esas amnistías anulan las consecuencias penales de las infracciones cometidas por los migrantes entrando o trabajando ilegalmente en su territorio: es el caso de la Arabia Saudita, quien recientemente decretó una amnistía con la finalidad de permitir que los trabajadores migrantes puedan abandonar su territorio sin ser sancionados. En cambio, la amnistía constituye, en muchos casos, un primer paso hacia la regularización: así en Estados Unidos el 19 de noviembre de 1997 se adoptó una ley que amnistiaba a los ciudadanos cubanos y nicaragüenses que hubieran vivido en los Estados Unidos al menos durante los dos últimos años. Esta ley permite asimismo a los nacionales de El Salvador, Guatemala, la antigua Unión Soviética y ciertos países de Europa del Este solicitar la suspensión de las órdenes de expulsión en aplicación de la reglamentación más flexible que estaba en vigor con anterioridad a la adopción en 1996 de la ley de reforma de la inmigración ilegal y la responsabilidad de los inmigrantes. Desde marzo de 1996, el Gobierno alemán ha puesto en marcha igualmente un programa de amnistía para legalizar la condición de los solicitantes de asilo que residen en Alemania y que han presentado su solicitud al menos hace cinco años. El Gobierno de Filipinas también dictó una amnistía en 1995⁽³⁶⁾.

Sección II. Migraciones en condiciones abusivas

316. La cuestión de los trabajadores migrantes en situación irregular o empleados ilegalmente se aborda fundamentalmente en el Convenio núm. 143 (parte I). Los instrumentos de 1949 tratan la cuestión indirectamente: primero pidiendo a los Estados que adopten las medidas adecuadas contra la propaganda engañosa relativa a la emigración y la inmigración; más tarde, reconociendo al trabajador migrante en situación irregular el derecho a no tener que sufragar los gastos de su regreso o el de su familia -- siempre que no sea responsable de esta situación⁽³⁷⁾. También se prevén disposiciones en la Recomendación núm. 86 para evitar en la medida de lo posible «que el migrante que en un principio fue admitido regularmente en el territorio de un Miembro sea trasladado de ese territorio debido a un cambio en su situación que no le sea imputable, como por ejemplo, el deterioro del mercado de trabajo en el país de empleo».

317. Unicamente la parte I del Convenio núm. 143 titulada «Migraciones en condiciones abusivas» trata específicamente de las migraciones clandestinas o ilegales y del empleo ilegal de trabajadores migrantes. En virtud de lo dispuesto en esta primera parte del Convenio núm. 143, los Estados que hayan hecho suyas las obligaciones dimanantes de la misma deben tomar medidas para, por una parte: investigar, suprimir y sancionar las migraciones clandestinas abusivas y el empleo ilegal de trabajados migrantes; y por otra, garantizar a los trabajadores en situación irregular un mínimo de protección.
 

A. Definiciones

1. Formas de migración abarcadas

318. El Convenio utiliza diversas expresiones -- «migraciones en condiciones abusivas», «migraciones clandestinas», «movimientos ilícitos o clandestinos de migrantes con fines de empleo» y «trabajadores que han inmigrado en condiciones ilegales». En principio, parece que hay que distinguir entre: a) las migraciones clandestinas, en que el migrante elude los controles a la salida del país de emigración y/o a la entrada del país de inmigración atravesando, por ejemplo, la frontera en un punto prohibido; y b) las migraciones ilegales o ilícitas en que la salida o la entrada se realizan abierta y legalmente en apariencia, pero con un objetivo oculto. Es el caso, por ejemplo, de personas que viajan como turistas y ocupan un empleo sin autorización, o de personas admitidas como trabajadores temporales o como titulares de un permiso de trabajo de duración limitada y después permanecen en el país para trabajar una vez caducado éste. No obstante, la Comisión estima que, teniendo en cuenta las legislaciones examinadas, esta distinción entre migrantes clandestinos y migrantes empleados ilegalmente no es muy significativa, puesto que en ambos casos el trabajador migrante puede ser expulsado.

2. Condiciones abusivas

319. Con arreglo al párrafo 1 del artículo 2 del Convenio núm. 143, las migraciones con fines de empleo -- en condiciones abusivas -- son movimientos migratorios en que los migrantes se ven sometidos durante el viaje, a su llegada o durante su permanencia y empleo, a «condiciones que infringen los instrumentos internacionales o acuerdos multilaterales o bilaterales pertinentes, o la legislación nacional». De esta definición se desprende que: a) las condiciones abusivas a que se hace referencia son las prohibidas por los instrumentos internacionales pertinentes⁽³⁸⁾ o por la legislación nacional; b) si bien el Convenio tiene fundamentalmente por objeto los movimientos migratorios organizados dirigidos por traficantes de mano de obra, también se aplica a la migración ilegal o clandestina de individuos que actúen de forma aislada o en pequeños grupos; y c) las migraciones clandestinas o ilegales con fines de empleo, efectuadas en condiciones que no son abusivas en virtud del artículo 2, no entran en el ámbito de aplicación del presente Convenio. Así pues, cabe considerar que el Convenio tiene por finalidad impedir todas las formas de migración ilegal o clandestina con fines de empleo que se realicen en condiciones abusivas. No obstante, la Comisión es consciente de que para luchar eficazmente contra las migraciones clandestinas prohibidas en el párrafo 1 del artículo 2 del Convenio, los Estados deben luchar contra todas las migraciones clandestinas y no sólo contra las que son abusivas en virtud del Convenio. En la práctica, es sumamente difícil determinar con precisión la frontera entre migraciones efectuadas en condiciones abusivas y migraciones efectuadas en condiciones ilegales. Para hacerse una idea más clara de cuáles son las «condiciones abusivas» prohibidas por el Convenio, la Comisión invita a los gobiernos a consultar la lista, no exhaustiva (véase el recuadro 4.3, página 133), de prácticas abusivas en materia de migración identificadas en abril de 1997 por la Reunión tripartita de expertos sobre las actividades futuras de la OIT en el campo de las migraciones.
 

B. Investigación y eliminación de las migraciones
efectuadas en condiciones abusivas

320. Con arreglo al párrafo 1 del artículo 2 y al artículo 3 del Convenio núm. 143, todo Miembro para el cual éste esté en vigor se compromete, en primer lugar a «tratar de determinar sistemáticamente si en su territorio [...] existen movimientos migratorios con fines de empleo provenientes o con destino a su territorio, o en tránsito por éste, en los cuales los migrantes se vean sometidos durante el viaje, a su llegada o durante su permanencia y empleo» a las condiciones abusivas definidas más arriba. En segundo lugar, deberá adoptar «las medidas necesarias y convenientes, tanto en el ámbito de su propia jurisdicción como en colaboración con otros miembros ... para suprimir las migraciones clandestinas [y] contra los organizadores de movimientos ilegales o clandestinos [...] a fin de evitar y suprimir los abusos» prohibidos por los instrumentos o acuerdos internacionales, multilaterales o bilaterales pertinentes o la legislación nacional.

321. Las medidas que deben adoptarse para alcanzar esos objetivos se indican en el Convenio: a) se trata en primer lugar de establecer contactos e intercambios sistemáticos de información con los demás Estados (artículos 3 y 4); b) consultar a las organizaciones representativas de empleadores y de trabajadores (artículos 2, 4 y 7); c) perseguir a los traficantes de mano de obra sea cual fuere el país que sirve de base a sus operaciones (artículo 5), y d) por último, definir y aplicar sanciones administrativas, civiles y penales (incluyendo la prisión) para la organización de migraciones efectuadas en condiciones abusivas y para la asistencia deliberadamente prestada, con fines lucrativos o no, a tales migraciones (artículo 6).

1. Medidas de carácter general

322. La Comisión observa que muy pocos países han facilitado en sus informes información sobre las medidas concretas que hayan adoptado para tratar de determinar sistemáticamente si se han producido en su territorio migraciones con fines de empleo en condiciones abusivas. De manera general, las informaciones proporcionadas por los países tienen tendencia a remitir a la Comisión a las leyes de policía que rigen la entrada y la estancia de los extranjeros, cuyo objetivo principal no es la detección de inmigrantes en situación irregular, sino una auténtica política nacional de inmigración. Asimismo, la Comisión señala que esta información se refiere más a la lucha contra las migraciones clandestinas o ilegales en general que a la lucha contra las migraciones clandestinas o ilegales realizadas en las condiciones abusivas que constituyen el objeto de la parte I del Convenio núm. 143.

a) Medidas adoptadas para investigar las migraciones
en condiciones abusivas

323. Como se recordó anteriormente, en el párrafo 1 del artículo 2 del Convenio núm. 143 se pide a los Estados que traten de determinar sistemáticamente, por los medios que juzguen más adecuados, si existen movimientos migratorios con fines de empleo provenientes o con destino a su territorio, o en tránsito por éste. No se está exigiendo a los Estados, como parecen haber interpretado los Países Bajos, que controlen sistemática y permanentemente la legalidad de la residencia o del empleo de toda persona cuya apariencia física parezca indicar que es extranjera. El Reino Unido ha señalado que no le es posible aceptar el tipo de control enunciado en el párrafo 1 del artículo 2, mientras que Luxemburgo ha manifestado que el Gobierno no había considerado necesario establecer un mecanismo de control sistemático porque no le constaba que se hubiesen producido grandes abusos hasta ahora. A este respecto, la Comisión subraya de nuevo que corresponde a cada Estado aplicar las medidas que considere adecuadas para investigar eficazmente la migración clandestina o ilegal efectuada en condiciones abusivas, proveniente o con destino a su territorio, o en tránsito por éste.

324. La lectura de las memorias ha permitido a la Comisión poner de manifiesto dos aspectos comunes a la gran mayoría de los Estados en lo que respecta a la investigación de los movimientos migratorios clandestinos: por una parte, la multiplicación de los controles policiales en las fronteras y de controles fortuitos dentro de las fronteras, por otra, de una mayor responsabilización por parte de las compañías de transporte (aéreo, terrestre o marítimo) respecto al control de los pasaportes y documentos de residencia de sus pasajeros⁽³⁹⁾. Más concretamente, la Comisión ha tomado nota de las medidas siguientes en lo que respecta a la investigación de la migración clandestina o ilegal: la creación de mostradores especiales para descubrir «salidas clandestinas con fines de empleo» en los aeropuertos⁽⁴⁰⁾; la inspección sistemática de los medios de transporte en los que haya posibilidades de que viajen emigrantes clandestinamente⁽⁴¹⁾; la comunicación obligatoria de las listas de pasajeros a los funcionarios de inmigración⁽⁴²⁾; la especial vigilancia de las regiones con alta densidad de trabajadores extranjeros⁽⁴³⁾ o de los viajeros procedentes de puertos identificados como posibles puntos de partida para candidatos a la inmigración ilegal⁽⁴⁴⁾; la cooperación de los servicios de empleo, que están obligados a comprobar en el momento de la inscripción del trabajador extranjero la validez de sus permisos de residencia y trabajo⁽⁴⁵⁾, las organizaciones de trabajadores⁽⁴⁶⁾, los hoteles y pensiones⁽⁴⁷⁾; la utilización de la informática⁽⁴⁸⁾; la creación de unidades especiales encargadas de luchar contra las prácticas ilegales de entrada, estancia y explotación de los migrantes⁽⁴⁹⁾; etc.

b) Medidas adoptadas para prevenir y eliminar
las migraciones en condiciones abusivas

325. Además de la obligación prácticamente generalizada, salvo excepciones⁽⁵⁰⁾, de obtener un visado⁽⁵¹⁾ que tienen los extranjeros que deseen pasar a otro país, casi todos los países que han presentado memorias, tanto los que se consideran países de emigración como de inmigración, estiman que el mejor medio de impedir o eliminar los movimientos ilegales o clandestinos de trabajadores migrantes -- comprendidos los realizados en condiciones abusivas -- es adoptar y hacer cumplir estrictamente medidas adecuadas que regulen el reclutamiento de estos trabajadores, su salida del país de origen y su entrada y colocación en el país de empleo, es decir, medidas como las previstas en el Convenio núm. 97 y descritas en los párrafos 131 a 288 del presente Estudio. Los medios de reclutamiento elegidos no dependen realmente de si se trata de un país de emigración o de un país de empleo; no obstante, según el tipo de país la perspectiva será diferente, puesto que lo que se considera reclutamiento en el país de empleo es considerado colocación por el país de origen del trabajador migrante. Inevitablemente el enfoque será diferente.

326. El principio sobre el que se basa el Convenio núm. 97 en lo que respecta al reclutamiento de trabajadores extranjeros es el de intervención de los servicios públicos del empleo y otros organismos oficiales, tanto de los países de origen como de los de destino. Sin embargo, salvo cuando existen acuerdos bilaterales entre el país de origen y el país de empleo en relación con las migraciones de trabajadores⁽⁵²⁾, los servicios públicos desempeñan actualmente un papel mínimo y cada vez menos importante en la contratación y la colocación de trabajadores migrantes: así por ejemplo, el reclutamiento y colocación de los millones de migrantes de Asia meridional y sudoriental que van a trabajar a Oriente Medio no están regulados por ningún acuerdo de este tipo. De hecho, las agencias privadas de reclutamiento gestionan actualmente cerca del 80 por ciento de las migraciones hacia los países árabes del Golfo⁽⁵³⁾. Pocos son hoy los países, como Camerún, Croacia, Lituania y Luxemburgo⁽⁵⁴⁾, en los que el reclutamiento de trabajadores extranjeros sea competencia exclusiva de los poderes públicos, o no exista un sistema de agencias privadas de reclutamiento⁽⁵⁵⁾ o como Grecia y San Marino donde estas agencias están estrictamente prohibidas. La perspectiva trazada por los instrumentos de la OIT cubre en mayor medida las migraciones organizadas por el Estado o por el empleador que las migraciones espontáneas de individuos. No obstante, las disposiciones de los anexos del Convenio núm. 97 están formuladas de forma suficientemente flexible para permitir diversas modalidades de reclutamiento. Como se explicó en los párrafos 188-189, el reclutamiento directo por el empleador o su mandatario o por las oficinas de empleo privadas puede estar autorizado por la legislación nacional o mediante un acuerdo bilateral, sin perjuicio del control de los poderes públicos. La adopción por la Conferencia Internacional del Trabajo en junio de 1997 del Convenio sobre las agencias de empleo privadas (núm. 181), que revisaba el Convenio sobre las agencias retribuidas de colocación (revisado), 1949 (núm. 96) -- uno de cuyos objetivos era la supresión progresiva de las oficinas retribuidas de colocación con fines lucrativos -- supone el reconocimiento por los Estados Miembros de la OIT del papel que estas agencias pueden desempeñar en el buen funcionamiento del mercado de trabajo, si son estrechamente vigiladas por los poderes públicos. Habida cuenta de la importancia creciente de las agencias de empleo privadas en el mercado de reclutamiento, colocación e introducción de los trabajadores migrantes y de las prácticas fraudulentas o abusivas que a menudo se les reprocha, es necesario que cualquier política de prevención y supresión de las migraciones clandestinas abusivas (tanto de los países de origen como de destino de trabajadores migrantes) tengan en cuenta esta evolución y pongan especial empeño en controlar las actividades de estas agencias y en determinar sanciones adecuadas⁽⁵⁶⁾.

327. Al examinar la legislación de los países en materia de prevención y supresión de las migraciones en condiciones abusivas, la Comisión ha puesto de relieve el caso de un país, Antigua y Barbuda, cuya legislación dispone que cuando las condiciones laborales de los trabajadores migrantes en un país de inmigración particular no sean satisfactorias, el Gobierno tiene la posibilidad de prohibir toda emigración de sus ciudadanos hacia ese país. En el mismo sentido, ha observado que, frente a ciertos abusos de los que han sido víctimas los ciudadanos de su país que trabajaban en el extranjero y habida cuenta de las numerosas demandas registradas, algunos países⁽⁵⁷⁾ decidieron prohibir el reclutamiento de sus nacionales para ciertos tipos de empleos en estos países; mientras que otros⁽⁵⁸⁾ decidieron imponer condiciones especiales para la obtención de la autorización de salida del territorio nacional, a fin de proteger a ciertas categorías de migrantes. La aplicación de disposiciones que prohíben la salida del territorio nacional puede ser incompatible con los párrafos 2 y 3 del artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en virtud del cual «Toda persona tendrá derecho a salir libremente de cualquier país, incluso del propio» y, en el caso concreto de migrantes con fines de empleo, con lo dispuesto en el Convenio sobre la discriminación (empleo y ocupación), 1958 (núm. 111), por cuanto las categorías afectadas estarían definidas en virtud de uno de los criterios de discriminación establecidos en el párrafo 1, a) del artículo 1 de este instrumento (por ejemplo, el sexo). Algunas de las disposiciones legislativas examinadas por la Comisión merecerían ser revisadas a la luz de los principios de necesidad, no discriminación y proporcionalidad: por ejemplo, las restricciones impuestas a ciertas personas consideradas no aptas para emigrar o inmigrar por la posibilidad de que cometan actos contrarios a la dignidad del Estado o a la política estatal⁽⁵⁹⁾ o por su condición de discapacitados o de homosexuales⁽⁶⁰⁾ o porque poseen antecedentes judiciales⁽⁶¹⁾, etc.

328. La mayoría de los Estados Miembros siguen considerando los regímenes de autorización para ejercer un empleo el instrumento fundamental para combatir las prácticas abusivas. Por ello, pocos son los países examinados en que los candidatos a la emigración no deban obligatoriamente recurrir al sistema de reclutamiento en el extranjero, organizado por los poderes públicos de su país de origen o al menos obtener una autorización de salida del territorio con fines de empleo⁽⁶²⁾ y/o, si utilizan los servicios de agencias de reclutamiento privadas, presentar ante la autoridad competente de su país de origen un permiso de trabajo o un contrato de trabajo, como en el Congo por ejemplo, o un visado de entrada autorizándolos a trabajar en el país hacia el cual se proponen inmigrar, como en China por ejemplo. Algunos países de emigración son muy cautelosos, como Pakistán, que exige que servicios especializados (en este caso la Oficina de Emigración y Empleo en el Extranjero y el Protectorado de Emigrantes) examinen las condiciones de las ofertas de empleo y que su embajada en los países de donde proceda la oferta de empleo certifique la validez de las mismas. La mayoría de los países exigen, salvo excepciones (en particular para los ciudadanos de grupos regionales como el CARICOM o la Unión Europea) y antes de la fecha en que se inicie el contrato de trabajo, la autorización expresa del Servicio de Empleo del Ministerio de Trabajo⁽⁶³⁾ o el establecimiento de un acuerdo con el país de origen del candidato.

329. Regulando y comprobando las condiciones de salida y llegada de los trabajadores migrantes, los países esperan prevenir y eliminar los movimientos de migraciones clandestinas, incluidas las migraciones realizadas en condiciones abusivas. Sin embargo, la persistencia del fraude y de las prácticas abusivas en el reclutamiento de trabajadores migrantes pone de manifiesto la dificultad de atenuar la influencia de las fuerzas del mercado⁽⁶⁴⁾ en los procesos migratorios mediante la mera aplicación de medidas reglamentarias o legislativas. Los problemas prácticos de los países que tienen extensas fronteras marítimas y terrestres han sido mencionados por un país, Yemen⁽⁶⁵⁾.

2. Colaboración entre los Estados

330. El Convenio núm. 143, al igual que los instrumentos de 1949, trata de fomentar la cooperación entre los Estados⁽⁶⁶⁾. Para ser realmente eficaz, la lucha contra las migraciones clandestinas realizadas en condiciones abusivas exige evidentemente la adopción de medidas en el plano nacional pero, al ser con frecuencia el tráfico ilícito de mano de obra una actividad criminal organizada de alcance internacional, debe ser objeto de una cooperación a este nivel⁽⁶⁷⁾ entre todos los países afectados -- Estados de salida, Estados de tránsito o Estados de destino de trabajadores migrantes en situación irregular. La colaboración entre Estados a la que se refiere el Convenio núm. 143 (al igual, por otra parte, que el Convenio núm. 97) no está sujeta -- salvo indicación en contrario -- a la ratificación de estos mismos instrumentos por los demás Estados. Con las reservas habituales, la obligación de cooperar concierne al Estado que haya ratificado el o los convenios, sin que haya otra reciprocidad más que la voluntad libre y soberana de los Estados interesados de responder a la voluntad de cooperar.

331. De acuerdo con el Convenio, esta colaboración consiste en adoptar medidas: a) para suprimir las migraciones clandestinas con fines de empleo y el empleo ilegal de migrantes (apartado a), del artículo 3); b) contra los organizadores de movimientos ilegales o clandestinos de migrantes con fines de empleo y contra los que empleen a trabajadores que hayan inmigrado en condiciones ilegales (apartado b) del artículo 3); c) para establecer contactos e intercambios sistemáticos de información (artículo 4); y por último d) para que los traficantes de mano de obra puedan ser objeto de una acción ante la justicia sea cual fuere el país que sirve de base a sus operaciones (artículo 5).

332. Las medidas que apelan a la cooperación entre los Estados no figuran generalmente en las legislaciones nacionales, salvedad hecha de los países integrados en el mismo grupo regional⁽⁶⁸⁾. A este respecto, la Comisión tomó nota de la recomendación formulada en términos muy completos de la Unión Europea (de 27 de septiembre de 1996) relativa a la lucha contra el empleo ilegal de nacionales de terceros Estados⁽⁶⁹⁾. En realidad, la colaboración entre países en la lucha contra las migraciones en condiciones abusivas y contra los organizadores de movimientos ilegales o clandestinos de migrantes con fines de empleo se establece fundamentalmente mediante acuerdos bilaterales o multilaterales entre los países interesados⁽⁷⁰⁾. Algunos Gobiernos, como el de Nueva Zelandia, mencionan en sus memorias la existencia de una cierta colaboración interestatal sin dar ninguna información complementaria, el Gobierno Suiza⁽⁷¹⁾ se refiere a la existencia de acuerdos bilaterales o multilaterales, pocos gobiernos facilitan muy poca información sobre la cooperación internacional específicamente destinadas a la lucha contra las migraciones clandestinas o ilegales⁽⁷²⁾. La Comisión toma nota con interés de las actividades de la Comisión Binacional México-Estados Unidos, la cual, a pesar de que no sólo trata de las cuestiones relacionadas con las migraciones clandestinas y el empleo ilegal de migrantes, puede ser fuente de inspiración en materia de cooperación interestatal⁽⁷³⁾. Algunos Gobiernos, como los de Australia o de las Islas Malvinas (Falkland) han declarado que, aunque no exista un mecanismo oficial de cooperación, están dispuestos a responder a cualquier solicitud de información de otro Estado. En estas condiciones, resulta difícil evaluar en qué medida los Estados Miembros ponen auténticamente en aplicación este aspecto del Convenio⁽⁷⁴⁾.

333. La colaboración entre los Estados que preconiza el Convenio no interesa únicamente a los Estados de emigración y a los Estados de inmigración de trabajadores que emigren en condiciones ilegales, sino también a los Estados de tránsito. Para estos últimos, las medidas que han de tomarse al respecto son las mismas que las de los países de salida y llegada, es decir investigar la existencia de eventuales movimientos migratorios ilícitos a partir de su territorio, adoptar medidas para suprimirlos y prever a continuación sanciones en caso de abuso. Las memorias de los gobiernos no mencionan las medidas adoptadas por los Estados de tránsito para luchar, a su nivel, contra las migraciones en condiciones abusivas. Rumania ha manifestado simplemente el temor, frente al número creciente de personas que penetran ilegalmente en su territorio, a que éste se convierta en un lugar de inmigración temporal. En cuanto a la República Checa, su Gobierno ha declarado que desde los cambios políticos acaecidos en 1989, su territorio se ha convertido en un país de tránsito para numerosos candidatos migrantes que intentan inmigrar clandestinamente hacia los países de Europa occidental, en particular Alemania. Aunque no haya sido precisado, cabe pensar que la decisión de centralizar e informatizar el registro de todos los extranjeros que residen en su territorio constituye uno de los medios instaurados por este país para resolver la situación.

334. Uno de los objetivos de esta colaboración internacional en cuanto a la lucha contra las migraciones en condiciones abusivas es, según el artículo 5 del Convenio núm. 143, «que los traficantes de mano de obra puedan ser objeto de una acción en justicia sea cual fuere el país que sirve de base a sus operaciones». La referencia a los artículos 3 y 4 pone de manifiesto que el problema de las acciones que pueden entablarse contra los autores de tráfico de mano de obra forma parte de los que deben ser solucionados mediante la colaboración entre los Estados, como subraya Australia⁽⁷⁵⁾ y los contactos y el intercambio sistemático de información. De hecho, el objetivo de esta disposición es conseguir que los Estados se presten mutuamente la asistencia necesaria para que los autores de tráfico de mano de obra puedan ser perseguidos en una jurisdicción adecuada.

3. Sanciones

335. En el párrafo 1 del artículo 6 del Convenio se enumeran los tipos de sanciones administrativas, civiles y penales (incluyendo la prisión) que deben adoptarse y aplicarse en la legislación nacional respecto de la organización de migraciones con fines de empleo en condiciones abusivas y la asistencia deliberadamente prestada, con fines lucrativos o no, a tales migraciones. La importancia que conceden los gobiernos a las sanciones como medio de luchar contra las migraciones ilegales se refleja en el hecho de que prácticamente todas las legislaciones examinadas determinan sanciones contra los organizadores de tráfico de mano de obra, que se agravan periódicamente para reforzar las penas ya existentes, o se definen nuevas infracciones para intentar frenar los movimientos migratorios ilegales⁽⁷⁶⁾.

336. Durante los trabajos preliminares a la adopción del Convenio⁽⁷⁷⁾, los participantes se preguntaron si las disposiciones relativas a las «sanciones civiles, administrativas y penales» significaban que había que aplicar simultáneamente estos tres tipos de sanciones. Se respondió negativamente, precisando no obstante que en casos particularmente graves no se excluía esta posibilidad. Dado que el párrafo 1 del artículo 6 deja que las legislaciones o reglamentaciones nacionales determinen las sanciones, parece inferirse que corresponde a cada país decidir la forma precisa de las acciones que deben entablarse contra determinadas infracciones -- a condición de que incluya la posibilidad de la prisión. El Convenio da algunas indicaciones sobre las infracciones que han de abarcarse, pero deja a cada Estado la tarea de definirlas detalladamente.

337. Por lo general, las disposiciones en materia de emigración clandestina que figuran en las legislaciones nacionales son de tres tipos: disposiciones que se centran en el trabajador migrante en situación irregular; las disposiciones que castigan a las personas que organizan o facilitan las migraciones clandestinas o ilegales, y las disposiciones contra el reclutamiento y empleo ilegal de trabajadores migrantes⁽⁷⁸⁾.

a) Medidas contra los trabajadores migrantes

338. La Comisión recuerda que las medidas preconizadas en la parte I del Convenio núm. 143 para luchar contra los movimientos ilegales o clandestinos de migrantes, tienen por objeto ante todo la demanda de trabajo clandestino más que la oferta. Así pues, los instrumentos de la OIT no abordan la cuestión de las sanciones contra los trabajadores migrantes en situación irregular. Sin embargo, el examen de las legislaciones nacionales contrariamente al espíritu de los instrumentos pone de manifiesto que estas sanciones están muy extendidas tanto en los países de origen como en los países de empleo⁽⁷⁹⁾.

339. Algunos países de emigración han adoptado reglamentaciones que prevén sanciones tanto contra sus nacionales cuando emigran en condiciones irregulares como contra las personas que los ayudan o provocan su salida del país⁽⁸⁰⁾. Por lo que respecta a los países de inmigración, pueden aplicarse a los trabajadores migrantes disposiciones que sancionan su entrada o su estancia irregular en el territorio del Estado de empleo u otras más específicas centradas en el carácter irregular de la relación de empleo. Además de las multas o las penas de prisión que puedan dictarse contra el migrante en situación irregular⁽⁸¹⁾, numerosas disposiciones prevén asimismo la aplicación de medidas de expulsión⁽⁸²⁾, acompañadas o no de la prohibición parcial o permanente de residir en el territorio del país de empleo, caso por ejemplo de Reino Unido (Bermudas) o Suiza.

340. La Comisión ha observado que dos países, Malasia y Singapur, recurren al castigo corporal (flagelación) para sancionar la inmigración clandestina. A este respecto, recuerda que el artículo 1 del Convenio núm. 143 dispone que «Todo Miembro para el cual se halle en vigor el presente Convenio se compromete a respetar los derechos humanos fundamentales de todos los trabajadores migrantes». La Comisión se refiere a este respecto a los comentarios del Comité de Derechos Humanos⁽⁸³⁾ y del Relator Especial encargado de examinar las cuestiones relativas a la tortura y otras penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes⁽⁸⁴⁾, según los cuales «la prohibición de la tortura y las penas o tratos crueles o inhumanos o degradantes decretada en el artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos abarca los castigos corporales» y que «los castigos corporales son incompatibles con la prohibición de la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes contenida, entre otros instrumentos, en la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Declaración sobre la Protección de Todas las Personas contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes»⁽⁸⁵⁾. Por su parte, la Comisión considera que las sanciones previstas por la legislación de Malasia y Singapur no son solamente contrarias a los instrumentos mencionados sino también a los principios generales del derecho.

b) Medidas contra los organizadores de movimientos clandestinos
de migrantes, y las personas que prestan deliberadamente asistencia,
con fines lucrativos o no, a tales migraciones

341. Puesto que cada país es potencialmente país de emigración y país de inmigración, todos suelen considerar la lucha contra los traficantes de mano de obra desde el punto de vista de la lucha contra la emigración ilegal de sus ciudadanos y contra la inmigración ilegal de trabajadores extranjeros a su territorio. No obstante, las sanciones aplicadas a los organizadores de movimientos clandestinos de migrantes y a las personas que prestan deliberadamente asistencia a tales migraciones no establecen distinción entre los traficantes que actúan en la «exportación» o la «importación» de mano de obra. En efecto, o bien la ley prevé un mecanismo oficial de emigración o de control de reclutamiento de emigrantes (para garantizar que los interesados poseen los documentos necesarios para entrar legalmente en el país de destino y ocupar regularmente en él un empleo) y constituye infracción llevar, ayudar o incitar a una persona a emigrar con fines de empleo de manera no conforme a la legislación (las infracciones de esta naturaleza conllevan en la mayor parte de los países multas y/o penas de prisión); o bien la legislación prevé un mecanismo oficial de reclutamiento e introducción de trabajadores migrantes o un sistema de autorización, en cuyo caso el hecho de introducir en el país a trabajadores migrantes de manera no conforme a los procedimientos previstos por la ley constituye un delito que conlleva multas y/o penas de prisión. En principio, estas sanciones se aplican igualmente a las personas que transportan o intentan transportar a un extranjero en situación irregular atravesando fronteras o no. A este respecto, la Comisión ha observado una mayor responsabilización y una agravación de las sanciones a que se exponen los medios de transporte internacionales en caso de incumplimiento de las disposiciones nacionales sobre migración. Pocos son los países, como Chipre o el Reino Unido (Santa Elena) que consideren innecesarias estas medidas, o cuya legislación no contenga disposiciones legales que castiguen a quienes organizan la migración ilegal de mano de obra, como Cabo Verde, Nicaragua o la República Arabe Siria.

342. Las sanciones administrativas previstas para los casos de organización de migraciones ilegales o de asistencia comprenden: multas administrativas, la retirada o la suspensión de la autorización para actuar en calidad de agente de emigración, el cierre temporal o definitivo de las oficinas o de la empresa de los infractores, la prohibición de residir en el país, la suspensión del permiso de conducir del infractor, la retirada temporal o definitiva de la autorización para realizar operaciones de transporte internacional, la confiscación del vehículo o de cualquier otro elemento utilizado para cometer la infracción o su embargo hasta que el inmigrante en situación ilegal sea conducido fuera del país, la inscripción de los traficantes y empleadores en listas negras, etc.

4. Consulta con las organizaciones de empleadores
y de trabajadores

343. En cuanto a la eliminación de las migraciones realizadas en condiciones abusivas, el Convenio exige que se consulte a las organizaciones de empleadores y de trabajadores sobre tres puntos: a) medidas destinadas a determinar si hay migraciones con fines de empleo en las que los migrantes son objeto durante su viaje, a su llegada o durante su estancia y empleo a condiciones que violan los instrumentos o acuerdos internacionales, multilaterales o bilaterales, pertinentes o la legislación nacional (párrafo 2 del artículo 2); b) medidas necesarias para establecer en esta materia contactos e intercambios sistemáticos de información con los demás Estados Miembros (artículo 4); y por último c) legislación y demás medidas previstas en el presente Convenio a fin de evitar o suprimir los abusos que el Convenio desea combatir (artículo 7). El Convenio prevé asimismo que las organizaciones representativas deben tener la posibilidad de proporcionar su propia información sobre estas cuestiones, así como de tomar iniciativas al efecto.

344. Como puede verse, la función que atribuye el Convenio a las organizaciones de empleadores y de trabajadores en la lucha contra las migraciones en condiciones abusivas no es desdeñable. Por ello, la Comisión lamenta los pocos comentarios⁽⁸⁶⁾ recibidos de las organizaciones de empleadores y de trabajadores a los que se han enviado los informes de los gobiernos, en particular sobre este aspecto en concreto⁽⁸⁷⁾. Sólo el Consejo de Sindicatos de Nueva Zelandia (NZCTU) ha formulado observaciones a este respecto y lamentado la falta de mecanismos formales de consulta con los interlocutores sociales para la adopción de leyes y reglamentos destinados a prevenir la explotación de los trabajadores migrantes⁽⁸⁸⁾. En la mayoría de los casos, cuando los gobiernos han mencionado este aspecto del Convenio sólo lo han hecho en términos generales, indicando por ejemplo que se consultó a las organizaciones de empleadores y de trabajadores sobre las cuestiones relativas a los trabajadores migrantes o sobre la concesión de permisos de trabajo. Estas consultas pueden efectuarse en el marco de comisiones encargadas de las cuestiones generales de la mano de obra⁽⁸⁹⁾ o, más en concreto, de asuntos relativos a los inmigrantes⁽⁹⁰⁾. En ciertos países, como en Luxemburgo, las comisiones cuentan con representantes de trabajadores migrantes. Australia ha indicado que la falta de mecanismos de consulta con los interlocutores sociales sobre la inmigración ilegal (que refleja la inexistencia de movimientos de migración clandestinos) constituye uno de los obstáculos a la ratificación de la primera parte del Convenio.

345. La Comisión aprovecha esta ocasión para llamar de nuevo la atención sobre la importancia del papel de las organizaciones de empleadores y de trabajadores en los mecanismos de control de la OIT y para insistir en que estos comentarios constituyen una fuente particularmente útil de información sobre la manera en que los Estados aplican -- en el derecho y en la práctica -- las normas de la Organización. Con frecuencia le han servido para conocer y comprender mejor las dificultades con que tropiezan los países en la aplicación práctica de los instrumentos de la OIT.

Sección III. Empleo ilegal

A. Definiciones

346. Aunque no haya sido definido «empleo ilegal», cabe considerar que la expresión designa a cualquier empleo que no sea conforme a la legislación y a la reglamentación nacionales. El examen de las legislaciones confirma esta interpretación⁽⁹¹⁾. En cualquier caso, corresponde a cada Estado determinar el alcance preciso del término «empleo ilegal», como indica el párrafo 1 del artículo 6.

347. Con arreglo al párrafo 1 del artículo 2 del Convenio núm. 143, todo Miembro para el cual se halle en vigor el presente Convenio deberá tratar de determinar «si en su territorio se encuentran trabajadores migrantes empleados ilegalmente y si existen [...] con destino a su territorio [...] movimientos migratorios con fines de empleo [...] en los cuales los migrantes se vean sometidos [...] durante su permanencia y empleo, a condiciones que infrinjan los instrumentos internacionales o acuerdos multilaterales o bilaterales pertinentes, o la legislación nacional». El artículo 3 pide a estos mismos Estados que adopten todas las medidas necesarias y convenientes para suprimir el empleo ilegal de migrantes y contra los que emplean a trabajadores que hayan inmigrado en condiciones ilegales. En virtud del párrafo 1 del artículo 6, «Deberán adoptarse disposiciones en la legislación nacional para llegar a investigar eficazmente el empleo ilegal de trabajadores migrantes, así como para la definición y aplicación de sanciones administrativas, civiles y penales, incluyendo la prisión, para el empleo ilegal de trabajadores migrantes». De estas disposiciones se desprende, pues, que el artículo 6 del Convenio se aplica a todas las formas de empleo ilegal, y no sólo a las formas abusivas de empleo ilegal, mientras que, en lo que respecta a la organización de migraciones clandestinas y la asistencia prestada a las mismas, el mismo artículo exige sanciones únicamente cuando los trabajadores clandestinos se vean sometidos a condiciones abusivas⁽⁹²⁾.

B. Investigación y eliminación del empleo ilegal

1. Medidas generales

348. Al igual que para las migraciones clandestinas o ilegales, el Convenio prevé que todo Estado Miembro para el cual se halle en vigor el Convenio núm. 143 debe tomar medidas para investigar el empleo ilegal en su territorio. El artículo 2 del Convenio no abarca solamente los casos de empleo ilegal, sino también la investigación y eliminación de casos en que migrantes empleados legalmente sean -- en la práctica -- sometidos a condiciones de trabajo abusivas, es decir, que no correspondan a las exigencias de la legislación nacional o de un acuerdo internacional, por ejemplo, el acuerdo bilateral en virtud del que hayan sido contratados. Si bien los trabajadores migrantes en situación irregular están particularmente expuestos a la explotación por parte de empleadores poco escrupulosos, lo mismo ocurre en cierta medida con los migrantes empleados legalmente: por una parte, están en peores condiciones que los nacionales para defender sus propios intereses en un país extranjero y, por otra, en muchos países⁽⁹³⁾, no les está permitido cambiar de empleo sin autorización, lo que puede hacerles vacilar a la hora de intentar corregir los abusos por miedo a perder su empleo y a que se les deniegue la autorización de ocupar otro. Así pues, es particularmente importante que los Estados de empleo velen por que las condiciones de empleo de los trabajadores migrantes correspondan tanto en el derecho como en la práctica a las previstas por la legislación o por los acuerdos bilaterales o multilaterales, y más aún en las categorías de migrantes más vulnerables (es decir, los trabajadores del servicios doméstico y los temporales), no sólo controlando los contratos de trabajo para verificar su conformidad con la legislación, sino también supervisando su ejecución. Los Estados de origen de los trabajadores migrantes tienen también un papel que desempeñar a este respecto (véanse los párrafos 126 a 129 anteriores).

349. Varios países mencionan como garantía contra el empleo ilegal de inmigrantes el régimen de autorizaciones de trabajo que prevé, la obligación del trabajador de estar en posesión de un permiso de trabajo que, en algunos casos, debe expedirse con anterioridad a su entrada en el país, o la obligación del empleador de obtener la autorización para poner a su servicio a trabajadores extranjeros. Las medidas complementarias prescritas en este ámbito supeditan la expedición de la autorización de trabajo a que el trabajador haya entrado legalmente en el país o que el contacto entre el futuro empleador y el trabajador no se haya obtenido mediante una forma de contratación ilegal o, cuando se haya establecido un acuerdo de contratación con el país de origen del trabajador, que éste haya sido reclutado conforme a las disposiciones de dicho acuerdo.

a) Obligaciones del empleador

350. Entre las medidas destinadas a investigar la existencia de trabajadores migrantes ilegalmente empleados, cabe citar las disposiciones en virtud de las cuales el empleador está obligado a facilitar a la autoridad competente los datos de todos los trabajadores extranjeros a su cargo: a) en algunos países, por ejemplo, Mozambique, el empleador debe proporcionar sistemáticamente información sobre el número y el nombre de los trabajadores extranjeros que tiene contratados a la oficina de empleo, a la inspección del trabajo o a cualquier otro servicio oficial encargado de la protección de los trabajadores, y/o señalar a la oficina de empleo la terminación del empleo de un trabajador migrante; b) en otros países como por ejemplo, Bahrein, Tailandia y Túnez los empleadores para los que se haya expedido permisos de trabajo deben facilitar, a petición de un funcionario del servicio de inmigración, información sobre todos los trabajadores que tienen contratados e informar a dicho servicio cuando dejen de emplear a un trabajador (incluidos los migrantes) autorizado a trabajar para ellos; c) en otros países, como en Túnez, por ejemplo, los empleadores deben guardar un registro con el nombre de los trabajadores extranjeros empleados y presentar ese documento al servicio de inspección cuando éste lo requiera. La Comisión toma nota de que en los Estados Unidos⁽⁹⁴⁾, a partir de noviembre de 1986, el empleador tiene la obligación de comprobar la autenticidad del permiso de trabajo presentado por el trabajador extranjero que se propone contratar y también conservar los comprobantes de dichas gestiones para ponerlas a disposición, en su caso, del Servicio de Inmigración y de Naturalización, así como del Ministerio del Trabajo.

b) Obligaciones de las administraciones o los servicios públicos

351. La administración también tiene una función que desempeñar en la investigación del empleo ilegal: en la mayoría de los casos, los servicios de inspección del trabajo y de administración del trabajo u órganos específicos, como la Oficina de Empleo Extranjero de Sri Lanka o el gobernador provincial de la República de Corea tienen por cometido garantizar que ningún migrante sea empleado ilegalmente, mediante la realización de visitas de inspección periódicas y fortuitas -- en particular, en los establecimientos y sectores conocidos por contratar o acoger a trabajadores en situación ilegal (hostelería/restauración, construcción, industria alimentaria, etc.)⁽⁹⁵⁾. También puede requerirse de la inspección del trabajo que ayude a las oficinas de empleo a comprobar que el empleo de los trabajadores migrantes es conforme a la ley. Las inspecciones que periódicamente llevan a cabo las cajas de seguridad social a veces brindan otra oportunidad para investigar el empleo ilegal de trabajadores migrantes⁽⁹⁶⁾. También se ha mencionado el papel de la policía en la búsqueda de trabajadores migrantes ilegalmente empleados (pero también de movimientos migratorios clandestinos)⁽⁹⁷⁾. Finalmente, según la memoria de los Estados Unidos⁽⁹⁸⁾, la detección del empleo ilegal puede también llevarse a cabo por intermedio de acciones en justicia contra los empleadores y las agencias privadas de colocación. Para terminar, la Comisión recuerda que, además de su mandato respectivo, los agentes de la administración o de los servicios públicos pertinentes tienen asimismo el deber de respetar los derechos humanos fundamentales de todos los trabajadores migrantes.

c) Obligaciones de los trabajadores migrantes

352. Los trabajadores migrantes también participan en el proceso en la medida en que, una vez admitidos temporalmente en un país para trabajar, por lo general deben estar en posesión de documentos que permitan controlar en todo momento la regularidad de su estancia⁽⁹⁹⁾. Al respecto, algunos países, por ejemplo Australia, han comunicado a la Comisión los problemas a los que se ven enfrentados en la investigación del empleo ilegal cuando falta un sistema de documentación que permita determinar fácilmente que una persona no tiene derecho a tomar un empleo.

353. Aunque este aspecto del Convenio no ha sido tratado en las memorias, conviene recordar que el párrafo 1 del artículo 2 está formulado para englobar, además de las condiciones de empleo, las demás condiciones de vida del trabajador migrante durante su estancia en el país de empleo. En otras palabras, se trata de que los países de empleo investiguen las condiciones de residencia y empleo abusivas de que son víctimas los trabajadores migrantes (por ejemplo, en lo que respecta a la vivienda) y tomen medidas para prevenirlas y eliminarlas.

2. Sanciones

354. El párrafo 1 del artículo 6 exige que se definan y apliquen sanciones para el empleo ilegal de trabajadores migrantes. Conviene referirse a las sanciones que requiere el Convenio en caso de organización de migraciones clandestinas o ilegales con fines de empleo y en caso de asistencia deliberadamente prestada, con fines lucrativos o no, a tales migraciones (párrafos 335 a 342 supra).

355. El párrafo 2 del artículo 6 dispone que cuando un empleador sea objeto de una acción de la justicia en aplicación de las disposiciones que se tomen en virtud del presente artículo deberá tener el derecho de establecer la prueba de su buena fe. Este artículo no debe interpretarse como que en caso de acción en justicia por empleo ilegal se invierte la carga de la prueba o que se impone al empleador, como parece creer Australia, la obligación de comprobar la validez de la condición de residente de todo trabajador extranjero que desee contratar. En primer lugar, porque con arreglo al párrafo 1 del artículo 6, corresponde a la legislación nacional definir el delito de empleo ilegal de trabajadores migrantes conforme al régimen jurídico en vigor; por otra, porque en la mayor parte de los países, las normas generales en materia de derecho penal exigen que la acusación establezca la intención culpable, aunque esto no se haya precisado expresamente; por último, porque según las disposiciones legales examinadas por la Comisión, parece claramente que el empleador debe haber actuado «deliberadamente» o «por negligencia». Así, el artículo 233 de la ley de migración de Australia estipula la prohibición de albergar, «deliberadamente» o por «negligencia», a extranjeros en situación irregular, y la sanción prevista para ello es de dos años de prisión; en Suiza, el empleador culpable debe haber actuado «intencionadamente». El juez podrá imponer una multa más elevada si queda demostrado que el empleador ha actuado por «codicia»⁽¹⁰⁰⁾. Así pues, sólo si la acusación no tiene que probar que el empleador ha actuado deliberada o intencionadamente podría ser aplicable el párrafo 2 del artículo 6.

356. De manera general, las sanciones que pueden imponerse a los empleadores en caso de empleo ilegal van hasta la prisión⁽¹⁰¹⁾. En muchos países, la legislación prevé las penas de multa y prisión, o una de las dos penas solamente, para el infractor cuando se trata de la primera vez, y en caso de reincidencia, un aumento de la multa (que por lo general se duplica) más una condena de prisión⁽¹⁰²⁾. Otros países, como Alemania, modulan las penas en función de la gravedad del delito. La legislación suiza no castiga el «reclutamiento» de extranjeros no autorizados a trabajar sino su «empleo». La Comisión aprovecha esta ocasión para recordar que, según el Convenio, corresponde a cada país determinar qué sanciones considera adecuadas para luchar contra el empleo ilegal de trabajadores migrantes. Por consiguiente, en la medida en que existen disposiciones para prohibir el empleo ilegal y que éste es objeto de las sanciones previstas por el Convenio, se está en conformidad con los objetivos perseguidos por el mismo. En el caso de los países cuya legislación no castigue el empleo de trabajadores migrantes sin la necesaria autorización para trabajar, como Cabo Verde por ejemplo, todavía es posible, salvo excepciones⁽¹⁰³⁾, perseguir al empleador como cómplice de una violación de la legislación sobre la inmigración, o por haber acogido a un inmigrante en situación ilegal o a una persona que haya cometido una infracción.

357. Como se vio en los párrafos 335 a 342, las sanciones administrativas adoptan principalmente dos formas: en primer lugar, a los empleadores que infringen las disposiciones que reglamentan el empleo de trabajadores migrantes o que no se conforman a la legislación general del trabajo se les puede denegar nuevas autorizaciones para emplear a trabajadores extranjeros; en segundo lugar, pueden imponérseles sanciones financieras por vía administrativa, como en Austria por ejemplo, en forma de multa con obligación de pagar los gastos de repatriación del trabajador y de su familia, como en Bélgica, o de contribución obligatoria a los fondos que financian el control de la emigración de los trabajadores extranjeros⁽¹⁰⁴⁾.

358. Son muy pocos los gobiernos que han comunicado las sanciones civiles impuestas a los empleadores que no respeten la legislación. Sin embargo, la Comisión ha observado que algunas legislaciones examinadas permiten al trabajador migrante empleado ilegalmente reclamar al empleador daños y perjuicios, así como el pago de los gastos de repatriación, siempre que el trabajador no sea responsable de la situación⁽¹⁰⁵⁾ y que en Bélgica el ministerio puede ejercitar una acción de cesación de actividad contra el empleador infractor, ante el Tribunal de Comercio.

359. En sus memorias, los gobiernos se han limitado por lo general a indicar las disposiciones legales en que se prevén las sanciones para el empleo ilegal de trabajadores migrantes. No han facilitado datos concretos sobre la forma en que se aplican en la práctica estas sanciones, ni sobre en qué medida se han entablado acciones judiciales contra los empleadores de trabajadores migrantes clandestinos. Finalmente, es interesante señalar que, contrariamente a lo que ocurre en Europa, muchos países de destino asiáticos, así como los Estados Unidos, utilizan las sanciones contra los empleadores como un mecanismo para controlar las migraciones clandestinas más que para hacer respetar las normas laborales⁽¹⁰⁶⁾.

* * *

360. El examen de las memorias comunicadas a la Comisión muestra que los Estados Miembros de la OIT son, en general, muy activos en materia de lucha contra las migraciones clandestinas -- sean éstas efectuadas en condiciones abusivas o no -- y contra el empleo ilegal. Sin embargo, parecería que los migrantes son todavía víctimas de numerosos abusos⁽¹⁰⁷⁾ y que a menos de establecer un sistema policial de control desproporcionado y ruinoso y cuya eficacia sólo podría garantizarse afectando las libertades públicas, la multiplicación de leyes y prácticas represivas de los últimos años no ha logrado un control eficaz de los flujos migratorios.

361. Si la lucha contra las migraciones clandestinas y, a fortiori, la protección que ejercen tanto los países de emigración como de inmigración es legítima, es necesario al mismo tiempo velar por el respeto de los derechos humanos fundamentales de todos los trabajadores migrantes para evitar que éstos, en particular los que estén en situación irregular, se encuentren en una situación de ausencia de derechos propicia a toda clase de abusos. La protección de los trabajadores migrantes, la lucha contra la migración clandestina y el empleo ilegal, en un marco que garantice al mismo tiempo el respeto de los derechos humanos, no es fácil en la práctica.

Situaciones abusivas e ilegales

362. Uno de los problemas encontrados por la Comisión durante el desarrollo del presente Estudio, es el de la definición de ciertas expresiones utilizadas en el Convenio núm. 143. De la lectura del capítulo 4 se desprende que la significación precisa de la expresión «condiciones abusivas» (utilizada en el título de la parte I del Convenio y según se desprende de los artículos 2 y 3 interpretados conjuntamente) no es clara y que sería de gran utilidad que esta dificultad figurase entre los puntos a discutir en el Consejo de Administración y en la Conferencia Internacional del Trabajo. Si se hace una lectura literal del Convenio, parecería que toda migración «que infrinja los instrumentos internacionales o los acuerdos multilaterales o bilaterales pertinentes, o la legislación nacional» puede ser calificada de abusiva. Sin embargo existen, muy claramente, situaciones abusivas que necesitan ser reglamentadas, ya sea que la situación del trabajador migrante esté en conformidad con la legislación nacional o con el derecho internacional, o que no lo esté. Por otra parte, el Convenio núm. 143 mantiene cierta ambigüedad sobre el significado exacto de la expresión «empleo ilegal de migrantes» utilizada en los artículos 3, a) y 6. Surge la duda sobre si esta expresión se refiere a la naturaleza del empleo ocupado por el trabajador migrante o bien si hace referencia a las condiciones de trabajo en que el trabajador migrante se ve obligado a trabajar o si se refiere a ambas a la vez.

363. Aunque el Convenio núm. 143 exige en su artículo 3, inciso a), que todo Miembro deberá adoptar «todas las medidas necesarias y convenientes [...] para suprimir las migraciones clandestinas y el empleo ilegal», la Comisión llegó a la conclusión, durante el curso de su trabajo, de que estas medidas deben ser tomadas de manera equilibrada. Los instrumentos considerados en el presente Estudio no tratan esta cuestión. La Comisión aprovecha esta ocasión para recordar la exigencia establecida en el artículo 1 del Convenio núm. 143 según el cual «Todo Miembro para el cual se halle en vigor el presente Convenio, se compromete a respetar los derechos humanos fundamentales de todos los trabajadores migrantes.» Es decir, esta obligación se aplica a todos los trabajadores migrantes, ya sea que se encuentren en situación irregular o no. Esta exigencia podría constituir un marco para los esfuerzos de las autoridades nacionales y constituir una base para la discusión de esta cuestión en la Conferencia.

364. Finalmente, cabe preguntarse si la reglamentación de las condiciones de residencia y circulación de personas a nivel internacional, no sería más eficaz si fuera el resultado de una cooperación efectiva entre los gobiernos interesados, es decir, si simultáneamente a la lucha contra las migraciones clandestinas y al empleo ilegal, se actuara sobre las causas de esta presión migratoria poniendo en marcha una verdadera⁽¹⁰⁸⁾ política de codesarrollo duradero.

1. Ghosh Bimal, «Huddled Masses and Uncertain Shores, insights into irregular migration», OIM y Martinus Nijhoff Publishers, 1998, pág. 18.

2. En total, este tráfico reporta a sus protagonistas, organizados en auténticas mafias, ingresos anuales del orden de 7.000 millones de dólares, según un estudio realizado por André Linard para la Confederación Internacional de Organizaciones Sindicales Libres (CIOSL) titulado «Las migraciones y la mundialización: los nuevos esclavos», julio de 1998, 20 págs.

3. La expresión migrantes «indocumentados» utilizada frecuentemente en inglés es, en gran parte de los casos, inapropiada. En efecto, la mayoría de los migrantes en situación irregular disponen de documentos de identidad. El problema es que «los papeles exhibidos a la entrada son, en determinados casos, documentos falsos, imitaciones, con modificaciones ilegales, pasaportes falsificados e incluso robados en embajadas y consulados e incluso documentos auténticos utilizados de manera inapropiada. Estos últimos años se ha desarrollado una verdadera industria de producción de documentos falsos (pasaportes, visas, documentos de identidad), para responder a las necesidades de los traficantes de mano de obra. Estas falsificaciones son a menudo actualizadas para poder ser utilizadas indefinidamente [...]. Si bien muchos países disponen de la tecnología adecuada para luchar contra los documentos de identidad falsificados, como por ejemplo la comprobación de la identidad de un individuo gracias a sus huellas, algunos países han expresado reservas sobre las repercusiones que esta tecnología sobre la vida privada, e incluso sobre las posibles violaciones de los derechos civiles, que tales procedimientos pueden implicar», citación extraída de International Migration Policies, Departamento de Asuntos Económicos y Sociales, Naciones Unidas (ST/ESA/SER.A/161), Nueva York, 1998.

4. No existe definición comúnmente aceptada del concepto de tráfico de mano de obra. Sin embargo, en su seminario titulado Réponse internationale au trafic de main d'oeuvre et protection des droits des migrants (undécimo Seminario de la OIM sobre las migraciones, Ginebra, 2-28 de octubre de 1994), la OIM propuso una definición para este tipo de migración ilegal. Según esta definición, el concepto de tráfico de mano de obra comprende cuatro elementos principales: en primer lugar, un traficante o un intermediario que se compromete a ayudar al candidato migrante a atravesar una o varias fronteras; en segundo lugar, un pago efectuado por el candidato (o en su nombre) al traficante por el servicio prestado; en tercer lugar, el desplazamiento previsto es en sí mismo ilegal y va acompañado por consiguiente de otros actos ilegales; y en cuarto lugar, el consentimiento -- al menos formal -- del candidato emigrante a la transacción, en la medida en que desea efectivamente dejar su país de origen.

5. La CMT informa que ha constatado, por ejemplo, un aumento fenomenal del tráfico de niños de baja edad (en particular niñas) en Africa occidental. Estos jóvenes trabajadores vienen, por ejemplo, de Benin, Burkina Faso, Nigeria y Togo y son conducidos hacia países de la subregión como, por ejemplo, Camerún, Congo Brazzaville, Côte d'Ivoire, Gabón y Senegal. Este tráfico de seres humanos no se limita a Africa, sino que está también presente en Europa, Asia y América Latina.

6. Sobre todo en los sectores ca