Capítulo 3

El proceso de migración

131. En los cuatro instrumentos se prevé que deben darse varias garantías y servicios a los trabajadores migrantes y a sus familias para ayudarlos durante cuatro fases del proceso de migración: a) durante el proceso de reclutamiento; b) antes de la salida del país de emigración; c) durante el viaje al país de inmigración; y d) a su llegada al país de inmigración. Como se menciona más arriba (párrafos 126 a 129), tanto los países de emigración como los de inmigración tienen un papel que cumplir para asegurarse de que los migrantes y los miembros de sus familias completen el proceso de migración disponiendo de informaciones sobre el mismo y sin verse sometidos a condiciones abusivas. Por consiguiente, los párrafos que figuran a continuación se aplican por igual a los países de emigración y a los países de inmigración y cuando no es así se dan las indicaciones necesarias.

Sección I. Reclutamiento

132. El artículo 7 del Convenio núm. 97, los anexos I y II del mismo instrumento y los párrafos 1, b), 1, c), 1, d), 13, 14 y 15 de la Recomendación núm. 86 tratan sobre el reclutamiento, la introducción, y la colocación de trabajadores migrantes. Estas disposiciones tienen tres objetivos principales: a) proteger a los trabajadores migrantes; b) facilitar el control del reclutamiento, y c) eliminar la colocación y el empleo clandestino.

A. Definiciones

133. En el artículo 2 de los anexos I y II del Convenio núm. 97 y en el párrafo 1 de la Recomendación núm. 86 se hace una distinción entre el reclutamiento, la introducción y la colocación de trabajadores migrantes. Estas expresiones se definen con términos idénticos en todo el texto de los instrumentos. A fin de reflejar los campos de aplicación respectivos, en el artículo 2 del anexo II del Convenio núm. 97 también se limitan sus disposiciones a las operaciones de reclutamiento, introducción y colocación que se llevan a cabo «en virtud de un acuerdo sobre migraciones colectivas celebrado bajo el control gubernamental», mientras que en el artículo 2 del anexo I se contemplan las operaciones de reclutamiento, introducción y colocación que no hayan sido llevadas a cabo «en virtud de acuerdos sobre migraciones colectivas celebrados bajo el control gubernamental».

134. Según la definición del artículo 2, a), del anexo I del Convenio núm. 97, se entiende por «reclutamiento» «i) el hecho de contratar a una persona, en un territorio por cuenta de un empleador en otro territorio; o ii) el hecho de obligarse con una persona, en un territorio, a proporcionarle un empleo en otro territorio, así como la adopción de medidas relativas a las operaciones comprendidas en i) y en ii), e incluso la búsqueda y selección de emigrantes y los preparativos para su salida».

135. Por consiguiente, el concepto de «reclutamiento» abarca no sólo la contratación directa por parte del empleador o de su representante, sino también las operaciones que lleva a cabo un intermediario, incluidos los organismos públicos y privados de empleo. Esta definición comprende situaciones en las que se ofrece a un posible migrante un empleo concreto y en las que la persona que recluta se compromete a encontrar un empleo al migrante. También comprende las operaciones que conlleva el procedimiento de reclutamiento, en particular las operaciones de selección. La noción de reclutamiento es, pues, muy amplia.

136. El término «introducción» se define en el artículo 2, b), del anexo I del Convenio núm. 97 como «todas las operaciones efectuadas para preparar o facilitar la llegada o la admisión a un territorio de personas reclutadas en las condiciones enunciadas en el apartado a) de este artículo».

137. En virtud del artículo 2, c), del anexo I del Convenio núm. 97, se entiende por el término «colocación» «todas las operaciones efectuadas para procurar o facilitar el empleo de las personas introducidas en las condiciones enunciadas en el apartado b) de este artículo».

138. El Convenio sobre el reclutamiento de trabajadores indígenas, 1936 (núm. 50)⁽¹⁾, que se adoptó 13 años antes que el Convenio núm. 97, no incluye esta triple definición de contratación. En lugar de ello, en el artículo 2, a), del Convenio se da una definición amplia del término «reclutamiento»: «todas las operaciones realizadas con objeto de conseguir para sí, o proporcionar a un tercero, la mano de obra de personas que no ofrezcan espontáneamente sus servicios, ya sea en el lugar del trabajo, en una oficina pública de emigración o de colocación, o en una oficina dirigida por alguna organización patronal y sujeta al control de la autoridad competente». Como la Comisión ya lo declaró anteriormente, la legislación basada en la formulación del Convenio núm. 50⁽²⁾ puede considerarse compatible con la de las disposiciones pertinentes del Convenio núm. 97 y de la Recomendación núm. 86, siempre y cuando «esta legislación se aplica efectivamente a las operaciones de contratación efectuadas por tales oficinas de colocación privadas y no solamente por aquéllas dirigidas por las organizaciones de empleadores, bajo el control de las autoridades competentes»⁽³⁾.

139. De la información de que dispone la Comisión, se desprende que la legislación nacional que regula las operaciones de reclutamiento, introducción y colocación no siempre define estos términos, así como tampoco la expresión «trabajador migrante» según se expuso anteriormente. En los casos en que sí se define, a veces los legisladores utilizan términos diferentes de los citados. Sin embargo, sobre la base de la información disponible, esta diferencia no parece plantear problemas importantes en la práctica.

B. Documentos remitidos a los migrantes

140. En el artículo 5 del anexo I y en el artículo 6 del anexo II del Convenio núm. 97 se enumeran los documentos que se deberían remitir a los migrantes antes de su salida del país de emigración. Los documentos que se deben entregar a los migrantes antes de su salida tienen por objeto proporcionarles informaciones suficientes sobre las condiciones de vida y de trabajo en el país de empleo. Entre éstos se incluyen, principalmente, el contrato de trabajo (artículos 5, 1), a) y 5, 1), b), del anexo I y los artículos 6, 1), a) y 6, 1), b), del anexo II), así como un documento escrito que contenga información sobre «las condiciones generales de vida y de trabajo a que estará sujeto en el territorio de inmigración» (artículo 5, 1), c), del anexo I y artículo 6, 1), a), del anexo II) y, en los casos en que el contrato no sea entregado hasta su llegada al país de inmigración, un documento que se refiera a él individualmente, o a un grupo del que forme parte, en el que se especifique «la categoría profesional en la que haya sido contratado y las condiciones de trabajo, especialmente la remuneración mínima que se le garantice» (artículo 5, 2), del anexo I y artículo 6, 2), del anexo II). Cabe señalar que estas disposiciones son aplicables únicamente a Estados que dispongan «de un sistema para controlar los contratos de trabajo celebrados entre un empleador, o una persona que actúe en su nombre, y un trabajador migrante» (artículo 5, 1), del anexo I y artículo 6, 1), del anexo II). En los casos en que no hay un sistema de supervisión de los contratos de trabajo de este tipo, por ejemplo en los Países Bajos, no existen estas obligaciones. En los párrafos que figuran a continuación se abordan estas disposiciones de manera más detallada.

1. El contrato⁽⁴⁾

a) Sistema de supervisión de los contratos

141. En la legislación laboral general de varios países de emigración, incluidos Belice, Benin, Congo, Egipto, Filipinas, Ghana, Portugal, Sri Lanka y Viet Nam, se prevén controles de los contratos de trabajo. En algunos casos, los contratos que se ofrecen a los trabajadores nacionales para ocupar un empleo en el extranjero deben ser autenticados por un funcionario del Ministerio de Trabajo, como ocurre en Colombia, Hong Kong, India, Mauricio, Pakistán y el Reino Unido (Santa Elena). En virtud de esta legislación, el empleador o su representante debe redactar un contrato de trabajo y presentarlo para su aprobación a la autoridad competente del país de emigración antes de la partida del posible migrante. El trabajador no recibe el visto bueno para la emigración si las condiciones del contrato no cumplen las disposiciones pertinentes de la legislación del país de emigración. En Ghana, los empleadores deben pagar una tasa al oficial principal de trabajo por el visado de cada contrato de trabajo concluido con un trabajador extranjero. En la memoria de un Gobierno, el de Hong Kong, se indica que se supervisan únicamente los contratos de un monto inferior a un valor determinado, o los contratos para categorías específicas de trabajadores que pueden considerarse particularmente vulnerables⁽⁵⁾. Otro país, Ecuador, indicó que cuenta con un sistema similar de supervisión de los contratos, aplicable tanto a los trabajadores nacionales como a los extranjeros.

142. Algunos países de emigración informaron que varios países en los que trabaja un gran número de sus nacionales han adoptado diversas medidas para garantizar la aplicación continua de las condiciones del contrato concertado. Dos países, Pakistán⁽⁶⁾ y Viet Nam, informaron que han establecido oficinas de representación de los servicios públicos de empleo o que han designado a un agregado para cuestiones laborales en dichos países a fin de garantizar el respeto de los contratos de trabajo de sus súbditos. Burkina Faso informó que ha establecido una comisión nacional con un mandato para garantizar la aplicación de los contratos de trabajo de sus nacionales en Gabón. Refiriéndose en particular a las mujeres migrantes, Sri Lanka⁽⁷⁾ informó que en los países en los que hay un número importante de trabajadoras domésticas de Sri Lanka, los contratos de trabajo deben ser registrados en las Embajadas de Sri Lanka. Filipinas⁽⁸⁾ también informó sobre la creación de centros de asistencia social y supervisión en países en los que se sabe que las mujeres son contratadas en condiciones que pueden hacerlas más vulnerables a los abusos y a la explotación. La Comisión toma nota con interés de que, según la Constitución de México⁽⁹⁾ así como su legislación, todo contrato de trabajo celebrado entre un mexicano y un empresario extranjero deberá ser legalizado por la autoridad municipal competente [aprobado por la Junta de Conciliación y Arbitraje] y visado por el cónsul de la nación donde el trabajador tenga que ir.

143. Varios países de inmigración, en particular la República Centroafricana⁽¹⁰⁾ y Nueva Zelandia⁽¹¹⁾, informaron que cuentan con una legislación según la cual los trabajadores extranjeros no pueden iniciar una actividad asalariada en el país si no cuentan con un contrato de trabajo aprobado por la autoridad competente del país de inmigración. Francia declaró que el servicio «Expaconseil» puede dar asesoramiento, previa solicitud, a los empleadores que quieran contratar trabajadores extranjeros así como a los emigrantes potenciales, sobre la redacción y el contenido de los contratos de trabajo, en particular por lo que se refiere a la seguridad social y la remuneración. Sin embargo, de acuerdo con la información proporcionada a la Comisión, la supervisión de los contratos de trabajo de los migrantes parece ser una práctica menos común en los Estados de inmigración que en los Estados de emigración. A este respecto, la Comisión estima que, debido a la existencia de prácticas fraudulentas en los países de inmigración, tales como la sustitución de contratos, estos países deberían desempeñar un papel más activo en la supervisión de los procedimientos para establecer y aplicar los contratos de trabajo.

144. La sustitución de contrato consiste en establecer un contrato de trabajo y en obtener la firma del trabajador y la autorización correspondiente antes de que el trabajador salga de su país, y en establecer, una vez que éste llega al país de inmigración, un nuevo contrato con condiciones de trabajo y una remuneración menos favorables que las previstas en el primer contrato. Esta práctica se da sobre todo en los Estados del Golfo. Al respecto, la Comisión toma nota de la afirmación del Gobierno de la India, según la cual la autorización para emigrar sólo se da a los nacionales cuando el Protector General de los Emigrantes ha constatado que «el trabajador va a ser empleado en el empleo para el cual fue reclutado».

b) Fecha y lugar de establecimiento del contrato de trabajo

145. En el artículo 5, 1), a), del anexo I y en el artículo 6, 1), a), del anexo II del Convenio núm. 97 se estipula que «un ejemplar del contrato de trabajo sea remitido al migrante antes de la salida, o si los gobiernos interesados así lo convienen, en un centro de recepción al llegar al territorio de inmigración». A este respecto, en el artículo 5, 2), del anexo I y en el artículo 6, 2), del anexo II del Convenio núm. 97, se especifica que cuando los migrantes sólo reciben el contrato de trabajo en el momento de su llegada al país de inmigración, deberán ser informados antes de su partida mediante un documento escrito, sobre las condiciones de vida y de trabajo en el país de inmigración. Este punto se examinará de manera más detallada en los párrafos 155 a 157 siguientes.

146. La Comisión toma nota con pesar de que muy pocos gobiernos proporcionaron información sobre este punto. Algunos gobiernos, en particular los de Belarús, Croacia, Granada, Mauricio y Qatar especificaron que los contratos deben establecerse a nombre de los migrantes antes de su salida del país. Israel y Qatar informaron que debe depositarse una copia del contrato de trabajo en el Servicio Nacional del Empleo y en el Departamento del Trabajo, respectivamente. Hong Kong señaló que se envía una copia del contrato de trabajo, autenticada por el Comisionado para el Trabajo, a las autoridades competentes del país de emigración. En Egipto, una copia de los contratos de trabajo de los súbditos nacionales contratados para trabajar en el extranjero, debe ser depositada en el Ministerio de Recursos Humanos y Formación.

c) Contenido del contrato de trabajo

147. En el artículo 5, 1), b), del anexo I y en el artículo 6, 1), b), del anexo II del Convenio núm. 97 se prevé que el contrato de trabajo debería contener «disposiciones que indiquen las condiciones de trabajo y, especialmente, la remuneración ofrecida al migrante».

148. De acuerdo con los datos proporcionados a la Comisión, en gran cantidad de casos, como en, por ejemplo, China⁽¹²⁾, Croacia⁽¹³⁾, Egipto⁽¹⁴⁾ y Viet Nam⁽¹⁵⁾, los contratos de trabajo en el extranjero deben contener información sobre la identidad de las partes, la naturaleza del empleo, la fecha de la contratación, la duración y el lugar en que se ha de llevar a cabo el contrato, la suma y el método de pago del salario, el número de horas de trabajo, los gastos de transporte y quién corre con los gastos de repatriación. Una de las listas más extensas de obligaciones comunicada a la Comisión, de Belarús, incluía las especificaciones mencionadas y otras informaciones adicionales relacionadas, entre otras cosas, con las horas extraordinarias o el trabajo nocturno, las vacaciones pagadas, las condiciones de terminación y de prórroga del contrato, el medio de transporte desde y hacia el lugar de trabajo, los servicios de comida, la vivienda, los servicios médicos (con inclusión de los miembros de la familia), la seguridad social y los servicios de salud en caso de accidentes industriales.

149. La Comisión toma nota con interés de las memorias de dos Gobiernos, Belarús e Israel, en las cuales se indicó que los empleadores o las personas encargadas del reclutamiento tienen la obligación de proporcionar a los migrantes contratos de trabajo redactados en su idioma materno o en otro idioma que puedan entender.

150. Los trabajadores que consideran la posibilidad de aceptar un empleo en un país que no es el suyo, debido a la distancia geográfica y a la naturaleza de las ocupaciones que tienden a desempeñar, se encuentran a menudo en posición de desventaja para determinar condiciones de trabajo razonables en el país de inmigración antes de salir de su país. A este respecto, la Comisión recuerda que, a fin de garantizar que los migrantes cuentan con el mayor grado de protección posible contra condiciones de empleo abusivas y de explotación, los contratos de trabajo deberían ser lo más completos posible. En particular, la Comisión estima que los contratos deberían prever cuestiones tan fundamentales como los horarios de trabajo, los períodos de descanso semanal y las vacaciones anuales, sin las cuales el hecho de indicar el salario, tal como lo exigen los anexos del Convenio núm. 97, puede perder todo su significado. A este respecto, la Comisión considera que ciertos aspectos de la protección de los salarios (frecuencia de los pagos, método de pago, eventuales retenciones para el pago de los servicios prestados por los organismos privados de reclutamiento, etc.) podrían figurar en el contrato de trabajo o en cualquier otro documento escrito remitido al trabajador migrante. La Comisión también recalca que debería prestarse particular atención a las disposiciones de los contratos de los trabajadores migrantes que pueden ser contrarias a los principios fundamentales de la OIT, tales como el derecho de sindicación, el derecho de celebrar negociaciones colectivas y el derecho de hacer huelga.

d) Contratos modelo

151. La Comisión toma nota con interés de que en algunos países, incluidos, por ejemplo, Antigua y Barbuda⁽¹⁶⁾, Bulgaria, Croacia⁽¹⁷⁾ y la República Unida de Tanzanía (Zanzíbar)⁽¹⁸⁾, los contratos de los migrantes deben redactarse siguiendo un modelo prescrito, que forma parte del texto de la legislación pertinente. El objetivo de este modelo de contrato es asegurarse de que los migrantes que no estén familiarizados con las normas y las condiciones de empleo del país de inmigración cuentan con una protección básica contra los abusos y la explotación.

152. Algunos Gobiernos, tales como el de Hong Kong⁽¹⁹⁾, Sri Lanka⁽²⁰⁾ y la República Unida de Tanzanía (Zanzíbar)⁽²¹⁾, informan que los contratos modelo se utilizan únicamente en ocupaciones que se consideran particularmente vulnerables, tales como el trabajo doméstico, el trabajo manual o el agrícola.

153. En algunos países, incluida la República Unida de Tanzanía (Zanzíbar)⁽²²⁾, es obligatorio utilizar el contrato normalizado, aunque en la mayoría de los casos, sólo sirve de modelo para proporcionar a los posibles empleadores y migrantes asesoramiento para formalizar los contratos de trabajo⁽²³⁾. En los casos en que es obligatorio, el modelo de contrato se imprime por adelantado, con inclusión de las disposiciones básicas sobre salario mínimo, horas de trabajo y demás condiciones, y luego se personaliza añadiendo información detallada, como, por ejemplo los datos particulares, por ejemplo, la identidad de los contratistas, la naturaleza y el lugar de trabajo y la duración del contrato.

154. Algunos cuantos Gobiernos, incluidos los de Mauricio y la República Unida de Tanzanía (Zanzíbar), presentaron copia de esos contratos a la Comisión. De la información proporcionada se desprende que, por regla general, estos contratos regulan en detalle los derechos y las obligaciones de las partes. En la mayoría de los modelos de contrato que la Comisión ha examinado se indica el lugar y la naturaleza del empleo, la duración del contrato, el sueldo de base, los horarios normales de trabajo, la remuneración de las horas extraordinarias, las vacaciones remuneradas, los cuidados médicos, la repatriación en caso de muerte del trabajador, y la solución de conflictos. Asimismo, los contratos también contienen a veces disposiciones relativas a la reunión familiar, a ciertas prestaciones de seguridad social, viáticos, cuidados médicos y de hospital y procedimientos para la terminación del contrato.

2. Otros documentos

155. En el Convenio núm. 97 también se estipula que antes de la salida de los trabajadores migrantes deberían remitirse otros documentos adicionales además del contrato de trabajo, a fin de complementar la información de este documento. En el artículo 5, 1), c), del anexo I y en el artículo 6, 1), c), del anexo II del Convenio núm. 97 se prevé que los trabajadores migrantes deben recibir «por escrito, antes de su salida, por medio de un documento que se refiera [al trabajador migrante] individualmente, o al grupo del que forme parte, información sobre las condiciones de vida y de trabajo o a que estará sujeto en el territorio de inmigración».

156. La información que se proporcionó a la Comisión sobre la facilitación o no de ese documento de información escrita fue, desafortunadamente, demasiado escasa y no le ha permitido formular conclusiones generales. La información recibida indica que es poco frecuente que la legislación de los países de emigración y de los países de inmigración prevean la obligación de expedir documentos de información a los migrantes antes de su salida del país de emigración. Sin embargo, hay unos cuantos ejemplos.

157. El Gobierno de Mauricio informó que las empresas que desean reclutar extranjeros para que trabajen en el país deben firmar un acuerdo con el Gobierno por el que se garantiza que se ha de proporcionar al trabajador un documento escrito relativo a cuestiones tales como la vivienda, los costos de viaje, una copia del contrato, el salario mínimo, etc. Croacia declaró que la Oficina del Empleo tiene la obligación de informar a los trabajadores nacionales sobre las condiciones de vida y de trabajo del país del empleo antes de su salida, aunque no se especificó si esta información debe hacerse por escrito. El Reino Unido indicó que los trabajadores migrantes reclutados mediante agentes de reclutamiento privados deben recibir por adelantado y por escrito, en una lengua que puedan comprender, información detallada sobre el empleo, y que los empleadores deben recibir igualmente información detallada, por escrito, sobre el trabajador. Los Estados Unidos informaron que los migrantes reclutados para realizar trabajos agrícolas deben recibir un documento escrito en el que se especifique la siguiente información: a) el lugar de trabajo; b) el salario; c) el tipo de cosecha y la naturaleza del trabajo; d) la duración del empleo; e) el transporte, el alojamiento, cuando éstos se faciliten, etc.; f) la existencia de cualquier huelga o paro laboral⁽²⁴⁾, y g) la existencia de cualquier acuerdo entre el empleador y otros establecimientos de la localidad en relación con el pago eventual de una comisión u otros beneficios al empleador en caso de que esos establecimientos proporcionen bienes o servicios a los trabajadores. Si bien ningún otro país comunicó la existencia de disposiciones de este tipo, en los párrafos 191 a 213 del presente Estudio, relativo a la información sobre la migración y los servicios de asistencia, se examinan otros medios de asegurarse de que los migrantes tienen información sobre las condiciones de vida y de trabajo en el país del empleo antes de su salida.

3. Supervisión y sanciones

158. En el artículo 5, 3), del anexo I y en el artículo 6, 3), del anexo II del Convenio núm. 97 se prevé que la autoridad competente deberá adoptar «las medidas necesarias para que se cumplan las disposiciones de los párrafos precedentes y se apliquen sanciones en caso de infracción». Si se examinan las tendencias actuales de la migración clandestina y del empleo ilegal, se observa que no son solamente los empleadores y sus intermediarios -- que obtienen beneficios en la organización de movimientos ilegales o clandestinos de migrantes -- de los cuales puede preverse que violan la ley sino que los migrantes también la infringen⁽²⁵⁾. Sin embargo, tampoco hay que descartar la posibilidad de que los funcionarios de Estado también cometan infracciones.

159. Como ocurre con las informaciones sobre muchos aspectos del reclutamiento, la introducción y la colocación de migrantes, la información proporcionada a la Comisión fue insuficiente para trazar una imagen fiable de la manera en que los gobiernos abordan las violaciones de la legislación que rige los contratos de trabajo. La información disponible indica que los sistemas legislativos que prevén un sistema de supervisión de los contratos de trabajo antes de la salida de los trabajadores migrantes también suelen contener disposiciones destinadas a garantizar su aplicación. Como se indicó más arriba, en ciertos países de emigración la legislación especifica que las autoridades deben rechazar a todo trabajador migrante que no tenga un contrato de trabajo debidamente autenticado que le permita salir del país. En otros países, por ejemplo, Dominica⁽²⁶⁾, en virtud del principio de la «responsabilidad del transportista», las empresas de transporte tienen la responsabilidad de asegurarse de que los emigrantes tienen contratos con aprobación oficial.

160. Así como en muchos otros aspectos del proceso de migración, la cooperación entre los países de emigración y los países de inmigración puede ser la manera más eficaz de garantizar que los migrantes no son reclutados en condiciones de abuso y explotación. La celebración de un acuerdo entre los países de uno y otro grupo acerca de un modelo de contrato que contenga disposiciones básicas para reglamentar el reclutamiento de migrantes de un país a otro posiblemente sea la manera más eficaz de proteger a los trabajadores migrantes. La Comisión toma nota con interés de que varios países de emigración y varios países de inmigración han establecido acuerdos bilaterales o multilaterales para reglamentar el reclutamiento de trabajadores y asegurar la protección de los trabajadores reclutados bajo sus auspicios. Por ejemplo, el flujo de trabajadores migrantes desde Nicaragua hacia Costa Rica es regulado en el «Convenio de Mano de Obra Migrante»⁽²⁷⁾ de 1993 que establece que las autoridades costarricenses transmitirán las ofertas de empleo al Consulado de Costa Rica en Nicaragua, quien la remitirá al Ministerio de Trabajo de Nicaragua. Según las directivas en vigor en Sri Lanka, el Gobierno de la India puede nombrar un agente cuya función es salvaguardar los intereses de los trabajadores indios que han migrado a Sri Lanka⁽²⁸⁾.

C. Mecanismos de reclutamiento

161. En el artículo 3, 2), del anexo I y en el artículo 3, 2), del anexo II del Convenio núm. 97 se estipula que solamente tendrán derecho a efectuar las operaciones de reclutamiento, introducción y colocación: «a) las oficinas públicas de colocación u otros organismos oficiales del territorio donde se realicen las operaciones; b) los organismos oficiales de un territorio distinto de aquel donde se realicen las operaciones, que estén autorizados a efectuar tales operaciones en ese territorio en virtud de un acuerdo entre los gobiernos interesados; y c) cualquier organismo establecido de conformidad con las disposiciones de un instrumento internacional».

162. El artículo 3, 3), del anexo I del Convenio núm. 97 dispone:

«3. En la medida en que la legislación nacional o un acuerdo bilateral lo permitan, las operaciones de reclutamiento, introducción y colocación podrán ser efectuadas por:

a) el empleador o una persona que esté a su servicio y actúe en su nombre, a reserva de la aprobación y vigilancia de la autoridad competente, si ello fuere necesario en interés del migrante;

b) una agencia privada, si la autoridad competente del territorio donde las operaciones deban celebrarse le concede previamente una autorización, en los casos y en la forma que determinen:

i) la legislación de ese territorio, o

ii) un acuerdo entre la autoridad competente del territorio de emigración o cualquier organismo establecido de conformidad con las disposiciones de un instrumento internacional y la autoridad competente del territorio de inmigración.»
 

163. Los artículos 3 y 4 del anexo II del Convenio núm. 97 reafirman estas disposiciones. Así, pueden emprender actividades de contratación ya sea los organismos oficiales de reclutamiento o los demás organismos o particulares que cuentan para ello con la autorización del Estado.

1. Organismos oficiales de reclutamiento

164. La mayoría de las operaciones de reclutamiento de trabajadores en el extranjero estaba anteriormente a cargo de organismos de reclutamiento oficiales, a menudo consistían en migraciones colectivas llevadas a cabo bajo el control gubernamental⁽²⁹⁾. Sin embargo, en los últimos años, el papel cada vez más importante que desempeñan las agencias privadas de colocación ha «comercializado» el reclutamiento de trabajadores extranjeros⁽³⁰⁾, y en la actualidad se reclutan muchos menos migrantes a través de los canales gubernamentales⁽³¹⁾. Sin embargo, en varios países de emigración, tales como la República Centroafricana⁽³²⁾, el reclutamiento de trabajadores sigue siendo exclusivamente responsabilidad de los servicios públicos del empleo. En algunos países tales como Camerún, Croacia, Luxemburgo y Venezuela, el servicio público del empleo es el único organismo autorizado para reclutar trabajadores extranjeros y en otros, por ejemplo, Eslovenia⁽³³⁾, es la única entidad autorizada para contratar trabajadores para trabajar en el extranjero. Y en otros, tales como la República Checa, los servicios públicos del empleo son los únicos organismos de reclutamiento autorizados para tramitar cualquier tipo de migración por motivos de trabajo.

165. Cabe señalar que la mayoría de los organismos públicos como, por ejemplo los de Guyana, Países Bajos y la República Arabe Siria, proporcionan servicios al público en general, a sus nacionales y a los extranjeros residentes permanentes, sin dirigirse explícitamente ni exclusivamente a los trabajadores migrantes⁽³⁴⁾. Se toma nota de que Japón informó de la existencia tanto de servicios generales (la Oficina Pública de Seguridad en el Empleo) como de servicios específicos (el Centro de Servicios y Empleo para los Extranjeros).

a) Acuerdos bilaterales y multilaterales

166. La Comisión toma nota de la información comunicada por cierto número de grandes países de inmigración, que indicaron que, fuera de los acuerdos regionales, el reclutamiento de trabajadores extranjeros no es una práctica corriente. Por ejemplo, Alemania señaló que no podía informar sobre las disposiciones de los anexos I y II dado que en 1973 cesó el reclutamiento de trabajadores migrantes y que había puesto fin a los acuerdos de reclutamiento con España, Grecia, Italia, Marruecos, Portugal, República de Corea, Túnez, Turquía y Yugoslavia⁽³⁵⁾. Los Países Bajos informaron que, pese a haber concluido acuerdos de reclutamiento bilaterales con cierto número de países, entre otros España, Marruecos, Portugal, Túnez, Turquía y Yugoslavia ^*, desde la década de los ochenta no se había procedido al reclutamiento, a gran escala, de mano de obra proveniente de dichos países. Francia informó haber concluido acuerdos de reclutamiento con Austria, Finlandia, Noruega y Suecia, así como un acuerdo marco con Canadá (Quebec). Venezuela indicó que, si bien la cuestión de las relaciones entre su servicio nacional de empleo y el homólogo de otros países no era abordada formalmente por ninguno de los acuerdos de cooperación en vigor, en caso de necesidad, existe una obligación de cooperar. Japón señaló a la Comisión que, hasta la fecha, no se había emprendido ninguna cooperación con los servicios de colocación y otros organismos conexos en otros Estados Miembros de la OIT.

b) Servicios gratuitos

167. En el artículo 7, 2), del Convenio núm. 97, en el artículo 4 del anexo I y en el artículo 4, 1), del anexo II, se prevé que las operaciones efectuadas por los servicios públicos del empleo en relación con el reclutamiento, la introducción y la colocación de los trabajadores migrantes serán gratuitas. Si bien la legislación de la mayoría de los países parece ser compatible con esta disposición ⁽³⁶⁾, de acuerdo con la información proporcionada a la Comisión, esto parece haber planteado problemas en la práctica en varios países, algunos de los cuales, Albania y Dominica⁽³⁷⁾, cobran una retribución. En Pakistán, los trabajadores reclutados para trabajar en el extranjero deben pagar una tasa fija, que en parte financia un Fondo de Asistencia (destinado a ayudar a los nacionales en el extranjero) y en parte constituye un pago por los servicios prestados⁽³⁸⁾. En Indonesia, los trabajadores reclutados para trabajar en el extranjero deben abonar los costos de reclutamiento, que podrán ser deducidos, en mensualidades sucesivas, de su futura remuneración⁽³⁹⁾. Dos países, Sri Lanka y Viet Nam, declararon en sus memorias que la disposición relativa a la gratuidad de la prestación del servicio del empleo a los extranjeros constituía un importante obstáculo para ratificar el Convenio. India informó que, si bien los emigrantes potenciales deben costear determinados gastos, el Gobierno está explorando la posibilidad de compatibilizar su legislación con el artículo 2 del Convenio. Otros países, incluidos Antigua y Barbuda, Australia y Canadá⁽⁴⁰⁾, si bien cobran los servicios del empleo prestados a extranjeros, sostienen en sus memorias que ello está en conformidad con las disposiciones del Convenio, ya que los honorarios cobrados cubren todo eventual gasto administrativo relacionado con la tramitación de solicitudes de visado y no constituye una retribución por el suministro de información sobre el empleo. La República Arabe Siria informó que los pagos que deben efectuar los trabajadores por los servicios prestados son de carácter «simbólico».

168. Sobre este particular, la Comisión señala que en el artículo 4, 2), del anexo II del Convenio núm. 97 se dispone que «Los gastos de administración ocasionados por el reclutamiento, introducción y colocación no deberán correr a cargo del migrante» pero que el Convenio no contiene ninguna definición de gastos de administración. En relación a esta cuestión Sri Lanka realizó una consulta a la Oficina en 1993 solicitando una opinión informal⁽⁴¹⁾ para saber si el hecho de que la Oficina de Empleo en el Extranjero de Sri Lanka (Sri Lanka Bureau of Foreing Employment) haga pagar a los candidatos a la emigración una tasa destinada a cubrir ciertos gastos (exámenes médicos, seguro, formación previa al empleo, información y otros servicios sociales), puede considerarse incompatible con el Convenio. La OIT ha estimado que: a) por un lado es posible sostener que una institución cuyo mandato consiste únicamente en ocuparse de cuestiones relativas a la emigración con fines de empleo, no es un servicio público de empleo y en consecuencia la oficina citada no entra en el campo de aplicación del Convenio; b) por otro lado, sin embargo, el artículo 2 del Convenio requiere un servicio gratuito apropiado encargado de «prestar ayuda a los trabajadores migrantes» sin precisar si tal servicio debe asegurarse por intermedio de un servicio público de empleo o por otro servicio. El artículo 2 se refiere en particular, a la obligación de proporcionar información exacta, como ejemplo de los servicios que se deben prestar gratuitamente. Según la carta del Gobierno, los gastos exigidos por la Oficina de Sri Lanka de Empleo en el Extranjero cubren entre otros, los costos de la «prestación de información»; c) en consecuencia la OIT ha concluido que la tasa solicitada por la Oficina de Sri Lanka de Empleo en el Extranjero «parece ser incompatible con el artículo 2 del Convenio».

169. Si bien es evidente que un instrumento posterior al Convenio núm. 97 no puede ser utilizado para interpretar el sentido original de las disposiciones del citado Convenio, el examen de los instrumentos mas recientes, que contienen disposiciones sobre «gastos administrativos» relativos al reclutamiento, a la entrada y colocación de los trabajadores, puede dar una idea sobre la manera en que la Organización ha abordado la cuestión. El artículo 4 del Convenio sobre la contratación y la colocación de la gente de mar, 1996 (núm. 179) dispone que: «1. Todo Miembro deberá, por medio de la legislación nacional o de la reglamentación aplicable: a) velar por que las retribuciones u otras sumas debidas por la contratación o la colocación de la gente de mar no estén ni total o parcialmente ni directa o indirectamente a cargo de la gente de mar; con este fin, los costes derivados del examen médico nacional obligatorio, los certificados, un documento personal de viaje y la libreta nacional de servicio, no se considerarán como 'retribuciones u otras sumas debidas por la contratación';». El Convenio sobre las agencias de empleo privadas, 1997 (núm. 181) recientemente adoptado, reafirma este principio en el artículo 7, según el cual «las agencias de empleo privadas no deberán cobrar a los trabajadores, ni directa ni indirectamente, ni en todo ni en parte, ningún tipo de honorario o tarifa [con ciertas] excepciones ... respecto de determinadas categorías de trabajadores, así como de determinados servicios prestados por las agencias de empleo privadas».

170. Parecería que el principio de gratuidad de los servicios podría ser reexaminado a la luz de los artículos 4 y 7 de los convenios mencionados en el párrafo anterior⁽⁴²⁾. El hecho de cobrar a los trabajadores los gastos puramente administrativos de las operaciones de reclutamiento, introducción y colocación, seguirá, sin embargo, estando prohibido tanto para las agencias públicas como privadas de colocación por el Convenio núm. 97. De las memorias presentadas a la Comisión se desprende que el cumplimiento de esta disposición puede constituir un obstáculo para la ratificación del Convenio. En este sentido, la Comisión toma nota con interés de la memoria de Suiza, en la que se indica que el servicio público del empleo es gratuito para los trabajadores migrantes que han entrado en condiciones regulares al país y que ya disponen de un permiso para trabajar en el mismo, pero cobra los gastos administrativos a los empleadores que solicitan información sobre el reclutamiento de trabajadores extranjeros. No está permitido que los empleadores pidan el reembolso de estos gastos a los trabajadores reclutados. Esta situación parece estar en conformidad con las disposiciones del anexo II del Convenio núm. 97 y es una manera de garantizar que los organismos públicos de reclutamiento sigan teniendo ciertos beneficios.

2. Organismos privados de reclutamiento y colocación

171. Como se mencionó anteriormente, el reclutamiento privado para desempeñar un trabajo en el extranjero se ha convertido en una industria lucrativa en muchos países desde que se elaboró el último Estudio general, de 1980. De la información de que dispone la Comisión se desprende que la mayoría de los países intenta reglamentar de una manera u otra las actividades de las agencias privadas de empleo, aunque desafortunadamente, la información proporcionada no siempre resultó suficiente para dar una idea precisa acerca de la manera en que tales actividades están reglamentadas en la práctica.

172. El reclutamiento directo por el empleador o por su representante, o por agencias privadas, está permitido en virtud del artículo 3 del anexo I y del artículo 3 del anexo II del Convenio núm. 97, en la medida en que lo permita la legislación nacional o los acuerdos bilaterales o multilaterales. Sin embargo, debido a la gran cantidad de abusos que los intermediarios podrían cometer contra los posibles migrantes durante el procedimiento de reclutamiento⁽⁴³⁾, en estas disposiciones se exige que el derecho de efectuar operaciones de reclutamiento, introducción y colocación quedará sujeto a la aprobación y supervisión de la autoridad competente. A este respecto, en el artículo 3, 3), a), del anexo I se hace una distinción entre el reclutamiento por el empleador o por su representante, el cual está autorizado «a reserva de la aprobación y vigilancia de la autoridad competente, si ello fuere necesario en interés del migrante» y las actividades de las agencias privadas, que deben contar con una autorización previa «de la autoridad competente del territorio donde las operaciones deban celebrarse». Las operaciones efectuadas por agencias privadas también deben estar sujetas a la supervisión de la autoridad competente del territorio (artículo 3, 4). Las disposiciones del anexo II y las del párrafo 14, 3), de la Recomendación núm. 86 tienen un objetivo similar pero su redacción difiere ligeramente.

173. Las disposiciones de los anexos I y II acerca del reclutamiento por organismos privados se formularon con el mismo espíritu que las del Convenio sobre las agencias retribuidas de colocación (revisado), 1949 (núm. 96), en el cual se especifica que las agencias retribuidas de colocación deben contar con una autorización para colocar o reclutar trabajadores en el extranjero. El Convenio núm. 96 fue revisado en 1997 a la luz del aumento y de la transformación de la naturaleza de las agencias privadas de colocación. En el preámbulo del Convenio sobre las agencias de empleo privadas, 1997 (núm. 181), se indica que el mismo fue adoptado «considerando que el contexto en que funcionan las agencias de empleo privadas es muy distinto de las condiciones existentes cuando se procedió a la adopción del [Convenio núm. 96]; reconociendo el papel que las agencias de empleo privadas pueden desempeñar en el buen funcionamiento del mercado de trabajo; recordando la necesidad de proteger a los trabajadores contra los abusos».

174. Un país, Marruecos, informó que en la actualidad no cuenta con una reglamentación aplicable a las agencias de empleo privadas, pero como el Gobierno está examinando la posibilidad de ratificar el Convenio núm. 181, estima que ello garantizará que se formulen las modificaciones apropiadas. Al respecto, cabe señalar que, contrariamente al Convenio núm. 181, las disposiciones de los anexos I y II del Convenio núm. 97 se aplican no sólo a las agencias retribuidas de colocación, sino también a organismos privados gratuitos, tales como, por ejemplo, las organizaciones no gubernamentales. Otro país, Egipto, se mostró firmemente favorable a permitir las actividades de las agencias retribuidas de colocación. Viet Nam informó que las agencias de empleo están autorizadas a cobrar por sus servicios a fin de cubrir sus costos, lo que, según el Gobierno, constituye un obstáculo para la ratificación. En Turquía, la Confederación Turca de Asociaciones de Empleadores señaló que las disposiciones del Código de Trabajo turco que prohíben las actividades de las agencias de empleo privadas «están inadaptadas a las condiciones y necesidades actuales del mercado de trabajo».

175. Algunos Gobiernos, incluidos los de Antigua y Barbuda⁽⁴⁴⁾, la República Centroafricana, las Islas Malvinas (Falkland), informan que no existen agencias privadas de empleo, mientras que otros, tales como San Marino, informan que han declarado completamente ilegales las agencias privadas de empleo. En muchos casos, con inclusión de Alemania, Finlandia, Grecia, Noruega, Países Bajos y Turquía, estas actividades están prohibidas cuando están remuneradas. Un país, la República Arabe Siria, declaró ilegales las agencias privadas de empleo distintas de las establecidas bajo los auspicios de acuerdos recíprocos. Sin embargo, otros países, incluidos Barbados y Bulgaria informaron que no cuentan con disposiciones jurídicas para reglamentar las actividades de las agencias privadas de empleo. Muchos países, sin embargo, han señalado que disponen de toda una variedad de medios para alentar las actividades de las agencias privadas de empleo legales, y que al mismo tiempo protegen a los trabajadores de posibles abusos. Estas medidas pueden dividirse en medidas previas al inicio de las actividades de reclutamiento, y las destinadas a garantizar la observancia ulterior de la legislación.

a) Medidas «a priori»

i) Concesión de licencias

176. En la mayoría de los países que han proporcionado información sobre este tema, con inclusión de Bahamas, Bahrein, Côte d'Ivoire, República Checa, India, Mauricio, Noruega, Países Bajos, Qatar y Sri Lanka, se han adoptado reglas especiales en virtud de los cuales toda persona u organismo que recluta trabajadores para trabajar en el extranjero debe obtener una licencia. En algunos casos, en la legislación laboral general se prevé una obligación similar aplicable ya sea al reclutamiento de trabajadores nacionales para trabajar en el extranjero, como es el caso del Pakistán⁽⁴⁵⁾ o a la introducción y la ulterior colocación de trabajadores extranjeros en el país, como es el caso de Israel⁽⁴⁶⁾.

177. Dos países, Chipre y Nueva Zelandia, informaron que se estaban estableciendo sistemas de habilitación para las agencias privadas de empleo. En este último país, la habilitación no sería obligatoria pero esto significaría que las solicitudes de permiso de trabajo procedentes de organismos de reclutamiento no habilitados «no tendrían el mismo peso que las solicitudes respaldadas por un agente habilitado por el Gobierno»⁽⁴⁷⁾. Otro país, Jordania, indicó que se estaba elaborando un proyecto de reglamento sobre la supervisión de las agencias privadas de empleo.

178. La Comisión ha observado en su precedente Estudio general sobre trabajadores migrantes⁽⁴⁸⁾, que cuando los organismos privados, en particular las agencias de colocación, tienen actividades nacionales o internacionales, es importante que, en aras de una aplicación efectiva de los anexos I y II sobre reclutamiento, la autorización concedida a las agencias privadas de empleo que ejercen sus actividades exclusivamente dentro del país sea distinta de la concedida a las agencias que se dedican a reclutar ya sea trabajadores extranjeros para que trabajen en el país o trabajadores nacionales para que trabajen en el extranjero. Las dificultades con que tropiezan los trabajadores migrantes parecen lo suficientemente evidentes como para ser consideradas por separado. En la mayoría de los países que proporcionaron información sobre esta cuestión parece darse esta situación, por ejemplo, la República Checa⁽⁴⁹⁾ e Israel⁽⁵⁰⁾.

179. En principio, las autorizaciones expedidas a los organismos de reclutamiento son válidas durante un período determinado. En algunos países, tales como Arabia Saudita, Bahamas⁽⁵¹⁾, Bahrein, Dominica, Mozambique y Sri Lanka, las licencias deben renovarse cada año; en otros casos, como el de Mauricio, se renuevan cada dos años, mientras que en otros, con inclusión de Belarús y Egipto, se renuevan cada cinco años. En otros casos, menos frecuentes, las licencias se conceden a un contingente de trabajadores especificado por adelantado⁽⁵²⁾. Generalmente, las autorizaciones para llevar a cabo esas actividades se conceden a los organismos privados sólo una vez que los solicitantes han presentado ciertas informaciones sobre sus personas y sus actividades. Además, el solicitante también debe reunir ciertas condiciones, a saber, buena moralidad, no tener antecedentes penales, gozar de derechos cívicos y ser solvente⁽⁵³⁾. Un país, Sri Lanka, informó que el Gobierno debe quedar convencido de que la agencia que solicita la licencia «está en capacidad de llevar a cabo sus operaciones de manera irreprochable». Los Países Bajos señalaron que para obtener el «permiso de mediación», las agencias de reclutamiento deben: a) poseer un sólido plan de actividades; b) haber publicado previamente una tarifa para los empleadores, y c) garantizar que no cobrarán ningún tipo de honorarios a los trabajadores. Las informaciones presentadas por Nueva Zelandia indicaban que en virtud del nuevo programa propuesto, los agentes habilitados tendrían que demostrar que conocen bien Nueva Zelandia y que están estrechamente vinculados al país. En Bahamas, sólo se conceden las licencias cuando el funcionario encargado de expedirlas «está satisfecho con la adopción de las disposiciones adecuadas para salvaguardar la salud y el bienestar de los trabajadores que se han de reclutar». En Belarús, las licencias pueden ser revocadas si se contraviene la legislación o si «se realizan actos que pongan en peligro la vida de los trabajadores, que puedan perjudicar a su salud o tener otras consecuencias graves»⁽⁵⁴⁾. En Belice, los solicitantes de licencias «estarán sujetos a la condición general de que no se recurrirá a la fuerza, la coerción o a la deformación de los hechos para inducir a un posible trabajador a aceptar un empleo y de que el titular de la licencia no hará ningún pago en metálico o en especie o ninguna promesa de efectuar este tipo de pago al trabajador para inducirlo a aceptar un empleo»⁽⁵⁵⁾.

ii) Garantías financieras

180. En varios casos, además de la solicitud de licencia, se exige a las agencias de empleo el pago de un depósito para garantizar que cumplirán sus obligaciones⁽⁵⁶⁾. En Filipinas, por ejemplo, los empleadores y promotores extranjeros que ofrecen contratos a las trabajadoras filipinas en calidad de artistas deben pagar a las autoridades competentes un depósito equivalente a 20.000 dólares de los Estados Unidos. En Egipto, este depósito se eleva a 50.000 libras egipcias y en Mauricio⁽⁵⁷⁾, el depósito prescrito puede pagarse en metálico, o con una póliza de seguro, o mediante una garantía bancaria. En Tailandia, las agencias deben realizar un depósito de 100.000 baht para poder obtener la licencia que les permita reclutar trabajadores para empleos dentro del país y 5.000.000 de baht para poder reclutar trabajadores para empleos en el extranjero⁽⁵⁸⁾. En Indonesia, a fin de obtener una licencia, las agencias privadas de empleo deben depositar una fianza de 375 millones de rupias.

iii) Reglamentación del pago de honorarios

181. Como ya se mencionó anteriormente, en virtud del Convenio núm. 97, las actividades públicas de reclutamiento deben ser gratuitas y en virtud del Convenio núm. 181, los servicios de las agencias de colocación, ya sean públicas o privadas, deberían ser prestados de manera gratuita. Las actividades privadas no se rigen de manera explícita por la misma obligación del Convenio núm. 97, aunque, como se indicó en el párrafo 168, el artículo 4, 2), del anexo II dispone que «los gastos de administración ocasionados por el reclutamiento, introducción y colocación no deberán correr a cargo del migrante», lo cual constituye una obligación tanto para los organismos públicos como privados.

182. Si bien algunos Estados que proporcionaron información a la Comisión no han declarado ilegales las agencias retribuidas de colocación, éstos han optado por reglamentar la suma que las agencias privadas pueden cobrar por sus servicios. Por ejemplo, Egipto⁽⁵⁹⁾, establece un nivel máximo de honorarios por colocación que puede consistir ya sea en un pago definido o en un porcentaje del sueldo indicado en el contrato de trabajo. En varios casos, con inclusión de la República Checa, Israel y Suiza, se reglamenta la cantidad máxima de los honorarios que pueden cobrar las agencias privadas. El Reino Unido indicó que excepto en unas pocas «circunstancias limitadas y determinadas» los servicios prestados por las agencias privadas a los trabajadores son gratuitos.

183. En opinión de la Comisión, los artículos relativos a la reglamentación de las agencias privadas de empleo del Convenio núm. 97 y de los anexos I y II parecen haber creado cierta confusión entre los Estados Miembros. De la información presentada, y de los conocimientos que tiene la Comisión acerca de las prácticas de reclutamiento en muchas regiones del mundo, se desprende que es práctica común que en muchas regiones las agencias privadas de empleo cobren a los posibles migrantes el pago de honorarios por sus servicios de colocación. Además, a menudo, los migrantes están dispuestos a pagar sumas elevadas por servicios de reclutamiento, incluso en los países en los que estas prácticas están prohibidas. La Comisión considera que las disposiciones de los instrumentos necesitarían ser más explícitas sobre este punto debido a la evolución constante que se da en las actividades de reclutamiento privadas desde que se adoptaron los instrumentos, y a que es muy probable que se explote a los trabajadores que están dispuestos a pagar honorarios de todos modos.

b) Medidas posteriores

i) Inspecciones laborales

184. Pese a que las memorias de los gobiernos no son muy explícitas sobre este punto, al parecer, en la legislación de la mayoría de los países se prevé que las autoridades públicas supervisan las actividades de las agencias privadas autorizadas para dedicarse al reclutamiento de trabajadores nacionales para trabajar en el extranjero o para introducir y colocar trabajadores extranjeros. El mecanismo más común para garantizar el cumplimiento de la legislación por parte de las agencias de empleo consiste en inspecciones laborales, como ocurre, por ejemplo, en Albania, Angola, Burkina Faso, Colombia, Países Bajos, Papua Nueva Guinea, Portugal y el Reino Unido. Un país, Jamaica, informó que cada trimestre se hacen inspecciones laborales en todas las agencias privadas de empleo.

ii) Sanciones

185. Las sanciones previstas por el incumplimiento de la legislación varían de un país a otro. En Bahamas⁽⁶⁰⁾, Israel⁽⁶¹⁾, Malí⁽⁶²⁾, Qatar⁽⁶³⁾ y el Reino Unido⁽⁶⁴⁾, se aplica una multa, y en otros países, tales como Grecia⁽⁶⁵⁾ y Pakistán⁽⁶⁶⁾, también se prevén penas de prisión. Noruega informó que se pueden imponer penas de hasta dos años de reclusión y multa a cualquiera que «con ánimo de lucro, lleve a cabo una actividad organizada con miras a ayudar a entrar en el Reino a súbditos extranjeros a cambio de un precio»⁽⁶⁷⁾. Hay un caso interesante, el de Turquía, país en el cual las sanciones aplicadas a las actividades de reclutamiento de súbditos turcos para trabajar en el extranjero son más severas que las aplicadas a las actividades de reclutamiento de súbditos de otros países para trabajar en Turquía. En la mayoría de los países en los que se aplica un sistema de licencias, por ejemplo, el Reino Unido⁽⁶⁸⁾, a las organizaciones y a las personas se les puede prohibir el ejercicio de actividades de reclutamiento durante un período determinado. La Comisión toma nota con interés de la memoria de Israel, según la cual, cuando una agencia de empleo privada contraviene la ley, el empleador para el cual trabaja el migrante en cuestión también será acusado de violar la ley, salvo «si prueba que tal contravención se produjo sin que el tuviera conocimiento de ello y que utilizó todos los medios razonables a su alcance para evitarla»⁽⁶⁹⁾.

iii) Registro

186. Para facilitar la supervisión de las actividades de los organismos privados, la legislación de algunos países, por ejemplo Egipto⁽⁷⁰⁾, prevé que deben presentarse informes periódicos sobre las actividades a las autoridades competentes. Otras, incluida la de Malí, obligan a los reclutadores a llevar registros. En un país, Mauricio, cada cuatro meses deben presentarse a las autoridades competentes informaciones sobre las actividades de reclutamiento. Mientras que en otro, Mozambique, todos los meses deben presentarse datos detallados por cada trabajador reclutado. En Belarús, todos los empleadores y reclutadores tienen la obligación de registrar en los organismos locales de migración los contratos concluidos con trabajadores extranjeros. En Australia, los agentes de migración, o sea, las agencias privadas de colocación, deben llevar un registro de sus actividades, que deberá ser presentado a petición del Registro de los agentes de migración.

iv) Autorregulación

187. Habida cuenta de las directrices que adoptó la Reunión tripartita de expertos sobre las actividades futuras de la OIT en el campo de las migraciones (véase el recuadro 3.2, página 82), a la Comisión le hubiera complacido recibir información sobre la autorregulación de las agencias de empleo, ya sea mediante la adopción de códigos de conducta no obligatorios o mediante una supervisión de las actividades de las agencias privadas de empleo por parte de sus propios miembros. Sin embargo, ningún gobierno ni organización de trabajadores o de empleadores presentó informaciones que permitieran a la Comisión determinar si la autorregulación constituye un medio generalizado para reglamentar las actividades de reclutamiento.
 

3. Reclutamiento directo por el empleador

188. Cabe recordar que, si bien en las disposiciones de los anexos I y II acerca del reclutamiento directo por los empleadores no se prescribe que el empleador debe obtener una autorización previa antes de iniciar esas operaciones, éstas deben someterse a la aprobación y supervisión de la autoridad competente del país de emigración, si ello es necesario en interés del migrante (artículo 3, 3), a), del anexo I y artículo 3, 3), a), del anexo II). A los efectos de estas disposiciones, y de los párrafos 13 y 14 de la Recomendación núm. 86, las operaciones emprendidas por personas que están «al servicio del posible empleador y que actúan en su nombre» pueden asimilarse a las operaciones que efectúa el propio empleador.

189. En relación con las prácticas de reclutamiento directo, la Comisión lamenta que pocos gobiernos⁽⁷¹⁾ hayan proporcionado información sobre las medidas adoptadas para garantizar la observancia de este punto particular de su legislación sobre reclutamiento. Un país, Luxemburgo, informó que los empleadores o las organizaciones de empleadores, bajo ciertas condiciones estrictas, pueden reclutar directamente desde el extranjero; y en Bulgaria los empleadores necesitan contar con una autorización del Gobierno a estos efectos. En Qatar, previa obtención de un permiso especial del Ministerio de Trabajo, Asuntos Sociales y Vivienda, se permite a los empleadores reclutar mano de obra para cubrir sus necesidades⁽⁷²⁾. Dada la escasa información disponible, la Comisión no está en condiciones de evaluar el curso dado en la práctica a estas disposiciones. Reitera la declaración que hizo en el Estudio general de 1980 acerca de este punto, en el sentido de que la falta de información es tanto más lamentable cuanto que muchos suministradores de mano de obra clandestina llevan a cabo sus actividades en violación de la legislación sobre reclutamiento.

Sección II. Antes de la salida

190. Para que los posibles migrantes puedan decidir con conocimiento de causa si van a marcharse de sus países o no, deben tener acceso a informaciones fiables y objetivas sobre las formalidades que deben efectuar, así como sobre las condiciones de vida y de trabajo que los esperan.

A. Servicios de información y de asistencia sobre migración

191. En el artículo 2 del Convenio núm. 97 se estipula que «todo miembro ... se obliga a mantener un servicio gratuito apropiado, encargado de prestar ayuda a los trabajadores migrantes y, especialmente de proporcionarles información exacta, o a cerciorarse de que funciona un servicio de esta índole». En los anexos I y II del Convenio núm. 97, así como en la Recomendación núm. 86, se indica de manera más precisa qué significa en la práctica esta disposición.

192. Si bien la mayoría de los gobiernos que ha proporcionado información sobre esta cuestión se limita a confirmar la existencia de un servicio de información para los emigrantes y los inmigrantes, en algunas memorias se hace una descripción más completa de la gama de actividades que llevan a cabo los servicios de información de acuerdo con los lineamientos de la parte III de la Recomendación núm. 86 y de los anexos del Convenio núm. 97. Algunos importantes países de inmigración, incluidos Australia, Finlandia, Nueva Zelandia y Suecia, dieron ejemplos de folletos de información y documentos de promoción que publican sus respectivos servicios, y la Comisión ha tomado nota de ello con interés. Suiza, en calidad de país de emigración, informó que publica aproximadamente 100 folletos sobre las condiciones de trabajo y de vida en distintos países destinados a súbditos suizos que tienen la intención de emigrar⁽⁷³⁾.

193. En el párrafo 5, 2), de la Recomendación núm. 86 se estipula que los servicios de información deberían «aconsejar a los migrantes y a sus familias, en sus idiomas o dialectos o, al menos, en un idioma que puedan comprender, acerca de las cuestiones referentes a la emigración, inmigración, condiciones de trabajo y de vida, comprendidas las condiciones de higiene en el lugar de destino, regreso al país de origen o de emigración y, de una manera general, acerca de cualquier otra cuestión que pueda interesarles en su calidad de migrantes». En el párrafo 7, 1), a), de la Recomendación núm. 151 se especifica más claramente qué temas pueden ser de interés para los migrantes, y se recomienda a los Miembros que informen a los migrantes de los temas abordados en el párrafo 2 de la Recomendación núm. 151, con inclusión de la orientación y la formación profesionales, los servicios de colocación, las condiciones de trabajo, las medidas de seguridad social, las prestaciones sociales, la afiliación sindical, las condiciones de vida, incluidas la vivienda, la educación y las prestaciones sanitarias.

194. En relación con los idiomas en los que se proporciona la información, sólo algunos gobiernos, incluidos los de Australia y Hong Kong, indicaron que proporcionaban información a los posibles migrantes en los idiomas de los principales países de emigración. Argentina señaló que los migrantes recibían la información necesaria gracias a un acuerdo concluido con la Comisión Católica Argentina de la Inmigración, con Cáritas Argentina y con el Comité Internacional para las Migraciones, quienes, en caso de necesidad, recurren a traductores. Japón informó que el Gobierno publica información sobre el trabajo en el Japón en chino, coreano (hangul), español, inglés, portugués y tagalo; y que la oficina del Ministerio de Justicia prepara guías sobre los procedimientos de inmigración en chino estándar, coreano, inglés, tai y dialecto taiwanés.

195. Por lo que se refiere al contenido de la información, la variedad de temas que abordan los distintos servicios nacionales de información parece ser muy amplia en los países que la proporciona y que incluye desde información general sobre la legislación en materia de inmigración, como ocurre en el caso de Australia, hasta información como la que proporcionan Finlandia y Nueva Zelandia⁽⁷⁴⁾, que abarca, entre otras cosas, servicios sociales y de salud, guardería infantil, vivienda, impuestos y cuidados dentales.

196. En el párrafo 5, 3), de la Recomendación núm. 86 se especifica que «el servicio debería facilitar a los migrantes y a sus familias, si ello fuera necesario, el cumplimiento de las formalidades administrativas y demás gestiones que necesiten hacer para su regreso al país de origen o de emigración». Dos importantes países de emigración, Argelia y Pakistán, comunicaron que la información que proporcionan está destinada principalmente a los emigrantes que vuelven al país, a fin de tratar de ayudarlos a reinsertarse. Chile, informó sobre actividades para facilitar el retorno de nacionales (ayuda financiera, orientación profesional, etc.). Grecia declaró haber creado en 1990 una fundación nacional para la acogida y el asentamiento de los griegos repatriados. El Gobierno de la India informó que: a) instó a las autoridades de los estados que creen asociaciones con el fin de «guiar y ayudar el retorno de los migrantes y la reinserción mediante el trabajo por cuenta propia, y la actualización de la formación profesional o a través de programas de empleo remunerados», y b) las oficinas nacionales de empleo inscriben a los migrantes que retornan y les proporcionan ayuda apropiada. Por último, la Comisión toma nota con interés de que un importante país de inmigración, Alemania, proporciona asistencia para la reinserción de los inmigrantes que vuelven a sus países de origen, incluida información sobre la creación de pequeñas empresas, y cómo garantizar el reconocimiento de las calificaciones obtenidas en Alemania.

197. La información se puede proporcionar de varias maneras. De las memorias presentadas a la Comisión se desprende que la mayor parte de la información suele ser escrita, o en ocasiones, verbal. No se dispone de información que indique si los gobiernos también recurren a los medios de comunicación tales como la prensa, la televisión y la radio. A la Comisión le interesa señalar que, siguiendo la evolución tecnológica de los últimos años, varios gobiernos, incluidos los de Australia⁽⁷⁵⁾ y Malasia⁽⁷⁶⁾ actualmente utilizan internet para divulgar información, y que otro país, Brasil⁽⁷⁷⁾ informó que estaba creando este servicio.

198. Con excepción de Filipinas⁽⁷⁸⁾, ningún Estado menciona programas o servicios de información destinados específicamente a las posibles migrantes. Si bien los Estados no están obligados por los instrumentos a proporcionar información específica para un sexo determinado, la Comisión considera que a la luz de la creciente «feminización» de la migración⁽⁷⁹⁾ y de las situaciones de gran vulnerabilidad en que puede encontrarse un gran número de mujeres migrantes, en muchos casos tal vez sería conveniente elaborar campañas de información destinadas específicamente a las mujeres⁽⁸⁰⁾. La Comisión toma nota con interés de la memoria de Filipinas, en la cual se indicó que se ha empezado a prestar un servicio especial para informar a las posibles emigrantes nacionales acerca de las condiciones de trabajo y de vida que tendrían en el país de inmigración. En el programa también se trata de disuadir a las mujeres de aceptar empleos en los que pudieran verse expuestas a abusos y explotación.

199. En el párrafo 5, 4), de la Recomendación núm. 86 se prevé que «para facilitar la adaptación de los migrantes, deberían organizarse, cuando se consideren necesarios, cursos preparatorios destinados a informar a los migrantes sobre las condiciones generales y los sistemas de trabajo que prevalezcan en el país de inmigración y a enseñarles el idioma de ese país. Los países de inmigración y emigración deberían ponerse de acuerdo para la organización de dichos cursos». De acuerdo con la escasa información comunicada a la Comisión, no parece que tales cursos sean de carácter generalizado, aunque la Comisión señaló con interés que, en Tailandia, el Fondo de ayuda a los trabajadores nacionales empleados en el extranjero puede ser utilizado para impartir cursos de capacitación a los trabajadores antes de su expatriación⁽⁸¹⁾. De acuerdo con otra disposición tailandesa, en dichos cursos preparatorios los trabajadores deberían obtener información sobre su futuro empleador, las condiciones de trabajo y de vida en el país de acogida, así como sobre la cultura, las costumbres y las prohibiciones⁽⁸²⁾. Un acuerdo entre Francia y Portugal establece que los trabajadores portugueses reclutados para trabajar en Francia deberán ser informados en portugués, mediante la realización de cursos impartidos antes de la expatriación, de sus derechos y deberes en el país de acogida⁽⁸³⁾. En Indonesia se organizan cursos dirigidos a todos los candidatos a la emigración, que incluyen formación lingüística y un curso de orientación antes de la expatriación.

200. En los párrafos 8 y 9 de la Recomendación núm. 86 se estipula que todas las modificaciones que se hagan a las formalidades y a la legislación en materia de migración deberían publicarse antes de su entrada en vigor, y que debería darse suficiente publicidad a esas normas en el idioma que más conocen los migrantes. Ningún gobierno informó haber llevado a cabo actividades de este tipo.

1. Organización de los servicios de información

201. Durante la labor preparatoria de los instrumentos de 1949 se declaró de manera explícita que el Convenio núm. 97 está redactado «en términos generales para permitir, cuando se juzgue conveniente, recurrir a las organizaciones voluntarias para la aplicación de las medidas»⁽⁸⁴⁾. Además, en el artículo 8 del anexo II del Convenio núm. 97 se estipula que «la autoridad competente deberá tomar medidas apropiadas para prestar asistencia a los trabajadores migrantes, durante un período inicial, en las cuestiones relativas a sus condiciones de empleo, y cuando ello fuere pertinente, dichas medidas se tomarán en colaboración con organizaciones voluntarias reconocidas». De manera más sucinta, en el párrafo 5, 1), de la Recomendación núm. 86 se estipula que «el servicio gratuito establecido en cada país para ayudar a los migrantes y a sus familias, y especialmente para proporcionarles información exacta, debería estar dirigido: a) por autoridades públicas; b) por una o varias organizaciones voluntarias que ejerzan su actividad sin fines lucrativos, aprobadas para este efecto por las autoridades públicas y sujetas a su vigilancia; o c) en parte, por las autoridades públicas, y, en parte, por una o varias organizaciones voluntarias».

202. En otras palabras, los Miembros tienen la obligación de proporcionar por sí mismos información o de financiar el suministro de información u otro tipo de asistencia a los trabajadores migrantes, o de asegurarse de que existen tales servicios, de supervisarlos y, de ser necesario, intervenir para complementarlos⁽⁸⁵⁾. En los últimos años la Comisión de Expertos ha dirigido solicitudes directas sobre este punto⁽⁸⁶⁾. Por consiguiente, los gobiernos tienen gran libertad para elegir qué medios de información van a utilizar.

203. Un número considerable de Estados no dio detalles sobre el suministro de información antes de la salida. Basándose en las informaciones de los que sí lo hicieron, al parecer la mayoría de los trabajadores migrantes y los miembros de sus familias reciben información antes de su salida acerca de las condiciones de vida y de trabajo en el país de destino, de una variedad de fuentes señaladas más abajo.

204. La mayoría de los gobiernos comunicó que la tarea de proporcionar información a los migrantes antes de la salida, como en el caso de Albania⁽⁸⁷⁾, Paraguay⁽⁸⁸⁾ y Suiza⁽⁸⁹⁾, incumbe a un órgano oficial del Gobierno. En algunas memorias, incluidas las de Eslovenia⁽⁹⁰⁾ y del Reino Unido (Santa Elena)⁽⁹¹⁾ se indica que el suministro gratuito de información a posibles migrantes se combina con las actividades que lleva a cabo el Servicio Nacional del Empleo, mientras que en otros casos como en el de Francia⁽⁹²⁾, se han establecido organismos particulares para que se ocupen de todas las cuestiones relacionadas con la emigración y la inmigración. En Francia, este organismo facilita a los candidatos a la emigración un servicio personalizado por correo, telefax o teléfono, que comprende los tres elementos siguientes: «a) consejo personalizado sobre un tema concreto; b) gestión completa del expediente de expatriación, y c) un servicio telefónico de consulta sujeto a suscripción». La República Checa informó a la Comisión que se estaba creando un servicio de centralización de informaciones.

205. Por lo que se refiere al suministro de información fuera del ámbito estatal, los gobiernos de varios territorios y Estados de inmigración, con inclusión de Canadá (Quebec)⁽⁹³⁾, Estados Unidos⁽⁹⁴⁾, Hong Kong⁽⁹⁵⁾, Islas Malvinas (Falkland)⁽⁹⁶⁾, Uruguay⁽⁹⁷⁾ y Zambia⁽⁹⁸⁾, informan que proporcionan servicios de información, a menudo en combinación con los servicios que se prestan en el país de inmigración, antes de la salida del país de emigración a través de oficinas especiales destinadas a cuestiones de migración, o más generalmente, a través de sus misiones diplomáticas y servicios consulares en el extranjero.

2. Servicio gratuito

206. En el artículo 2 del Convenio núm. 97, en el artículo 4 del anexo I del Convenio núm. 97, en el artículo 4 del anexo II del Convenio núm. 97 y en el párrafo 5, 1), de la Recomendación núm. 86 se estipula que los servicios de asistencia e información para los trabajadores migrantes deben ser gratuitos. La limitada información de que se dispone sobre esta cuestión indica que, al parecer, el suministro de información previa a la migración no plantea problemas para la mayoría de los países, a diferencia de la prestación de servicios del empleo gratuitos, que se especifica en el artículo 7, 2), del Convenio núm. 97, y que, como se indicó en los párrafos 167 a 170 precedentes, sí parece haber planteado más dificultades. Australia, sin embargo, informó que los envíos de información que realizan las embajadas australianas y la Alta Comisión a los candidatos migrantes son objeto de una pequeña tasa destinada a sufragar los gastos de envío. El Gobierno indicó que una parte de dicha tasa cubre los gastos de tramitación del expediente en caso de solicitud de un visado. Así pues, no se trata de un pago en contrapartida por la información suministrada.

3. Cooperación entre los servicios de información de los países
de emigración y de los países de inmigración

207. Tanto los países de emigración como los países de inmigración tienen un papel que desempeñar para garantizar que los migrantes y los miembros de sus familias tengan acceso a una información gratuita y fiable sobre todos los aspectos del proceso de migración antes de su salida. En este sentido, es fundamental que haya cooperación entre los Estados de emigración y los Estados de inmigración, en particular antes de que los posibles migrantes decidan dejar su país de origen. En términos generales, en el artículo 1 del Convenio núm. 97 se prevé que:

Todo Miembro de la Organización Internacional del Trabajo para el cual se halle en vigor el presente Convenio se obliga a poner a disposición de la Oficina Internacional del Trabajo y de cualquier otro Miembro, cuando lo soliciten:

a) información sobre la política y la legislación nacionales referentes a la emigración y a la inmigración;

b) información sobre las disposiciones especiales relativas al movimiento de trabajadores migrantes y a sus condiciones de trabajo y de vida; c) información sobre los acuerdos generales y los arreglos especiales en estas materias, celebrados por el Miembro en cuestión.

208. El artículo 4 del Convenio núm. 143, en el que se hace referencia de manera más específica a los servicios de información, indica que «los Miembros deberán, en particular, adoptar las medidas necesarias en los planos nacional e internacional para establecer en esta materia contactos e intercambios sistemáticos de información con los demás Estados...».

209. La mayoría de los gobiernos no proporcionó información que indicara si colaboran o no con los servicios de información de otros Estados, y en qué medida. Algunos, con inclusión de Malasia y Portugal, confirmaron que, efectivamente, realizan esas actividades, pero no dieron detalles sobre la naturaleza de esta cooperación. La mayoría de los Estados que envió información sobre esta cuestión declaró que, pese a que no existen acuerdos formales que regulen el intercambio de información, sí hay cooperación en la práctica. Algunos de ellos, en particular Hong Kong⁽⁹⁹⁾ y Sri Lanka⁽¹⁰⁰⁾, informaron que mantienen estrechos contactos con otros países a través de los agregados laborales nombrados en el extranjero, o mediante misiones diplomáticas y consulares. Algunos Gobiernos, tales como los de Camerún, las Islas Malvinas (Falkland), y Trinidad y Tabago declararon que no participaban en un intercambio regular de información, pero que proporcionaban información a solicitud de otros países.

210. Un reducido número de Estados, en particular Bélgica⁽¹⁰¹⁾, Malawi⁽¹⁰²⁾ y Venezuela⁽¹⁰³⁾, informaron que la mayoría de los intercambios de información se llevan a cabo por medio de acuerdos bilaterales o multilaterales.

211. Algunos Estados que suelen informar que no hay corrientes de inmigración o de emigración o que las mismas son reducidas, tales como Belice y Chipre, indicaron que la cooperación con otros Estados es innecesaria, debido a los niveles insignificantes de migración internacional. Otro Estado, Ecuador⁽¹⁰⁴⁾, indicó que si bien esta cooperación no se dio en la práctica, no hay obstáculos jurídicos que impidan intercambiar ese tipo de información, llegado el caso.

212. Un Estado, Tayikistán, informó que, pese a varias tentativas a fin de obtener información sobre la migración, en particular de empresas privadas de la República de Corea y de los Estados del Golfo, no ha contado con mucha cooperación de los demás países para atender sus solicitudes, y recientemente pidió asistencia a la Oficina para crear una red de información sobre este ámbito.

213. Australia informó que no existen mecanismos para iniciar esa cooperación, y consideró que ello constituye un obstáculo para la aplicación plena del Convenio.

B. Medidas para luchar contra la propaganda engañosa

214. La existencia de servicios de información del Estado o reconocidos oficialmente no basta para garantizar que los trabajadores migrantes reciban información suficiente y objetiva antes de emigrar. Los trabajadores también deben ser protegidos de informaciones engañosas proporcionadas por intermediarios que pueden tener algún tipo de interés en alentar cualquier tipo de migración, independientemente de las consecuencias que ello pueda tener para los trabajadores interesados. Los agentes poco escrupulosos que se aprovechan de las corrientes migratorias pueden tener interés en difundir informaciones engañosas sobre el proceso de emigración, al exagerar las buenas condiciones de vida y de trabajo en el país de inmigración, y las oportunidades de encontrar un empleo y de conservarlo. Debido a la vulnerabilidad de los migrantes ante esta forma de abuso, es indispensable que los Estados adopten medidas para luchar contra estas actividades.

215. En el artículo 3, 1), del Convenio núm. 97 se prevé que «todo Miembro... se obliga, siempre que la legislación nacional lo permita, a tomar todas las medidas pertinentes contra la propaganda sobre la emigración y la inmigración que pueda inducir en error». También en este caso debería tomarse nota del carácter flexible de esta disposición, que se introdujo durante las discusiones previas a la adopción de los instrumentos de 1949. La manera en que está redactada da una libertad considerable a los gobiernos respecto de las medidas que pueden adoptar.

216. En un principio, cabe señalar que en el Convenio no se define qué se entiende por «propaganda que induce a error», pues debía ser aplicable a todas las situaciones nacionales y a todos los medios para difundir información. La mayoría de los países no especificó medios de información particulares, aunque la República Checa informó que promulgó disposiciones generales contra la propaganda engañosa en la prensa, la televisión y la radio. No se comunicaron a la Comisión iniciativas destinadas a luchar contra la propaganda engañosa en internet, aunque la información gubernamental presentada a otras organizaciones indica que ya se han adoptado algunas medidas de este tipo⁽¹⁰⁵⁾.

217. Cabe señalar que el Convenio núm. 97 obliga a los Estados que lo han ratificado a luchar contra la propaganda engañosa tanto en el campo de la inmigración como en el de la emigración. Así, los gobiernos tienen la obligación, por un lado, de impedir que se divulgue información falsa a los súbditos del país que emigran, y, por otra parte, de luchar contra la información falsa difundida entre los inmigrantes que llegan al país. A pesar de que el Convenio no se refiere a este punto, la Comisión considera que la lucha contra la propaganda engañosa debería también estar dirigida a la población nacional⁽¹⁰⁶⁾ (por ejemplo, la propagación de estereotipos que presentan a los inmigrantes como proclives a la delincuencia, la violencia, el abuso de drogas y las enfermedades). Una organización sindical francesa (CGT-Force ouvrière) señaló la importancia de las medidas contra el racismo y la xenofobia en este ámbito. Las informaciones proporcionadas por los gobiernos son, por lo general, demasiado vagas para que se pueda determinar si efectivamente se han tomado medidas precisas sobre la totalidad o solamente algunos de los aspectos de la lucha contra la propaganda engañosa.

218. La mayoría de los países que han optado por adoptar medidas jurídicas para luchar contra la propaganda engañosa no han promulgado leyes destinadas específicamente a la protección de los migrantes, sino más bien a la protección de todos los trabajadores, nacionales y extranjeros, para evitar que acepten trabajos si no están plenamente informados. Este tipo de disposiciones, que se incluyen generalmente en el Código de Trabajo o en la legislación sobre el empleo, como en los casos de Antigua y Barbuda, Bahamas, Dominica y Kenya⁽¹⁰⁷⁾, tienden a proteger a los trabajadores contra el reclutamiento basado en la falsa representación, en presiones ilegales o en errores. Otros Estados como Mozambique⁽¹⁰⁸⁾ han optado por la prohibición legal de la propaganda engañosa. Sin embargo, otros tales como la República Checa⁽¹⁰⁹⁾, han centrado la legislación en los medios de divulgación, tales como la prensa o los medios de comunicación de masa y prohíben la divulgación de informaciones falsas en general. Brasil⁽¹¹⁰⁾ informó que adoptó disposiciones constitucionales y penales para impedir la divulgación de propaganda engañosa, que incluyen la posibilidad de imponer penas privativas de libertad de hasta tres años y multa. Alemania informó que aquellos que «traten de obtener provecho incitando a súbditos alemanes a emigrar utilizando medios fraudulentos» pueden ser objeto de sanciones penales; y que toda persona que quiera publicar información comercial o consejos dirigidos a los candidatos a la migración debe obtener una autorización previa⁽¹¹¹⁾.

219. Hong Kong⁽¹¹²⁾, informó que reprime la propaganda engañosa indirectamente, tratándola como si fuera fraude, mientras que en otras memorias, por ejemplo, las de Malasia⁽¹¹³⁾ y Uruguay⁽¹¹⁴⁾, se informó que, si bien no se habían promulgado leyes específicas sobre esta cuestión, hay otras garantías institucionales, con inclusión de un examen detenido de los contratos de trabajo, de las comisiones de empleo, de los sueldos, etc., antes de expedir un permiso de trabajo, para garantizar que los trabajadores migrantes están protegidos contra la propaganda engañosa⁽¹¹⁵⁾.

220. La Comisión ha señalado una práctica a que se recurre en algunos países por la cual las agencias de empleo privadas que desean hacer publicidad en los medios de comunicación públicos deben obtener primero una autorización de las autoridades competentes. Por ejemplo, en Tailandia, las agencias de colocación y los empleadores que deseen publicar anuncios sobre empleos en el extranjero, deben solicitar una autorización, y sólo aquellos que puedan demostrar cierta experiencia en el envío de trabajadores al extranjero pueden publicar anuncios sin que sea necesaria una concertación previa con un empleador extranjero. Los Registros de las agencias locales de contratación (local Employment Agency Registrar) examinan sistemáticamente dichos anuncios antes de su publicación⁽¹¹⁶⁾. La Comisión señala con interés la memoria de Austria, en la que se indica que los trabajadores que emigran como consecuencia de una propaganda engañosa pueden ser indemnizados.

221. Las sanciones por violar las disposiciones legales contra la propaganda engañosa varían según la naturaleza de la legislación de que se trata. En algunos países, tales como Kenya⁽¹¹⁷⁾ cuando se descubre que un trabajador ha sido reclutado mediante presiones ilegales o por error o por deformación de los hechos, debe ser repatriado a costa del empleador. En otros casos, tales como Hong Kong⁽¹¹⁸⁾, las agencias de empleo corren el riesgo de perder su licencia por haber inducido en error a los trabajadores en cuanto a las condiciones de trabajo.

222. Las Islas Malvinas (Falkland) informaron que no hay ninguna ley que reprima la propaganda engañosa. Algunos de los países o territorios que no han optado por intervenir a través del sistema jurídico, sino por medios más prácticos, tales como Belice⁽¹¹⁹⁾ y Hong Kong⁽¹²⁰⁾, indican que han adoptado medidas para garantizar la calidad de la información suministrada a los migrantes exigiendo que las personas o empresas deseosas de divulgar información a los trabajadores migrantes soliciten antes una licencia⁽¹²¹⁾.

223. Las autoridades también pueden intervenir para corregir las informaciones falsas o engañosas que les sean señaladas, y un país, República Unida de Tanzanía (Zanzíbar)⁽¹²²⁾ informó que adoptó medidas correctivas.

224. Un gran número de países, incluidos Dominica, Estonia, Granada, Guyana, Israel, Malasia, San Marino, Trinidad y Tabago y Venezuela, informó que la propaganda engañosa sobre la emigración y la inmigración no constituye un problema para ellos, y que por esta razón, estiman que no es necesario adoptar medidas jurídicas o prácticas para reprimir tales actividades. Sin embargo, hay que tener presente que incluso en los países en los que la propaganda engañosa no constituye un problema en la actualidad, tal vez convendría adoptar medidas preventivas para asegurarse de que esta situación no cambie.

225. La propaganda engañosa puede proceder del Estado de emigración, del Estado de inmigración o de un Estado intermediario. Por esta razón, y por las consecuencias devastadoras que este tipo de propaganda puede tener para los migrantes que se vean afectados por ella, es indispensable establecer una cooperación entre los Estados de emigración y los Estados de inmigración. En el artículo 3, 2), del Convenio núm. 97 se indica que todo Miembro «a estos efectos, colaborará, cuando ello fuere oportuno, con otros Miembros interesados». La República Checa⁽¹²³⁾, Hong Kong⁽¹²⁴⁾ y Portugal informaron que han emprendido iniciativas para luchar contra la propaganda engañosa en cooperación con otros Estados. Un país, Malawi⁽¹²⁵⁾, declaró que la adhesión a una organización regional constituía un medio de cooperación a este respecto. Francia informó sobre un acuerdo concluido a título experimental, en 1992, con una asociación no gubernamental francesa en los Países Bajos, acuerdo que ha sido prorrogado. Camerún indicó que hacía llegar información a las autoridades de otros países con el fin de combatir la propaganda engañosa.

C. Examen de salud en el momento de la salida

226. El artículo 5 del Convenio núm. 97 estipula que:

Todo Miembro [...] se obliga a mantener, dentro de los límites de su competencia, servicios médicos apropiados encargados de:

a) cerciorarse, si ello fuere necesario, de que, tanto en el momento de su salida como en el de su llegada, la salud de los trabajadores migrantes y de los miembros de sus familias autorizados a acompañarlos o a reunirse con ellos es satisfactoria;

b) velar por que los trabajadores migrantes y los miembros de sus familias gocen de una protección médica adecuada y de buenas condiciones de higiene en el momento de su salida, durante el viaje y a su llegada al país de destino.

Estas disposiciones tienen un doble objetivo: en primer lugar, asegurarse de que el migrante está en condiciones de emprender el viaje hasta el país de destino y, en segundo lugar, evitar que, por motivos médicos, el migrante y los miembros de su familia no puedan entrar en el país de inmigración, después de haber completado el viaje hasta dicho país⁽¹²⁶⁾.

227. Los países que han proporcionado información sobre este punto informan que han promulgado disposiciones legislativas en varios ámbitos. Algunos países, tales como Chipre⁽¹²⁷⁾ incluyen disposiciones en su legislación general sobre emigración en virtud de las cuales todos los posibles emigrantes deben someterse a un examen médico. Otros países incluyen disposiciones en su legislación sobre el empleo que prevén ya sea que todos los trabajadores reclutados deben someterse a un examen médico, como ocurre en el caso de Dominica y Zambia, o bien que los trabajadores reclutados específicamente para ocupar un empleo fuera de su país de origen deben someterse a un examen médico, como es el caso de Belice y Malasia. Una de las condiciones de entrada en México es presentar un certificado oficial de buena salud física y mental expedido por las autoridades del país de origen⁽¹²⁸⁾. Otros, como es el caso de Chipre y Trinidad y Tabago, indican que todos sus nacionales tienen acceso a una atención médica adecuada en todo momento en los servicios médicos públicos. En Tailandia, los médicos deben obtener una autorización previa para poder realizar el correspondiente examen de salud a las personas que quieran trabajar en el extranjero⁽¹²⁹⁾.

228. Por lo que se refiere a los costos del examen médico, en el Convenio núm. 97 se especifica que el Estado debería garantizar el examen de salud de los posibles migrantes antes de su salida, de acuerdo con lo dispuesto en su legislación. No se especifica quién ha de correr con los gastos del examen. El Reino Unido (Bermudas), informó que no se expiden permisos de trabajo a los nacionales reclutados para trabajar en el extranjero, si no presentan una radiografía completa del tórax y un certificado médico. En este caso, y en otros casos similares, tales como el de Dominica, al parecer, la responsabilidad de pagar los gastos de ese examen recae sobre el trabajador. En otras memorias, tales como las de Belice, Hong Kong, Israel y Mauricio, se indicó que la responsabilidad de garantizar los costos del examen médico recae sobre el empleador o la persona encargada del reclutamiento. Kenya señaló la existencia de una disposición, según la cual, todo inmigrante que se niegue a someterse a un examen de salud será multado con 20.000 chelines y/o condenado a una pena privativa de libertad de hasta un año. Si bien el artículo 5, a) del Convenio establece la obligación de un examen médico en el momento de la salida y de la llegada al país de empleo, la Comisión considera que tales sanciones no son compatibles con el espíritu, sino con la letra del Convenio.

229. Más arriba se señaló (párrafo 107) que los Estados no pueden excluir de las disposiciones de los convenios a ninguna categoría de migrantes, salvo las que se mencionen de manera explícita en dichos convenios. En cuanto a la disposición relativa al examen médico que ha de efectuarse antes de la salida, parece plantear algunos problemas para algunos gobiernos que informaron que sólo lo garantizan, como en el caso de Hong Kong⁽¹³⁰⁾ para a los trabajadores reclutados para efectuar trabajos manuales en el extranjero y para los nacionales que emigran con contratos de corta duración, o, como en el caso particular de Granada⁽¹³¹⁾ y Guyana, para los trabajadores reclutados en virtud de acuerdos celebrados bajo el control gubernamental. Al parecer, en los países de inmigración se plantean problemas similares para garantizar el examen médico a la llegada. Esta cuestión se examinará más abajo.

230. En la información presentada por los gobiernos, por regla general, no se menciona si los miembros de las familias de los trabajadores migrantes con derecho a acompañarlos hasta el país de inmigración también tienen que someterse a un examen médico. Chipre⁽¹³²⁾ y Malasia indicaron que se practican exámenes médicos en el caso de todos los migrantes, y no exclusivamente en el caso de los trabajadores migrantes.

231. En el párrafo 14, 4), de la Recomendación núm. 86 se prevé que «En todo lo posible, los trabajadores que deseen emigrar deberían, antes de dejar el país de emigración, ser examinados, a los efectos de la selección profesional y médica, por un representante de la autoridad competente del territorio de inmigración». Un número reducido de países de inmigración, con inclusión de Francia⁽¹³³⁾, informó que destaca funcionarios en países de emigración para asegurarse de que los exámenes médicos se lleven a cabo de acuerdo con las normas del país que emplea a los trabajadores.

232. Pocos países, entre ellos Belice⁽¹³⁴⁾, informaron haber adoptado otras iniciativas para velar por que los trabajadores migrantes gocen de una protección médica adecuada y de buenas condiciones de higiene en el momento de la salida, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5, b), del Convenio núm. 97. La información proporcionada indica que, en términos generales, la inspección médica de los migrantes antes de la salida no plantea mayores problemas ni para los Estados de emigración ni para los trabajadores directamente interesados.

D. Otras medidas para facilitar la salida de los migrantes

233. Además de las medidas señaladas anteriormente, los gobiernos proporcionaron poca información sobre otras medidas destinadas a facilitar la salida de los trabajadores migrantes. No obstante, cabe señalar algunas iniciativas.

234. Varios Estados informaron que prestan asistencia a sus nacionales reclutados para trabajar en el extranjero a fin de asegurarse de que se cumplen debidamente las formalidades administrativas necesarias. Algunos, tales como Mauricio⁽¹³⁵⁾ y