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Conferencia Internacional del Trabajo
87.a reunión  1999

Informe V (1)

La protección de la maternidad
en el trabajo

Revisión del Convenio sobre la protección de la maternidad (revisado), 1952 (núm. 103) y de la Recomendación sobre la protección de la maternidad, 1952 (núm. 95)

Quinto punto del orden del día

Oficina Internacional del Trabajo  Ginebra

 

Indice

Prefacio

Gráficos

Cuadros

Prefacio

En su 268.a reunión (marzo de 1997), el Consejo de Administración de la Organización Internacional del Trabajo decidió inscribir la revisión del Convenio sobre la protección de la maternidad (revisado), 1952 (núm. 103), y de la Recomendación sobre la protección de la maternidad, 1952 (núm. 95), en el orden del día de la 87.a reunión (1999) de la Conferencia Internacional del Trabajo. En consecuencia, se ha elaborado este informe sobre la legislación y la práctica para facilitar la discusión en la Conferencia.

La protección de la maternidad de las mujeres en el trabajo ha tenido una importancia fundamental para la Organización Internacional del Trabajo desde su fundación en 1919. El Convenio sobre la protección de la maternidad, 1919 (núm. 3) estuvo entre los primeros instrumentos que se adoptaron. En 1952, este Convenio fue revisado para tener en cuenta la evolución de la legislación y de la práctica nacionales, especialmente en el dominio de la seguridad social. Desde 1952 se ha producido una evolución muy profunda en la participación de las mujeres en la fuerza de trabajo, y se ha avanzado hacia un compromiso cada vez mayor para eliminar la discriminación en el empleo. Pero aunque todo ello pone de relieve la protección de la maternidad en el trabajo, no ha tenido como consecuencia demasiadas ratificaciones, ni en el caso del Convenio núm. 3, ni en el del Convenio núm. 103. En efecto, en junio de 1997, sólo 36 países habían ratificado el Convenio sobre la protección de la maternidad (revisado), 1952 (núm. 103), y otros 17 países habían ratificado el Convenio sobre la protección de la maternidad, 1919 (núm. 3).

Este informe esboza y evalúa las disposiciones fundamentales de la legislación en los Estados Miembros de la OIT que brindan una protección de la maternidad a las mujeres cuando su vida labo-ral coincide con su edad de procrear. Asimismo, aporta ejemplos de prácticas que ilustran cómo la protección de la maternidad que se ofrece a las mujeres puede estar por encima o por debajo de la que dispone la legislación.

El capítulo 1 destaca la evolución que se ha producido desde 1952 en los Estados Miembros de la OIT, y cómo esta evolución reclama un nuevo examen de la protección de la maternidad en el empleo. Se han incrementado mucho los índices de participación de las mujeres en los mercados de trabajo de todo el mundo, y ello ha reforzado las funciones económicas de las mujeres en la sociedad y en la familia. En muchos países, las mujeres han empezado a ver en la legislación que protege la maternidad un medio de reducir la discriminación en el empleo, que suele fundarse en su función materna, actual o potencial.

El capítulo 2 analiza el ámbito de aplicación de la legislación nacional que protege la maternidad, y se fija en los principales casos de inclusión o exclusión de los Estados Miembros de la OIT. Las diferencias que se observan en el ámbito de aplicación de las diversas legislaciones nacionales sobre la licencia de maternidad, los subsidios en metálico y las prestaciones médicas pueden tener como resultado una cobertura desigual. Aunque es cierto que el panorama general está claramente dirigido a la protección de la maternidad de todas las trabajadoras, siguen existiendo grupos bastante amplios de trabajadoras que quedan al margen.

El capítulo 3 examina las disposiciones que regulan los permisos de maternidad en todos los Estados Miembros. Se describe la duración de la licencia de maternidad, su distribución antes y después del parto, su carácter obligatorio o no obligatorio y sus posibles ampliaciones por enfermedad o por complicaciones del embarazo y del parto. También se advierten ciertas condiciones de atribución del derecho que podrían ser óbice a que una mujer se beneficiase del subsidio normal de maternidad.

El capítulo 4 trata de los derechos fundamentales del contrato de trabajo (que son básicamente la protección ante el despido y el derecho de volver al trabajo) en el caso de las trabajadoras embarazadas y que están criando a sus hijos. Hoy en día el embarazo todavía puede conducir a perder el empleo, y la licencia de maternidad puede no ser una mera interrupción de la actividad laboral sino suponer la terminación del contrato de trabajo. El capítulo trata además de la extensión y de las limitaciones de la protección que brindan las medidas legislativas que se han adoptado en los Estados Miembros.

El capítulo 5 considera la manera en que, en los distintos Estados Miembros de la OIT, se conceden a las mujeres los subsidios en metálico y las prestaciones médicas concomitantes a los permisos de maternidad. Se ponen de relieve las tendencias más recientes de la seguridad social y se discuten las diferencias que existen en el ámbito de aplicación de las prestaciones médicas y los subsidios en metálico. Además, este capítulo examina, a la luz de la práctica actual, la función de los empleadores en el suministro de los subsidios de maternidad.

En el capítulo 6, la atención se centra en las dimensiones relativas a la seguridad y salud profesional de la protección de la maternidad. Se ilustran determinadas consideraciones sobre la salud (que se estiman más importantes) en relación con la reglamentación del tiempo de trabajo y con la prohibición de los tipos de trabajo peligrosos o insalubres durante el embarazo y la crianza de los hijos, y se explican los diversos planteamientos adoptados en los Estados Miembros de la OIT para prevenir la exposición de las trabajadoras a tareas perjudiciales para la salud de la madre y del niño. Finalmente, los aspectos económicos y de salud de la lactancia materna se examinan a la luz de las disposiciones generalizadas en favor de interrupciones de lactancia durante los meses que siguen a la vuelta al trabajo.

El capítulo 7 va más allá de la protección de la función maternal de las mujeres y se fija también en la crianza de los hijos, examinando las disposiciones relativas a los permisos parentales, de paternidad y de adopción en los Estados Miembros de la OIT. Con frecuencia, estos permisos se consideran un medio para ofrecer las mismas oportunidades a hombres y mujeres con vistas a combinar la paternidad o la maternidad y la vida profesional.

La Conferencia Internacional del Trabajo tratará de la cuestión de la revisión del Convenio sobre la protección de la maternidad (revisado), 1952 (núm. 103) siguiendo el procedimiento de doble discusión que estipulan el artículo 10 del Reglamento del Consejo de Administración y el artículo 39 del Reglamento de la Conferencia. Este último artículo requiere que este informe y el cuestionario que lo acompaña se envíen a los gobiernos 18 meses, por lo menos, antes de la apertura de la 87.a reunión de la Conferencia de 1999. Para que la Oficina pueda tener tiempo de examinar las respuestas al cuestionario y preparar un segundo informe, se pide a los gobiernos que remitan sus respuestas de modo que lleguen a la Oficina, en Ginebra, no más tarde del 30 de junio de 1998, puesto que el segundo informe se les ha de enviar cuatro meses, por lo menos, antes de la apertura de la reunión.

La Oficina desea señalar a la atención de los gobiernos el párrafo 1 del artículo 39 del Reglamento de la Conferencia Internacional del Trabajo, en el que se solicita de los gobiernos "que consulten a las organizaciones de empleadores y de trabajadores más representativas antes de completar sus respuestas". Los resultados de estas consultas deberían reflejarse en las respuestas de los gobiernos, a los que se ruega asimismo que indiquen qué organizaciones han sido consultadas.

 

La protección de la maternidad en el trabajo

1

En los últimos cincuenta años, la protección de la maternidad se ha visto jalonada por los progresos de la legislación, la evolución de la práctica en el lugar de trabajo y el aumento de las expectativas sociales en relación con los derechos de las trabajadoras durante sus años de crianza. Pero las ventajas que se han ido obteniendo no han conseguido resolver el problema fundamental que experimentan la mayoría de las mujeres trabajadoras (si no todas) en algún momento de sus vidas profesionales: la desigualdad de trato en el empleo a causa de su función procreadora.

Las mujeres en el trabajo

Esta discriminación se hace más aguda porque cada vez hay más mujeres que pasan una parte cada vez mayor de su vida en un empleo asalariado. Sin duda, uno de los cambios más notables que se han producido en los últimos cincuenta años, ha sido el rápido incremento de la participación femenina en el mercado de trabajo. A nivel mundial, los índices de actividad económica de las mujeres han pasado de un 54 por ciento en 1950 a un 66 por ciento en 1990, y las proyecciones prevén que alcancen casi un 70 por ciento en el año 2010. En las regiones más desarrolladas, el crecimiento ha sido aún más rápido, partiendo de una tasa inicial más baja --de un 47 por ciento-- que previsiblemente pasará del 80 por ciento en el año 2010.

Hace dos generaciones, las mujeres empezaron a ingresar masivamente en la fuerza de trabajo, a principios del decenio de 1920, y muchas de ellas la abandonaron pocos años más tarde para dar a luz y criar a sus hijos. En 1950, la tasa mundial de actividad económica de las mujeres ascendía a un 59 por ciento en el grupo de 20-24 años, bajaba hasta un 54 por ciento en las mujeres con diez años más de edad, se mantenía relativamente constante para los 15 años siguientes y caía rápidamente después de los 49 años. Hacia 1990, la tasa de actividad económica asumió un nuevo modelo mundial, con tasas de ingreso muy elevadas para las mujeres veinteañeras, una participación creciente en el mercado de trabajo de las de entre 30 y 40 años, y una baja a partir de los 50 años. En otras palabras, cada vez hay más mujeres que pasan sus años de crianza de los hijos como trabajadoras asalariadas.

GRAFICO 1. TASAS DE ACTIVIDAD DE LAS MUJERES DEL GRUPO DE EDAD DE 24-25 ANOS CORRESPONDIENTES A 1950,1970, 1990 Y 2010 (MUNDO, RECIONES MAS DESARROLLADAS Y REGIONES MENOS DESARROLLADAS)1

GRAFICO 2. TASAS DE ACTIVIDAD ECONOMICA POR SEXO Y GRUPO DE EDAD CORRESPONDIENTES A 1950.1970,1990 Y 2010 (MUNDO)

En el plano regional han ido apareciendo unos modelos bastante distintos, que denotan la influencia de los diversos niveles de desarrollo económico y actitud cultural ante el papel económico de las mujeres. En 1950, en Europa y América del Norte, las mujeres trabajadoras se distinguían por una tasa de actividad económica relativamente elevada en el grupo de edad de los 20 y pocos años, con una segunda punta, ya más baja, en los 40 años y tasas bastante inferiores durante los años de crianza de los hijos. Pero en los dos decenios pasados, este modelo ha sido en gran parte reemplazado por otro, que muestra un ingreso muy fuerte en la fuerza de trabajo a los 20 años y una continua alza hasta los 40 años, con lo que se parece cada vez más al modelo que caracteriza al empleo masculino.

GRAFICO 3. TASAS DE ACTIVIDAD ECONOMICA DE LAS MUJERES POR GRUPO DE EDAD CORRESPONDIENTES A 1950. 1970, 1990 Y 2010 (EUROPA Y AMERICA DEL NORTE)

En 1950, en América Latina y las Antillas, la tasa más elevada de actividad económica de las mujeres era de un 27 por ciento para el grupo de edad de 20-24 y bajaba hasta un 21 por ciento durante el resto de los años de crianza. También en 1950 en Oceanía, la tasa de actividad, inicialmente elevada, de un 64 por ciento para las edades de 15-19 años, bajaba bruscamente a medida que las mujeres entraban en sus años de crianza, para no pasar ya de un 27 por ciento después de la edad de 30 años. Ambas regiones han visto duplicarse las tasas de actividad de las mujeres y (en algunos grupos de edad) casi se han triplicado en los últimos 40 años. En estas regiones hay cada vez más mujeres que pasan más tiempo de sus años de crianza en un trabajo retribuido.

GRAFICO 4. TASAS DE ACTIVIDAD ECONOMICA DE LAS MUJERES POR GRUPO DE EDAD CORRESPONDIENTES A 1950, 1970, 1990 Y 2010 (AMERICA LANTINA Y LAS ANTILLAS Y OCEANIA)

Africa y Asia presentan un modelo distinto en las tasas de actividad de las mujeres, que se mantiene elevado a lo largo de toda su vida y que ha evolucionado relativamente poco desde 1950. No obstante, se espera un aumento de la participación en el año 2010, fecha en que las mujeres africanas mantendrán previsiblemente unas tasas de actividad comprendidas entre un 60 y un 67 por ciento a lo largo de sus años más propensos a la crianza, y las tasas de las mujeres asiáticas aumentarán de forma continua desde un 67 por ciento en el grupo de edad de 20-24 años hasta un 75 por ciento en el grupo de edad de los 30-39 años.

GRAFICO 5. TASAS DE ACTIVIDAD ECONOMICA DE LAS MUJERES POR GRUPO DE EDAD CORRESPONDIENTES A 1950, 1970, 1990 Y 2010 (AFRICA Y ASIA)

El tópico de que los hombres mantienen a las mujeres y a los niños está actualmente superado, y en todo el mundo la mayor parte de los hogares depende ya de dos sueldos para mantener un nivel de vida adecuado. En muchos países, los ingresos de las mujeres resultan fundamentales para la supervivencia de las familias. Un estudio reciente ponía de manifiesto que un 59 por ciento de las trabajadoras europeas y un 55 por ciento de sus homólogas de los Estados Unidos aportaban la mitad o más de los ingresos del hogar familiar, y que en Europa una de cada cuatro mujeres aporta la totalidad de los ingresos del hogar2. En la India, se estima que 60 millones de personas están viviendo en hogares mantenidos por mujeres. En todo el mundo, las mujeres aportan la principal fuente de ingresos en un 30 por ciento de los hogares, mientras que la gran mayoría de los hogares dirigidos por hombres cuentan con miembros femeninos que contribuyen con su trabajo, sus ingresos y otras formas de apoyo3.

¿Cuáles son las consecuencias de esta evolución? En primer lugar, el número de mujeres que trabajan en sus años de crianza está aumentando, una realidad que hace aún más imperativa la adecuada protección de la maternidad. Actualmente, los permisos de maternidad y la atención médica no sólo son fundamentales para que las mujeres mantengan o recobren la salud y puedan volver al trabajo, sino que además se ha hecho indispensable (para el bienestar de la madre, del hijo y de toda la familia) suplir los ingresos que corresponden a sus períodos de permiso.

En segundo lugar, como ganar conjuntamente los ingresos del hogar se ha ido convirtiendo en norma habitual, la discriminación en el empleo en función de una maternidad actual o potencial tiene también consecuencias para el conjunto de la sociedad. Ciertamente, la situación positiva a la que nos hemos referido antes no puede disimular una realidad subyacente bastante preocupante. En todo el mundo, las mujeres que quedan embarazadas se encuentran ante la amenaza de perder su trabajo, ver interrumpidos sus ingresos y tener que hacer frente a diversos peligros para su salud, por las escasas precauciones que se adoptan para defender su empleo y los derechos que de él se derivan. La evolución de su situación ha sido muy lenta. En los albores del nuevo siglo, los gobiernos y los interlocutores sociales tienen que abordar el hecho de que la protección de la maternidad sigue estando poco asegurada para un gran número de trabajadoras. Seguimos haciendo frente al desafío de proteger la salud, asegurar el empleo y brindar un nivel razonable de ingresos a las trabajado- ras, antes y después del parto. Tenemos una importante labor ante nosotros.

La maternidad segura: un desafío mundial

La mayor parte de los 200 millones de embarazos que se producen cada año en el mundo terminan felizmente con el nacimiento de un niño vivo de una madre sana. En los últimos decenios se han llevado a cabo muchos esfuerzos para incrementar las expectativas generales de salud de las mujeres y para mejorar los índices de supervivencia de los niños. Todo ello ha tenido como resultado que entre 1970 y 1994, la esperanza de vida femenina aumentó, al tiempo que la tasa total de fertilidad declinaba en todas las regiones del mundo4. Las tasas de mortalidad infantil entre 1960 y 1994 disminuyeron también bruscamente en los tres quintos de los Estados árabes (pasando de 166 a 67 por cada 1.000 nacimientos), en un 70 por ciento en Asia oriental (de 146 a 41), en un 65 por ciento en América Latina y el Caribe (de 107 a 38), en más de la mitad en Asia meridional (de 163 a 73) y en más de un 40 por ciento en Africa subsahariana (de 166 a 97)5. Estos progresos han coincidido con un aumento de los índices de empleo de las mujeres.

A pesar de todas estas mejoras, las tasas de mortalidad maternal e infantil siguen siendo demasiado altas, y es muy significativo que las diferencias entre las tasas de mortalidad infantil entre países ricos y países pobres sean mayores que las que puedan registrarse en cualquier otro indicador de la salud pública. De las más de 500.000 muertes derivadas de la maternidad que se registran cada año, se estima que un 99 por ciento se producen en los países en desarrollo6. En el plano mundial, la tasa de mortalidad derivada de la maternidad se estima actualmente en 416 por 100.000 nacimientos, 31 por 100.000 para los países industrializados y 1.030 por 100.000 para los países menos desarrollados7. En 1989, el riesgo medio de morir por causas relacionadas con el embarazo se situaba entre el 1 por 15 y el 1 por 50 en el mundo en desarrollo, que se puede comparar con un riesgo que en los países desarrollados oscilaba entre el 1 por 4.000 y el 1 por 10.000.

Por más impresionantes que sean, estas cifras no son más que la punta del iceberg, puesto que sólo incluyen las muertes oficialmente consignadas y, por lo tanto, sólo se refieren a una parte más o menos amplia del número total. Tampoco se refieren a los millones de mujeres que sufren unas secuelas agudas o crónicas en su salud a causa de complicaciones mal cuidadas del embarazo y el parto. Cada año se producen unos 20 millones de casos de morbilidad materna grave. Y, aunque las tasas de mortalidad infantil hayan disminuido claramente en los últimos decenios, sigue siendo cierto que cada año hay unos 4 millones de niños que mueren en su primer mes de vida, de los que dos tercios mueren ya en su primera semana8.

Sobre este sombrío telón de fondo de unos sufrimientos humanos tan extendidos como susceptibles de prevención, destacará con más claridad la perspectiva en que cabe situar un convenio internacional que trate de fomentar la protección de la maternidad.

La proporción de mortalidad y morbilidad maternas que afecta a las mujeres empleadas en el sector estructurado no se conoce con exactitud, pero algunos observadores advierten que las mujeres que conservan sus empleos durante su embarazo, disfrutan de un permiso de maternidad y se reintegran normalmente al trabajo después de este permiso son mucho menos propensas a las posibles consecuencias negativas en su embarazo, por su mejor control de los recursos económicos y por sus mayores facilidades de acceso a las atenciones médicas prenatales, de convalecencia y puerperales. Ciertamente, el fortalecimiento de los derechos de empleo para evitar los despidos por causa de embarazo y para asegurarse bien de que los permisos por maternidad no conduzcan a una terminación discriminatoria del empleo se considera un elemento fundamental de la protección de la maternidad.

Igualdad en el empleo: proclamada en todas partes
y no realizada plenamente en ninguna

Aunque las tasas de empleo femenino hayan aumentado en varias regiones del mundo, la calidad de estos empleos sigue siendo bastante inferior a la de los empleos de los hombres. Comparadas con los hombres, las mujeres aún tienen que soportar unas normas de contratación desiguales, como desiguales son sus oportunidades de formación y readaptación, las retribuciones que perciben por un trabajo de igual valor y sus perspectivas de ascenso. Tienen también más probabilidades de sufrir desempleo y pobreza9.

Estas desigualdades son tan notorias que más de 150 países han aceptado la obligación interna de adoptar las oportunas medidas para eliminar la discriminación contra las mujeres en el terreno del empleo, garantizando especialmente, entre otros, "el derecho a las mismas oportunidades de empleo, inclusive a la aplicación de los mismos criterios de selección [...]; el derecho a elegir libremente profesión y empleo, el derecho al ascenso, a la estabilidad en el empleo y a todas las prestaciones y otras condiciones de servicio, y el derecho a la formación profesional y al readiestramiento [...]; el derecho a igual remuneración [...] y a igualdad de trato con respecto a un trabajo de igual valor"10.

Además, varias importantes conferencias internacionales han puesto de relieve la necesidad de eliminar la discriminación de género en el empleo, entre ellas la Cumbre Mundial sobre Desarrollo Social (Copenhague, 1995)11 y la Cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer (Beijing, 1995)12. La Conferencia Internacional sobre la Población y el Desarrollo (El Cairo, 1994) hizo un llamamiento específico en favor de la eliminación de "las prácticas discriminatorias de los empleadores contra la mujer, tales como las que exigen prueba del uso de anticonceptivos o la declaración del embarazo"13.

La contratación discriminatoria en función de una maternidad potencial o actual puede entrañar unas prácticas que interfieran en la vida privada de las trabajadoras. En ciertos países, los empleadores pueden exigir una prueba de embarazo negativa, un examen ginecológico o un certificado médico de esterilización como condición previa para el empleo. Por ejemplo, la Comisión de Expertos de la OIT, informando sobre la aplicación del Convenio sobre la discriminación (empleo y ocupación), 1958 (núm. 111), toma nota de una memoria presentada, de la que se deduce que en un país determinado "numerosos empleadores, impunemente, pedían a las mujeres que buscaban empleo o deseaban conservarlo que presentaran certificados que atestiguaran su esterilización"14. En ciertos países, la eliminación de tales prácticas se ha convertido en objeto de legislación activa. Por ejemplo, el Brasil ha promulgado recientemente una ley que impone penas muy graves a los empleadores que exijan un certificado de esterilización como condición previa al empleo15. Colombia ha publicado también una resolución por la que se restringe el derecho de los empleadores a exigir pruebas de embarazo a las demandantes de empleo que soliciten trabajos o tareas en las que el embarazo pudiera constituir un riesgo16. El Ministerio de Trabajo de Chile ha preparado un proyecto de ley que prohibirá a los empleadores solicitar certificados médicos para establecer que no se esté embarazada en el momento de la contratación o exigiendo un compromiso de la empleada en el sentido de que no quedará embarazada durante su contrato17.

En algunos países, durante el proceso de selección, los empleadores se interesan por las intenciones de las candidatas respecto a posibles embarazos. A veces se hacen preguntas indiscretas sobre su actividad sexual o si utilizan medios de control de la natalidad18. Algunos países están haciendo esfuerzos para poner fin a tales prácticas. Por ejemplo, en el Reino Unido, la Comisión de Igualdad de Oportunidades ha publicado un repertorio de recomendaciones prácticas para la eliminación de la discriminación sobre la base del sexo y del matrimonio, y para el fomento de la igualdad de oportunidades en el empleo. El repertorio recomienda que las preguntas de las entrevistas se relacionen con las exigencias del puesto de trabajo y que "las preguntas sobre los planes de matrimonio o las intenciones de planificación familiar no deberían ser formuladas, puesto que podrían interpretarse como una muestra de prejuicio contra las mujeres. Las informaciones necesarias para los archivos de personal pueden ser recopiladas después de haber hecho la oferta de trabajo"19.

Una vez contratadas, las mujeres tienen que hacer frente a una posible pérdida de su empleo si quedan embarazadas y su embarazo es conocido. Al parecer, se dan terminaciones de la relación de trabajo por causa de embarazo, incluso en los países en que la ley prohíbe esta práctica20. En el Reino Unido, más de una sobre ocho de las encuestas recibidas por la Comisión de Igualdad de Oportunidades se refería a despidos por causa de embarazo21. En España, la Unión General de Trabajadores (UGT) observa que algunos empleadores despiden o no renuevan los contratos de las mujeres encintas y en ciertas situaciones ofrecen contrato indefinido de trabajo a las trabajadoras temporales que previamente renuncian al derecho de tener un hijo. Se declara que esto ocurre a pesar de que ya han entrado en vigor nuevos procedimientos de demanda en favor de las víctimas de este tipo de discriminación22.

La vulnerabilidad de las trabajadoras al despido durante su ausencia del trabajo por licencia de maternidad sigue siendo una preocupación actual. Según los datos de la Dirección General de la Fiscalía del Estado y de la Inspección del Trabajo de la Federación de Rusia, en los últimos años ha aumentado significativamente el número de violaciones de los derechos laborales de las mujeres. Es un hecho corriente el despido improcedente de mujeres durante su ausencia del trabajo por licencia de maternidad, o durante su período de crianza, especialmente cuando las empresas se reestructuran o cambian de titularidad23. El despido durante la licencia de maternidad está prohibido en los Convenios sobre la protección de la maternidad (núms. 3 y 103), y el período de protección se amplió en la Recomendación núm. 95, según la cual debería comenzar a contarse a partir del día en que el empleador haya sido notificado, por medio de un certificado médico, del embarazo de esa mujer, y debería ser prolongado por lo menos hasta un mes después de la terminación del período de descanso de maternidad.

Las mujeres que se reincorporan a sus puestos de trabajo tras el período de licencia por maternidad tienen que hacer frente a la tarea de conciliar sus vidas profesionales con sus nuevas funciones familiares. La mayor parte de ellas tendrán que cargar con las fatigas de una doble jornada pues, tras cumplir todas las exigencias de su trabajo, tendrán que ocuparse de la crianza de sus hijos. Algunas de ellas descubrirán también que su vuelta al trabajo es recibida con resentimiento por parte de sus compañeros, o con un trato desfavorable por parte de sus empleadores24. Un estudio reciente sobre 793 trabajadoras chilenas que se reincorporaban a su trabajo tras una licencia de maternidad llegó a la conclusión de que un 24 por ciento de ellas habían experimentado algún tipo de trato negativo. Con frecuencia, se las trasladaba a puestos inferiores, perdían su empleo, eran víctimas de agresiones verbales o de aislamiento social y se les hacía el vacío25.

Las mujeres que ocupan puestos profesionales pueden verse, de manera directa o subrepticia, colocadas en unos destinos laborales de categoría inferior y que les ofrezcan menos oportunidades de ascenso. Se les ponen dificultades indirectas (desde reuniones a horas intempestivas hasta dar por supuesto que no les interesan determinadas tareas o misiones delicadas) que, en la práctica, pueden evitar una plena reintegración a su puesto de trabajo, con el resultado de que algunas mujeres renuncien a sus legítimas ambiciones y se resignen a unas perspectivas de empleo inferiores a las que podían aspirar por sus calificaciones. Las oportunidades de carrera perdidas representan no sólo una pérdida económica a largo plazo para las mujeres y sus familias sino, en términos acumulativos, una tremenda pérdida de contribuciones potenciales de las mujeres al crecimiento económico26. La discriminación sobre la base de la maternidad resulta cara: para las mujeres, para sus familias y para la sociedad entera.

La protección de la maternidad: una condición dela igualdad

En los últimos cincuenta años, el principio de igualdad entre hombres y mujeres se ha implantado firmemente en las constituciones y legislaciones nacionales de los países de todo el mundo. Su formulación en un texto legal ha obligado a repensar en profundidad la condición jurídica de las mujeres, su papel en la sociedad y su contribución a la economía. La formulación de este principio ha generalizado el reconocimiento de que la situación de las mujeres en el empleo puede depender menos de las medidas de protección que de la igualdad de oportunidades y de trato en el lugar de trabajo. Las mujeres necesitan que su trabajo sea retribuido de acuerdo con las tarifas establecidas, sin discriminaciones basadas en el sexo, para fijar la base material de la igualdad. La adopción por la OIT del Convenio sobre igualdad de remuneración, 1951 (núm. 100) y de su Recomendación correspondiente (núm. 90) estableció el principio de la no discriminación entre hombres y mujeres respecto a la remuneración para asegurar la misma retribución por un trabajo de igual valor.

Este principio de no discriminación dio un paso más con la adopción del Convenio sobre la discriminación (empleo y ocupación), 1958 (núm. 111), y de su correspondiente Recomendación (núm. 111). En su artículo 1, se define el término "discriminación", que comprende

En su artículo 2, todo Miembro para el cual este Convenio se halle en vigor se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto.

Desde la adopción de este Convenio, se ha producido un cambio gradual en la legislación social y laboral que rige el empleo de las mujeres. Ha tenido lugar un cambio, en el sentido de apartarse de unos planteamientos exclusivamente protectores, dirigidos a limitar la exposición de las mujeres a los peligros de los lugares de trabajo industriales, y aproximarse cada vez más a un enfoque basado en la igualdad de derechos en el empleo y en la eliminación de las prácticas desleales. La legislación protectora que configuró la primera mitad del siglo ha sido examinada de nuevo, puesta en tela de juicio, y -- en algunos casos-- derogada, por sus efectos discriminatorios. Esto incluye la prohibición general del trabajo nocturno de las mujeres, la limitación de las horas de trabajo según el género de las personas y la exclusión de las mujeres de determinadas ocupaciones o actividades a causa de su sexo más que por su capacidad para llevar a cabo sus labores.

En 1975, los Estados Miembros de la OIT adoptaron una Declaración sobre la igualdad de oportunidades y de trato para las trabajadoras, que vinculaba la prohibición de la discriminación contra las mujeres por motivos de embarazo y de maternidad con el derecho a la protección del empleo durante la licencia de embarazo y maternidad, así como las protecciones específicas estipuladas por el Convenio núm. 103. Los párrafos 1 y 3 del artículo 8 de la Declaración disponían lo siguiente:

Por medio de esta declaración, los Estados Miembros de la OIT expresaban su convicción de que la igualdad de oportunidades y de trato para las trabajadoras sólo puede conseguirse por medio de una combinación de medidas jurídicas: la eliminación de la maternidad como fuente de discriminación; la seguridad en el empleo durante el embarazo; el derecho a la licencia de maternidad y a sus beneficios concomitantes, y el derecho a volver al trabajo sin pérdida de los derechos adquiridos. La protección especial aportada a las mujeres trabajadoras durante el embarazo y después del parto no se contemplaba como una excepción a la igualdad de trato, sino más bien como una condición para la no discriminación en el empleo.

El reto al que se enfrentan los Estados Miembros es muy claro: garantizar que en el siglo XXI, la protección de la maternidad consiga el doble objetivo de proteger la salud y garantizar los derechos que se derivan del empleo, para permitir que hombres y mujeres trabajen conjuntamente en pie de igualdad.

Notas

1 Los datos utilizados en los gráficos de este capítulo se han tomado de la obra de la Oficina de Estadística de la OIT: Población económicamente activa, 1950-2010, cuarta edición (Ginebra, 1996 y 1997).

2 H. Wilkinson e I. Briscoe: Parental leave: The price of family values (Londres, DEMOS, 1996), pág. 7.

3 H. O'Connell: Women and the family (Londres, Zed Books, 1994), pág. 67.

4 PNUD: "Agregados de los indicadores de desarrollo humano, por regiones", Informe sobre Desarrollo Humano 1997 (Nueva York-Madrid, 1977), núm. 47, cuadro 10: La mujer y la capacidad.

5 Ibíd., cuadro 8: Tendencias del desarrollo humano.

6 Naciones Unidas: Women: Challenges to the year 2000 (Nueva York, 1991), pág. 20.

7 PNUD, op. cit., cuadro 12: Supervivencia y desarrollo del niño.

8 OMS: Mother-baby package: Implementing safe motherhood in countries. Practical guide, documento núm. WHO/FHE/MSM/94.11 (Rev.1) (Ginebra, 1996), pág. 7.

9 L. L. Lim: More and better jobs for women (Ginebra, OIT, 1996).

10 Este y otros derechos se incluyen en el artículo 11 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer. Con fecha 25 de marzo de 1997, la habían firmado 97 países, y 156 países la habían ratificado o se habían mostrado de acuerdo con la misma.

11 El párrafo 56, b) de la Declaración y Programa de Acción de Copenhague incluye "eliminar la discriminación por razones del sexo [...] en la contratación, los sueldos, el acceso a los créditos, las prestaciones, los ascensos, la promoción de las perspectivas de carrera, la asignación de empleo, las condiciones de trabajo, la seguridad en el empleo, las prestaciones de seguridad social".

12 La Declaración y Plataforma de Acción de Beijing incluía como objetivo estratégico F.5 "eliminar la segregación en el trabajo y todas las formas de discriminación en el empleo". El párrafo 178, c) insta a los Estados Miembros de las Naciones Unidas a "promulgar y hacer cumplir leyes y elaborar políticas aplicables en el lugar de trabajo contra la discriminación por motivo de género en el mercado de trabajo, con especial consideración a las trabajadoras de más edad, en la contratación y los ascensos y en la concesión de las prestaciones de empleo y la seguridad social, así como en lo relativo a las condiciones de trabajo discriminatorias y el hostigamiento sexual; se deben establecer mecanismos para revisar y vigilar periódicamente esas leyes".

13 Programa de Acción de la Conferencia Internacional sobre la Población y el Desarrollo (El Cairo, 5 a 13 de septiembre de 1994), párrafo 4.4, f).

14 Memoria presentada al Senado federal por una comisión parlamentaria conjunta de investigación sobre la incidencia de la esterilización masiva de mujeres en el Brasil, citado por la OIT: Informe de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones, Informe III (Parte 4A), Conferencia Internacional del Trabajo, 80.ª reunión, 1993, pág. 353.

15 Ley núm. 9029 por la que se prohíbe la presentación de un certificado de embarazo o esterilización y otras prácticas discriminatorias para la admisión en el trabajo, de 13 de abril de 1995 (Diario Oficial, núm.73, 17 de abril de 1995, pág. 1).

16 Resolución núm. 3716 del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, por la que se restringe la exigencia de pruebas de embarazo para obtener empleo tanto en el sector público como en el privado, del 3 de noviembre de 1994. Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones: "Observación individual sobre el Convenio sobre la discriminación (empleoy ocupación), 1958 (núm. 111)", en la base de datos ILOLEX 1997 (Ginebra, OIT, febrero de 1995).

17 M. R. Velásquez: "Four workers' reepresentatives speak", Spotlight, núm. 14, junio de 1997, pág.2 (boletín del Programa de Trabajo y Población, Departamento de Políticas de Desarrollo, OIT, Ginebra).

18 Véase, OIT: Protección de los datos personales de los trabajadores. Repertorio de Recomendaciones Prácticas de la OIT (Ginebra, 1997), que declara que "los empleadores no deberían recabar datos personales que se refieran a la vida sexual del trabajador" (párrafo 6.5) y que "sólo deberían recabarse datos médicos de conformidad con la legislación nacional" (párrafo 6.7). Las respuestas inexactas o incompletas a preguntas contrarias a estos principios no deberían quedar sancionadas por una terminación de la relación de empleo ni comportar ningún tipo de medida disciplinaria (párrafo 6.8). Al hacerlo así, el repertorio comparte el punto de vista de la mayoría de los tribunales nacionales que intentan establecer, sobre todo en el caso de los cuestionarios que se utilizan en relación con los procedimientos de selección, que los trabajadores pueden negarse a contestar las cuestiones que sean incompatibles con el repertorio (pág. 37).

19 C. Palmer: Maternity rights (Londres, Legal Action Group, 1996), pág. 26.

20 El Convenio sobre la terminación de la relación de trabajo, 1982 (núm. 158) especifica en su artículo 5 que la ausencia del trabajo durante la licencia de maternidad no constituirá causa justificada para la terminación de la relación de trabajo.

21 "Pregnancy and dismissal", Labour Research (Londres), julio de 1996, pág. 23.

22 OIT: Informe de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones, Informe III (Parte 4A), Conferencia Internacional del Trabajo, 80.ª reunión, 1993, págs. 370-371.

23 Informaciones facilitadas a la OIT por el Ministerio de Trabajo y Desarrollo Social de la Federación de Rusia en marzo de 1997.

24 La Declaración y Plataforma de Acción de Beijing hace un llamamiento para "eliminar las prácticas discriminatorias utilizadas por los empleadores basadas en las funciones reproductivas de la mujer" (párrafo 178, d)).

25 H. Henríquez, V. Riquelme y T. Cárdenas: Las normas que protegen la maternidad en Chile: El comportamiento de las empresas (Santiago, Dirección del Trabajo, Departamento de Estudios, 1996).

26 OIT: Informe sobre el acceso de las mujeres a puestos de dirección (Ginebra, 1997).

 

Ambito de aplicación

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Una trabajadora que queda embarazada se encuentra inmediatamente ante una multitud de problemas relacionados con el empleo. Entre ellos, los más importantes son las consecuencias que tienen para su trabajo el embarazo y su ausencia antes y después del parto. ¿Estará protegida del despido durante el embarazo y el período de descanso? ¿Tendrá derecho a recibir prestaciones en dinero y prestaciones médicas? Si su trabajo exige un esfuerzo físico considerable, ¿estará obligado el empleador a modificar temporalmente las tareas de la trabajadora para adaptarlas a su estado? Las respuestas a estas preguntas se encuentran en la legislación específica que regula las disposiciones relativas a la protección de la maternidad en el país de la trabajadora. La definición del campo de aplicación determinará si la trabajadora reúne las condiciones para poder recibir protección.

Las disposiciones legislativas que definen a qué personas se puede aplicar la protección de la maternidad varían mucho de un país a otro. En el presente capítulo, se examinarán las disposiciones de las legislaciones nacionales que se refieren al ámbito de aplicación a la luz de las que figuran en el Convenio sobre la protección de la maternidad (revisado), 1952 (núm. 103).

Ambito de aplicación del Convenio núm. 103

A efectos del Convenio núm. 103, el término "mujer" comprende "toda persona del sexo femenino, cualquiera que sea su edad, nacionalidad, raza o creencia religiosa, casada o no", y el término "hijo" comprende "todo hijo nacido de matrimonio o fuera de matrimonio" 1 . Al definir así a la "mujer", el Convenio núm. 103 establece el principio de no discriminación con respecto a todas las trabajadoras. Así, el instrumento se aplica sin reserva a todas las mujeres, si están empleadas en cualquier tipo de empresa u ocupación que se especifique en el Convenio.

El ámbito de aplicación que establece el Convenio núm. 103 es bastante amplio. Se aplica a las mujeres empleadas en empresas industriales y en trabajos no industriales y agrícolas, comprendidas las mujeres asalariadas que trabajan en su domicilio 2 . La expresión "empresas industriales" se amplía con una división de estas empresas en cuatro sectores generales, que comprenden las empresas públicas y privadas en cualquiera de sus ramas, e incluyen: las minas e industrias extractivas; las empresas manufactureras y de producción de energía; las empresas de edificación e ingeniería civil; y las empresas de transporte de personas o mercancías por carretera, ferrocarril, vía de agua marítima o interior o vía aérea. La expresión "trabajos no industriales" comprende, a efectos del Convenio, los siguientes tipos de empresa, pública o privada: los establecimientos comerciales; los servicios de correos y de telecomunicaciones; los establecimientos y servicios administrativos cuyo personal efectúe principalmente trabajos de oficina; las empresas de periódicos; los hoteles, pensiones, restaurantes, círculos, cafés y otros establecimientos análogos; los establecimientos dedicados al tratamiento u hospitalización de enfermos, lisiados o indigentes, y los orfanatos; los teatros y otros lugares públicos de diversión; y el trabajo doméstico asalariado efectuado en hogares privados. Así, el Convenio núm. 103 comprende cuatro tipos de empresas industriales y sus ramas y una serie de trabajos ejecutados en diversas empresas no industriales, públicas o privadas, con inclusión de dos tipos de ocupación: las mujeres empleadas en trabajos agrícolas 3 y las mujeres asalariadas que trabajan en su domicilio.

Además de establecer un ámbito de aplicación muy amplio, el Convenio núm. 103 permite a los países hacer determinadas excepciones. Permite que los países exceptúen de la aplicación del Convenio a las empresas en las que solamente estén empleados los miembros de la familia del empleador 4 y autoriza a los Estados Miembros a prever otras cinco excepciones en el momento de su ratificación: ciertas categorías de trabajos no industriales; los trabajos ejecutados en las empresas agrícolas, salvo los ejecutados en las plantaciones; el trabajo doméstico asalariado efectuado en hogares privados; las mujeres asalariadas que trabajan en su domicilio; las empresas de transporte por mar de personas y mercancías. Si un Miembro formula una declaración en la que se prevean excepciones, deberá presentar informes periódicos relativos a la aplicación del Convenio con respecto a estas categorías excluidas 5 .

Ambito de aplicación en la legislación nacional

Dada la gran variedad de los textos que se refieren a la protección de la maternidad en las diversas legislaciones nacionales, es muy difícil determinar la medida exacta en que dichas legislaciones abarcan las categorías de empresas y trabajos enumerados en el Convenio núm. 103 6 . En muchos países, las principales disposiciones sobre la protección de la maternidad figuran ya en el Código del Trabajo, en cuyo caso hay ya una definición unificada de las personas a quienes se aplican. Pero en otros, las disposiciones relativas a la protección de la maternidad figuran en textos legislativos distintos, que se refieren a aspectos específicos de la protección de la maternidad, como la protección del empleo, la seguridad social, la seguridad y salud y la igualdad de oportunidades, por citar sólo los más corrientes. En tales casos, en cada instrumento legislativo figurará una disposición separada que describa a las personas a quienes se aplican las disposiciones. Si bien el campo de aplicación puede definirse de forma idéntica en los diferentes sistemas legislativos, éste no es siempre el caso. Además, las disposiciones reglamentarias o los acuerdos de negociación colectiva pueden modificar su campo de aplicación.

Las diferencias entre las disposiciones de la legislación pertinente relativas al ámbito de aplicación y la falta ocasional de claridad en las definiciones utilizadas puede dar lugar a lagunas difíciles de valorar en el ámbito de aplicación. Así, en un país determinado, una mujer puede tener derecho a ciertos aspectos de la protección de la maternidad y no a otros. El ejemplo más corriente es el de una mujer empleada que tiene derecho a una licencia de maternidad de conformidad con las disposiciones generales del Código del Trabajo, pero que en cambio no tiene derecho a recibir prestaciones en dinero en virtud del sistema de seguridad social porque el alcance de las prestaciones en dinero es más limitado que el de la licencia de maternidad 7 .

Una encuesta sobre la forma en que la legislación nacional contempla las personas, sectores de actividad y categorías de trabajadores abarcados, muestra que el ámbito de aplicación es bastante más amplio, en muchos países, para incluir las empresas y ocupaciones abarcados por el Convenio núm. 103. No obstante, siguen existiendo problemas importantes en relación con la protección de las mujeres empleadas en el sector de la agricultura, las trabajadoras a domicilio, las trabajadoras domésticas o eventuales, las subcontratadas y las temporeras.

Personas protegidas

En algunos países, las disposiciones en materia de maternidad de la legislación nacional se aplican a todas las mujeres empleadas, aunque hay restricciones importantes en relación con la edad, residencia y nivel de ingresos.

El término "mujer" suele definirse con amplitud, de modo que coincide con los criterios adoptados en el Convenio núm. 103, pero se han observado ciertas restricciones en la legislación de algunos países. Algunos establecen un límite de edad para tener derecho a las prestaciones, aunque en general estos límites corresponden o son superiores a la edad de procrear. Por ejemplo, así sucede respecto a las condiciones exigidas para poder recibir prestaciones en dinero en Dominica, donde las mujeres de edades comprendidas entre 16 y 60 años pueden beneficiarse de dichas prestaciones; en la República Dominicana, donde pueden beneficiarse de ellas las mujeres de edades comprendidas entre 14 y 60 años; y en Finlandia, donde pueden beneficiarse de las mismas las trabajadoras de edades comprendidas entre 16 y 64 años. El derecho a recibir prestaciones médicas puede también quedar circunscrito a los residentes legales, como se examina en el capítulo 5.

Hay además otras restricciones que pueden aplicarse a las mujeres que reúnen los requisitos prescritos. En países como Sudáfrica, las mujeres cuyo salario sea demasiado elevado pueden quedar excluidas del ámbito de aplicación. En el Paraguay quedan excluidas las mujeres que trabajan en cargos de alta dirección, y en Singapur las mujeres que trabajan en puestos de dirección. En algunos países, el derecho a una licencia de maternidad puede limitarse a un cierto número de embarazos. En ciertos casos, se niegan los derechos de protección de la maternidad a las mujeres embarazadas que no estén casadas 8 .

Aunque a una trabajadora se le apliquen las disposiciones de protección de la maternidad previstas en la legislación nacional, puede que no tenga derecho a recibir prestaciones por existir requisitos de antigüedad en el servicio o unos niveles mínimos de contribución para poder recibir prestaciones de la seguridad social. Con frecuencia, las legislaciones nacionales y los convenios colectivos estipulan períodos de tres a doce meses de empleo para poder tener derecho a recibir prestaciones. Aunque técnicamente no formen parte de las definiciones del ámbito de aplicación, los requisitos de admisibilidad sirven de hecho para reducir el ámbito de aplicación de las disposiciones relativas a la protección de la maternidad. Así, las mujeres que de no existir estos requisitos estarían protegidas, no lo están durante los primeros meses o el primer año de trabajo.

Sectores de actividad económica

Existen pocos ejemplos en las legislaciones nacionales en los que se defina con tanto detalle como en el Convenio núm. 103 el campo que abarcan las empresas industriales y los trabajos no industriales. Si bien a menudo se especifican los tipos de empresas, lo más frecuente es que el ámbito de aplicación se defina conforme a los sectores económicos, públicos o privados.

En muchos países, como Burundi, Chile, Ecuador, Egipto, Haití y Honduras, la protección de la maternidad se aplica tanto a las mujeres que trabajan en el sector público como a las que trabajan en el sector privado, aunque la ley puede también estipular excepciones específicas. En países como Indonesia se utilizan también los términos "empresa pública" y "empresa privada". Estas acotaciones circunscriben el terreno para un ámbito de aplicación amplio, aun cuando en la legislación nacional se contemplen también excepciones.

Las trabajadoras del sector público, entre las que hay funcionarias públicas y otras categorías de trabajadoras empleadas por el gobierno nacional, estatal, provincial o local, suelen estar amparadas por las disposiciones de protección de la maternidad que figuran en una legislación independiente, como ocurre en Ecuador, Grecia, India, Japón, Luxemburgo, Madagascar y Togo. Normalmente, las disposiciones son más favorables que las que se aplican al sector privado. Por ejemplo, las funcionarias públicas pueden tener derecho a una licencia de maternidad más larga o a recibir prestaciones en dinero cuyo monto corresponda a un mayor porcentaje de su salario.

Además de incluir a los sectores público y privado en la definición de las empresas abarcadas, algunos países mencionan específicamente los sectores económicos cuando definen el ámbito de aplicación. Suelen comprender la industria o los establecimientos industriales en general, como en Camboya, Alemania, Líbano y Nepal. Los países enumeran a veces los distintos tipos de industria. En Bangladesh y en la India se incluyen especialmente las fábricas y las minas; en la República del Irán, las minas y la construcción, y en Camboya los medios de transporte. Asimismo, algunos países mencionan específicamente los sectores no industriales. En Ghana, Grecia, India y Japón se incluyen las empresas comerciales. En Ghana quedan comprendidos los servicios administrativos, y en la India los establecimientos que empleen a personas para el circo y demás actuaciones o representaciones.

En la legislación nacional hay pocas exclusiones de sectores económicos, aunque en algunos países las trabajadoras empleadas en el transporte de mercancías y las empleadas en empresas no industriales (como teatros y periódicos) quedan excluidas. En algunos países, quedan también excluidas las mujeres que trabajen en el sector pesquero, excepción que no se menciona específicamente en el Convenio. Pero en general, en casi todos los países las legislaciones nacionales contienen disposiciones relativas a la protección de la maternidad destinadas a mujeres empleadas en empresas industriales y no industriales del sector privado.

Agricultura

Las trabajadoras del sector agrícola están específicamente amparadas en países como Bahrein, Belice, Camboya, República Checa, Ghana, Guinea-Bissau, República Islámica del Irán, Italia, Líbano, Grecia, Hungría y Madagascar, aunque a menudo esta protección se estipula en otra ley. En algunos países (como en Angola y Egipto) sólo se garantiza la protección de las trabajadoras ocupadas en actividades agrícolas con carácter permanente. En la India se incluye a las trabajadoras agrícolas empleadas en plantaciones, y en Nepal y Pakistán a las que trabajan en plantaciones de té. En los últimos años, en algunos países (como Argentina, Ecuador y Portugal) se ha ampliado el campo de aplicación de la protección de la maternidad a las trabajadoras ocupadas en labores agrícolas.

Sin embargo, en muchos países como Bolivia, Brasil, Dominica, El Salvador, Lesotho, Perú, Filipinas, Arabia Saudita, Sudán, Swazilandia, República Arabe Siria, Turquía y Yemen las disposiciones no se aplican a las agricultoras. Esta exclusión de las agricultoras puede afectar a un elevado porcentaje de la mano de obra femenina en países en los que una elevada proporción de la población trabaja en el sector agrario. Por ejemplo, un 28 por ciento de las mujeres trabajadoras de Bolivia trabaja en la agricultura; en Brasil, un 10 por ciento; en Lesotho, un 86 por ciento; en Perú, un 26 por ciento; en Filipinas, un 34 por ciento; en Arabia Saudita, un 16 por ciento; en Sudán, un 84 por ciento; en Swazilandia, un 74 por ciento; en la República Arabe Siria, un 60 por ciento; en Turquía, un 84 por ciento; en Yemen, un 45 por ciento 9 . La exclusión de las agricultoras del ámbito de aplicación de la protección de la maternidad supone que muchas mujeres están desprotegidas.

Tipos de empresa

A veces, las legislaciones nacionales utilizan las características de las empresas para definir el campo de aplicación. El volumen de la empresa constituye una de estas características, en consideración de las dificultades que puedan tener los pequeños empleadores para cumplir con la ley. Según un estudio de los empleadores del Reino Unido, cuatro de cada diez establecimientos con menos de 25 empleados experimentan dificultades en suplir las labores realizadas por una mujer ausente del trabajo por licencia de maternidad, frente a dos de cada diez establecimientos con un número de empleados que oscila entre 25 y 499 y menos de uno en diez establecimientos con más de 500 empleados 10 . En los Estados Unidos, la ley de 1993 sobre licencia por motivos familiares y médicos (Family and Medical Leave Act) se aplica sólo a las empresas que cuenten con 50 o más empleados dentro de un radio de 75 millas, mientras que la ley de 1964 sobre derechos cívicos (Civil Rights Act), que prohíbe la discriminación contra las mujeres por motivos de embarazo, se aplica sólo a las empresas que cuenten con 15 o más empleados.

En algunos países quedan excluidas las empresas que empleen a un número de empleados inferior a un límite determinado. Así, en la India no están comprendidos los establecimientos comerciales que empleen a menos de diez empleados; en Myanmar y Nepal tampoco lo están las empresas industriales de ese volumen; y en Jordania, República de Corea y Kuwait no están abarcadas las empresas que empleen a menos de cinco empleados. Los criterios fundados en el volumen de la empresa pueden, efectivamente, excluir del ámbito de aplicación a muchas mujeres empleadas, en función de su distribución en el mercado laboral. Por ejemplo, en la República de Corea, un 65 por ciento de las mujeres empleadas trabajan en empresas que emplean a menos de 5 trabajadores 11 , mientras que se conceden licencias y prestaciones a las trabajadoras de las empresas que empleen a 5 o más trabajadores permanentes.

En la definición del ámbito de aplicación pueden figurar otras características de la empresa, como su carácter religioso o benéfico, como ocurre en Camboya, o si la empresa es familiar. En muchos países, como en la República Dominicana, Guayana, Haití, Iraq, Japón, Jordania, Granada, México, Myanmar, Pakistán, Santa Lucía, la República Unida de Tanzanía, Túnez y Uganda, las legislaciones excluyen a las empresas en que están empleados miembros de la misma familia. Algunas veces, la exclusión se limita a los trabajadores de la familia empleados por un cónyuge o progenitor, como en el Estado de Nueva Gales del Sur en Australia, o a miembros de la familia que viven en el mismo hogar, como en la República de Corea.

Categorías de trabajadoras

Además de definir el ámbito de aplicación en función del sector y las características de las empresas en que trabajan las mujeres, algunas legislaciones nacionales tienen en cuenta la categoría a la que pertenece la trabajadora o el tipo de trabajo que lleva a cabo. Las legislaciones nacionales mencionan específicamente varias categorías de trabajadoras a las que se aplica dicha legislación, como las acróbatas, actrices, artesanas, artistas, atletas, trabajadoras domésticas, trabajadoras a domicilio, intelectuales, trabajadoras de seguros, obreras y trabajadoras manuales, profesionales liberales (como médicas y abogadas), representantes, empleadas públicas, taxistas y determinadas profesionales no especificadas que puedan figurar en la reglamentación jurídica.

Quedan específicamente excluidas diversas categorías de trabajadoras, como las que se dedican a la pesca y a la caza con trampas en el Territorio del Noroeste del Canadá, trabajadoras a domicilio, trabajadoras domésticas, vendedoras, trabajadoras a las que no se les aplican los acuerdos de negociación colectiva y trabajadoras a tiempo parcial. Los grupos más importantes son las trabajadoras a tiempo parcial, las trabajadoras a domicilio y las trabajadoras domésticas.

Las mujeres constituyen un porcentaje elevado de la mano de obra que trabaja a tiempo parcial. En los países de la OCDE, la proporción de mujeres empleadas a tiempo parcial era, en 1995, de un 63 por ciento en Grecia; de un 69 por ciento en Canadá; de un 70 por ciento en el Japón; de un 74 por ciento en Australia y de un 88 por ciento en Bélgica. La mujeres ocupadas en trabajos a tiempo parcial eran un 8 por ciento de todas las mujeres empleadas en Grecia; un 28 por ciento en el Canadá; un 35 por ciento en el Japón; un 43 por ciento en Australia y un 30 por ciento en Bélgica 12 . Ese mismo año, un 85 por ciento de los trabajos adicionales netos ocupados por mujeres en la Unión Europea eran puestos de trabajo a tiempo parcial 13 . Aunque las trabajadoras a tiempo parcial ya están implícitamente incluidas en el Convenio núm. 103 (si están empleadas en los sectores u ocupaciones a los que se aplica el convenio), el Convenio sobre el trabajo a tiempo parcial, 1994 (núm.175) estipula específicamente que los países ratificantes deberán asegurarse de que los trabajadores a tiempo parcial disfruten de unas condiciones equivalentes a las de los trabajadores a tiempo completo en situación comparable en relación con la protección de la maternidad, entre otras cosas, quedando entendido que las prestaciones en dinero podrán determinarse proporcionalmente a la duración del tiempo de trabajo o a los ingresos.

Las disposiciones de las legislaciones nacionales relativas a la protección de la maternidad suelen incluir en su campo de aplicación a las trabajadoras a tiempo parcial. A veces, la ley especifica que estas disposiciones se apliquen a las trabajadoras a tiempo parcial, como en Côte d'Ivoire, República Checa, Cuba y Granada. Aunque las trabajadoras a tiempo parcial no se excluyan expresamente 14 , puede que les resulte difícil reunir los requisitos exigidos para tener derecho a recibir prestaciones. A las trabajadoras a tiempo parcial les lleva mucho más tiempo cumplir las condiciones que se basan en criterios de antigüedad en el servicio o en períodos mínimos de contribución que a los trabajadores a tiempo completo. Por ejemplo, en España, una trabajadora tiene que trabajar durante 180 días para tener derecho a recibir prestaciones. Dado que la jornada laboral se calcula en ocho horas, una trabajadora a tiempo parcial necesitará trabajar más días para alcanzar el umbral mínimo establecido. De esta forma, muchas trabajadoras pueden quedar fuera del alcance de las disposiciones previstas en materia de protección de la maternidad.

Los cambios en las estructuras de las empresas y en las condiciones del mercado laboral han dado lugar, en los últimos 20 años, a un incremento del trabajo a domicilio. Normalmente se entiende por trabajadores a domicilio aquellos trabajadores que producen bienes o servicios para un empleador en un lugar elegido por el propio trabajador, normalmente su propio hogar. Los estudios realizados indican que hay un elevado porcentaje de mujeres entre los trabajadores a domicilio: en Alemania, Grecia, Irlanda, Italia, el Japón y los Países Bajos oscila entre un 90 y un 95 por ciento 15 . Un estudio centrado en la industria de la confección en Australia mostraba que un 95 por ciento de los trabajadores a domicilio eran mujeres. En los países en desarrollo, los porcentajes de mujeres que trabajan a domicilio son también muy altos. En la India, casi un 90 por ciento (es decir, cerca de dos millones) de las personas que trabajan en la elaboración de los cigarrillos bidi son mujeres. En la industria de la confección brasileña, casi un 90 por ciento de los trabajadores a domicilio son mujeres. En Argelia, un estudio realizado en 1997 indicaba que un 97 por ciento de los trabajadores a domicilio eran mujeres. El Convenio sobre el trabajo domicilio, 1996 (núm. 177) y la Recomendación sobre el trabajo a domicilio, 1996 (núm. 184) disponen que se fomente la igualdad de trato entre los trabajadores a domicilio y los demás trabajadores asalariados en relación con la protección de la maternidad, entre otras cosas.

En varios países, como en Chile, la República Checa, la República Dominicana, Francia, Guinea, Alemania, Hungría e Islandia, las trabajadoras a domicilio están específicamente amparadas por leyes de protección de la maternidad. En Austria y Países Bajos, las leyes en materia de seguridad social cubren a los trabajadores a domicilio cuyos ingresos superan un límite mínimo previsto. Pero en Argentina, Barbados, Filipinas, Swazilandia y Turquía, los trabajadores a domicilio quedan expresamente excluidos. En la mayor parte de los casos, las legislaciones nacionales no se refieren específicamente a los trabajadores a domicilio, que sólo están protegidos si son "empleados" o asalariados pero no cuando son trabajadores o contratistas independientes. Los grupos defensores de los trabajadores a domicilio alegan que, algunas veces, los empleadores contratan a trabajadores a domicilio de forma eventual y no permanente para evitar las obligaciones en concepto de pagos a la seguridad social 16 .

Tanto en los países industrializados como en los países no industrializados, gran parte de los trabajadores domésticos son mujeres. Algunos (como Bélgica, República Dominicana, Ecuador, Fiji, Grecia, Guinea, Honduras, Italia, Jamaica y Marruecos) incluyen específicamente a las trabajadoras domésticas en la legislación que protege la maternidad. En otros países (como Argelia y Santo Tomé y Príncipe) los trabajadores domésticos están protegidos pero en el marco de una legislación distinta. Pero es mucho más frecuente que los trabajadores domésticos sean expresamente excluidos del ámbito de aplicación de la ley, como ocurre en Angola, Argentina, Camboya, El Salvador, Egipto, Gambia, Ghana, Guinea-Bissau, Haití, Japón, Jordania, República de Corea, Kuwait, Líbano, Jamahiriya Arabe Libia, Nepal, Perú, Filipinas, Arabia Saudita, Singapur, Islas Salomón, Sudáfrica, Sudán, Swazilandia, República Arabe Siria, Colombia, Turquía, Emiratos Arabes Unidos y Yemen.

Estas exclusiones afectan a veces a un número importante de mujeres. En Filipinas, 766.200 trabajadores, en su mayor parte mujeres, estaban empleados como trabajadores domésticos en 1995 17 .

En los últimos años ha aumentado el número de mujeres empleadas como trabajadoras eventuales, subcontratadas y temporeras. Por ejemplo, en 1995, en el Reino Unido, 770.000 mujeres (un 8 por ciento de la mano de obra femenina) describían su trabajo como "no permanente", a base de "contratos de duración determinada", "trabajos temporales mediante agencias de colocación" o "trabajo intermitente" 18 . A veces, esas categorías (trabajadores eventuales, subcontratados y temporales) están contempladas en la ley, como es el caso de los trabajadores subcontratados en Bélgica y de los trabajadores eventuales y temporales en la República Dominicana. En Dominica, la ley es aplicable a los trabajadores temporales a partir de dos semanas de empleo, y en Colombia es aplicable a los trabajadores temporales y eventuales a partir de un mes de empleo.

Pero a menudo estos trabajadores quedan excluidos. En Angola, Austria, Bahrein, Belice, Brasil, Guyana, Haití, Kuwait, Santa Lucía, Islas Salomón, Sudáfrica, Sri Lanka, Viet Nam, Yemen y Zaire se excluye específicamente a los trabajadores eventuales. En Bahrein y Kuwait los trabajadores temporales no están amparados. Aunque no se excluya expresamente a estas categorías de empleados, muchos de ellos no tendrán derecho a recibir protección por no reunir los requisitos exigidos basados en la antigüedad en el servicio o en un período mínimo de contribuciones a la seguridad social.

Hacia un ámbito de aplicación más amplio

A pesar de la gran diversidad de formas en que se articula el ámbito de aplicación dentro de cada país, este estudio de la legislación pone de relieve que en la mayoría de los países las categorías de mujeres protegidas vienen a ser prácticamente las mismas (y a veces más) que las que contempla el Convenio núm. 103, y que su alcance se está ampliando a todas las mujeres empleadas. En general, las mujeres que trabajan en el sector industrial y no industrial y en los sectores público y privado están protegidas. Además, los Estados Miembros de la OIT están ampliando la posibilidad de recibir prestaciones a categorías de trabajadores a las que anteriormente no se les reconocía este derecho. Por ejemplo, las trabajadoras del servicio doméstico están ahora protegidas en Brasil, Jamaica y Portugal; lo mismo ocurre con las trabajadoras del sector agrícola en Argentina, Ecuador y Portugal y con las trabajadoras a tiempo parcial en Côte d'Ivoire, Singapur y España. En algunos países (como Finlandia, Luxemburgo, Portugal, España y Suecia) el derecho a recibir prestaciones se aplica incluso a las trabajadoras independientes. Estas ampliaciones tienen un efecto positivo enorme en las vidas de las trabajadoras.

Sin embargo, todavía existen enormes lagunas respecto del sector agropecuario, así como en lo que respecta a las categorías de trabajadores analizadas anteriormente, en concreto, trabajadores a tiempo parcial, trabajadores a domicilio, trabajadores domésticos y trabajadores temporales, subcontratados y eventuales. Si bien se están colmando estas lagunas, todavía queda mucho por hacer para garantizar que la protección jurídica a la que tienen derecho se aplique verdaderamente. La preocupación expresada por la Conferencia Internacional del Trabajo en la Resolución sobre la igualdad de oportunidades y de trato para los trabajadores y las trabajadoras en el empleo sigue siendo pertinente en la actualidad 19 : "Debería prestarse atención prioritaria, en función de las circunstancias nacionales, a la gradual extensión de la protección de la maternidad a las mujeres de todos los sectores de actividad y a empresas de todo tipo, e incluir en ella a las trabajadoras de carácter ocasional, temporal, a tiempo parcial, a destajo, a las que trabajan en su casa, así como a las trabajadoras familiares y por cuenta propia".

Notas

1 Cuando se revisó el Convenio núm. 3, en el nuevo Convenio (núm. 103) se añadieron los términos "raza o creencia religiosa".

2 El Convenio núm. 103 amplía el campo de aplicación que se había previsto en el Convenio núm. 3, que comprendía "las empresas industriales o comerciales, públicas o particulares, o en sus dependencias", al aplicarse a mujeres empleadas en trabajos no industriales y agrícolas y a las mujeres asalariadas que trabajan en su domicilio.

3 El Convenio relativo a las condiciones de empleo de los trabajadores de las plantaciones, 1958 (núm. 110) contiene también disposiciones en materia de protección de la maternidad, pero su ámbito de aplicación se circunscribe a los trabajadores de las plantaciones, que constituyen un subgrupo de la categoría de trabajadores agrícolas que figura en el Convenio núm. 103.

4 El Convenio núm. 3 contiene una exención similar, redactada en forma algo distinta: los países podrán exceptuar de la aplicación del Convenio a "las empresas en que sólo estén empleados los miembros de una misma familia".

5 De los 34 países que han ratificado el Convenio núm. 103 sólo cuatro han formulado una declaración que prevé excepciones con respecto a estas categorías: Austria (trabajo doméstico), Brasil (trabajo agrícola y doméstico), los Países Bajos (trabajo agrícola y doméstico) y España (empresas de transporte de personas por mar).

6 OIT: Informe de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones, Informe III (Parte IV), Conferencia Internacional del Trabajo, 49.ª reunión, Ginebra, párrafo 65, pág. 218.

7 La posibilidad de tener derecho a la licencia de maternidad sin tener derecho a recibir prestaciones en dinero se refleja claramente en las siguientes disposiciones que definen el ámbito de aplicación y que figuran en el Convenio núm. 103 y en el Convenio sobre la seguridad social (norma mínima), 1952 (núm. 102).

El Convenio núm. 103 se aplica a las mujeres empleadas en todos los sectores y en todos los tipos de ocupación. En cambio, el Convenio núm. 102 especifica las personas protegidas en términos de porcentajes mínimos correspondientes a tres categorías prescritas: 1) categorías prescritas de asalariados que en total constituyan, por lo menos, el 50 por ciento de todos los asalariados; 2) categorías prescritas de la población económicamente activa que en total constituyan, por lo menos, el 20 por ciento de todos los residentes; y 3) categorías prescritas de residentes que en total constituyan, por lo menos, el 50 por ciento de todos los residentes. En los países cuya economía esté aún poco desarrollada y que elijan aplicar el Convenio de forma progresiva, las mujeres que se encuentren dentro de las categorías prescritas de asalariados que en total constituyan, por lo menos, el 50 por ciento de los asalariados de empresas industriales que empleen, como mínimo, a veinte personas están protegidas. Mientras que las esposas de los empleados protegidos pueden percibir prestaciones, las mujeres empleadas que no entren dentro del porcentaje de los asalariados pertenecientes a estas categorías prescritas no tendrán derecho a recibir prestaciones.

8 Esta disposición se aplica, por ejemplo, a las profesoras en Trinidad y Tabago.

9 Naciones Unidas: Situación de la mujer en el mundo: tendencias y estadísticas (Nueva York, 1995), págs. 151-155.

10 C. Callender, N. Millward, S. Lissenburgh y J. Forth: Maternity rights and benefits in Britain, 1996 (Policy Studies Institute, Londres, 1977).

11 The equality of opportunity and treatment for workers and family responsibilities, informe no publicado, elaborado por la OIT (Bangkok, 1997).

12 OCDE: "OECD in figures: Statistics on the member countries, 1997 edition", OECD Observer, núm. 206, suplemento (París, julio de 1997), págs. 10 y 11.

13 Comisión Europea: Employment in Europe (Bruselas, 1996), pág. 53.

14 Ejemplos de países en los que se excluye expresamente a los trabajadores a tiempo parcial son Belice (si trabajan menos de ocho horas por semana), Dominica (si trabajan menos de 21 horas por semana), Sudáfrica y Trinidad y Tabago (menos de diez horas por semana).

15 OIT: Trabajo a domicilio, Informe V (1), Conferencia Internacional del Trabajo, 82.ª reunión, 1995 (Ginebra, 1995).

16 Véase, por ejemplo, el grupo de trabajo europeo sobre este tema (European Homeworking Group): "Portugal: Hidden hands", Homeworkers in Europe, verano de 1997, págs. 6 y 7.

17 M. A. Abrera-Mangahas: "General situation of child domestic workers in the Philippines", en ILO-IPEC: Consulting proceedings: Final report, National NGO Consultation on Child Domestic Workers in the Philippines, del 2 al 4 de agosto de 1996, Quezon City, Filipinas.

18 F. Sly: "Women in the labour market: Results from the spring 1995 Labour Force Survey", Labour market trends, marzo de 1996, pág. 94.

19 Resolución sobre la igualdad de oportunidades y de trato para los trabajadores y las trabajadoras en el empleo, adoptada por la Conferencia Internacional del Trabajo en su 71.ª reunión, Ginebra, 1985.

 

La licencia de maternidad

3

Nadie puede negar los imperativos fisiológicos del embarazo y el parto. Por lo tanto, para proteger la salud de las trabajadoras y de sus hijos, es necesario que la mujer tenga derecho a un período de descanso al nacer su hijo, con garantías de reincorporación a su empleo tras esa interrupción de su actividad, así como de disponer de los recursos de manutención que le permitan hacer frente a sus gastos y a los de su familia; ésta es la esencia misma de cualquier disposición encaminada a conciliar la función de procreación de la mujer con una actividad profesional. Ese derecho está expresamente reconocido en el Convenio núm. 103 1 , y su importancia queda subrayada por la ausencia de condiciones en relación con el período de servicio para acceder a él. La única exigencia que se formula en el Convenio núm. 103, al igual que antes en el Convenio núm. 3, es la presentación de un certificado médico en el que se indique la fecha prevista para el parto. La obligación de informar al empleador es también la única condición que contempla la Directiva 92/85 del Consejo de la Unión Europea, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia después de haberse reintegrado al trabajo, para que la trabajadora pueda ejercer su derecho a una licencia de maternidad sin correr el riesgo de perder su empleo, y pueda gozar además de las demás medidas de protección que se prevén 2 .

En este capítulo se examina la licencia de maternidad así definida, es decir, la licencia que tiene por finalidad proteger la salud de la mujer empleada en virtud de una relación de trabajo y la de su hijo durante el período inmediatamente anterior o posterior al nacimiento del niño. Los otros tipos de licencia relacionados con el nacimiento o la llegada al hogar de un niño, natural o adoptivo, que tienen por objeto la educación de un hijo y la conciliación de las responsabilidades familiares con la prosecución de una actividad profesional remunerada se examinan en otro capítulo. No obstante, resulta difícil en algunos casos establecer una línea divisoria entre esos tipos de licencia y la licencia de maternidad. Esa línea tiende a veces a ser difusa, sobre todo cuando la licencia parental no se añade a la licencia de maternidad pero puede sustituirla.

Derecho a una licencia

Según el análisis de las legislaciones y las prácticas nacionales que efectuó la Oficina sobre la base de las informaciones disponibles al redactarse este informe, el derecho a una licencia de maternidad tal como se define más arriba está reconocido casi universalmente. Son pocos los países en que las asalariadas no tienen ese derecho, que, según los casos, puede estar expresamente previsto en la legislación nacional y estipulado de manera más precisa o reforzado mediante convenios colectivos o laudos arbitrales aplicables a los principales sectores de actividad, las empresas o las diferentes categorías de asalariadas, o bien resultar de la aplicación de las medidas que determinan el período durante el cual la mujer puede percibir prestaciones de maternidad y fijan el monto de las mismas (Argelia). Conviene destacar que la licencia de maternidad está prevista con frecuencia en los convenios colectivos. En Singapur, por ejemplo, el 92 por ciento de los convenios colectivos que estaban en vigor el 31 de diciembre de 1996 contenían disposiciones relativas a la licencia de maternidad 3 .

Cabe destacar que se han hecho importantes progresos en relación con el reconocimiento de que la trabajadora necesita una licencia cuando va a nacer su hijo. En los Estados Unidos el derecho a la licencia de maternidad dependía antes de los acuerdos concluidos en la empresa y de las leyes o reglamentos adoptados en ciertos Estados, pero actualmente el derecho a una licencia no remunerada de 12 semanas de duración por razones familiares o médicas, con garantías de reincorporación, está reconocido a nivel federal desde 1993 en virtud de la ley sobre la licencia familiar y médica. La maternidad, al igual que la salud y las responsabilidades familiares, se incluye expresamente entre los motivos por los cuales se puede tomar ese tipo de licencia. En Suiza la protección de la maternidad figura en la Constitución, y está reglamentada por diferentes textos legales no coordinados. A finales de junio de 1997, se aprobó un nuevo proyecto de ley sobre el seguro de maternidad que prevé introducir una licencia remunerada de maternidad de 14 semanas de duración 4 . Hasta ahora, sólo se contemplaba un período de prohibición del empleo de la mujer y una obligación limitada de seguir pagando el salario durante dicho período.

Un gran número de legislaciones se limitan a vincular la concesión de la licencia de maternidad a la presentación de un certificado médico, de conformidad con el Convenio núm. 103. Tal es el caso, por ejemplo, en Bahrein, Bélgica, Botswana, Colombia, Fiji, Francia, Guatemala, Haití, Honduras, Iraq, Islandia, Islas Salomón, Italia, Líbano, Luxemburgo, Paraguay, Portugal y en la República Arabe Siria.

Huelga decir que la obligación de informar al empleador no significa que no sea necesario cumplir otras formalidades, de carácter legal o práctico, para tener derecho a la licencia de maternidad. Esas formalidades tienen por objeto principal permitir que el empleador tome las disposiciones necesarias en vista de la futura ausencia de la trabajadora embarazada para evitar o limitar cualquier disfunción en las actividades de la empresa: contratar una persona para que la reemplace o distribuir el trabajo entre los otros empleados. Los procedimientos que deben seguirse para la notificación, ya sea porque ésta incumba directamente a la trabajadora o porque se concrete o formalice mediante un certificado expedido por un médico u otra autoridad médica competente, son más o menos estrictos, según los casos. En Alemania, por ejemplo, se debe comunicar lo antes posible al empleador tanto el embarazo como la fecha presunta del parto. En Australia, la legislación federal relativa a la licencia de maternidad y a la licencia parental dispone que la mujer comunique al empleador su embarazo y su intención de tomar licencia con diez semanas de antelación por lo menos, y que debe presentar su solicitud de licencia cuatro semanas antes, por lo menos, e indicar en la solicitud la fecha de comienzo y la fecha de terminación de la licencia. En Austria, la mujer embarazada debe informar a su empleador sobre su embarazo y la fecha prevista del parto tan pronto como tenga conocimiento de su estado; también tiene que señalar, con cuatro semanas de antelación, la fecha inicial de la licencia prenatal.

En Irlanda y en el Reino Unido, la notificación es objeto de un procedimiento bastante estricto, cuyo incumplimiento puede incluso privar a la mujer de la protección de los tribunales en caso de conflicto. No obstante, en un fallo pronunciado hace poco en Irlanda se reconoció que, en caso de no haber instrucciones del empleador con respecto a las disposiciones relativas a la maternidad, no se puede alegar contra la trabajadora la inobservancia del procedimiento debido 5 . La falta de información no tiene tampoco necesariamente consecuencias legales en países como Francia, donde la mujer está protegida por el hecho en sí de estar embarazada y de que su empleador tenga conocimiento de su estado, sea cual sea el medio por el cual haya sido informado. Lo mismo ocurre en Dinamarca, Italia y Grecia. En Finlandia, para poder gozar de todos los derechos inherentes a la protección la trabajadora sólo tiene obligación de informar a su empleador en el caso de que quiera tomar su licencia más de 30 días antes de la fecha presunta del parto 6 .

Sin embargo, en algunos países el disfrute de la licencia está sujeto a condiciones o limitaciones que no están previstas en el Convenio núm. 103. Puede ocurrir, por ejemplo, que se tenga o no derecho en función del número de hijos o de la frecuencia de los nacimientos, o incluso de ambos factores, así como del período de servicio o de las horas de trabajo. Puede haber otras restricciones derivadas de los límites fijados para poder aplicar la reglamentación a las empresas de determinado tamaño, tal como puede verse en el capítulo anterior.

El primer tipo de limitaciones es el que se aplica en algunos países de Africa, las Antillas de habla inglesa y Asia, como ocurre en Barbados, Bahamas, Egipto, Granada, Jamaica, Malasia y Nepal. En este último país, la trabajadora sólo tiene derecho a la licencia de maternidad en dos ocasiones (dos partos). En Barbados, Egipto, Jamaica y Zimbabwe tiene derecho hasta tres veces. En Bahamas y en la República Unida de Tanzanía, sólo se tiene derecho una vez cada tres años. Cabe señalar que esas limitaciones, que son contrarias al Convenio núm. 103, pueden estar inspiradas en consideraciones de índole demográfica. Ese tipo de consideraciones puede inducir, al contrario que en algunos países industrializados --que disponen de mayores recursos y de sistemas de seguridad social desarrollados, pero en los cuales la población está envejeciendo y tanto el índice de natalidad como la tasa de fecundidad son insuficientes para garantizar la renovación de las generaciones--, a otorgar una licencia más prolongada u otras ventajas a partir de un cierto número de hijos. Así ocurre, por ejemplo, en Francia a partir del tercer hijo, y en Polonia a partir del segundo.

Más frecuente, aunque limitada, es la exigencia de un período mínimo de trabajo al servicio del mismo empleador para tener derecho a la licencia de maternidad. En Suiza, por ejemplo, se exige un período de tres meses; en la Jamahiriya Arabe Libia, la República Arabe Siria (agricultura) y Somalia (salvo interrupción del trabajo justificada) el período exigido es de seis meses, y en Egipto y Filipinas de seis meses en el transcurso del año que precede al parto. En Papua Nueva Guinea se exige un período de 90 días en el transcurso de los seis meses anteriores (o 180 días en el transcurso de los últimos 12 meses); en Belice el período exigido es de 150 días; en Australia, Bahamas, Emiratos Arabes Unidos, Jamaica, Mauricio, Namibia y Nueva Zelandia, un año; en Granada, 18 meses, y en Gambia y Zambia, dos años.

La tendencia observada en el pasado a extender la protección a un número cada vez mayor de asalariadas, o casi a su totalidad, ha proseguido en los últimos años. En el Reino Unido, la legislación condicionaba el otorgamiento de la licencia de maternidad, junto con el derecho a reintegrarse al trabajo y a percibir una prestación, al cumplimiento de un período mínimo de servicio de dos años para las trabajadoras que efectuasen menos de 16 horas de trabajo por semana; este período llegaba hasta los cinco años en el caso de las personas que trabajaban entre 8 y 16 horas por semana, lo cual equivalía a penalizar a una proporción importante de trabajadoras en la medida en que hay una proporción particularmente importante de mujeres entre los trabajadores a tiempo parcial. Esas limitaciones fueron derogadas en 1994. Desde entonces, toda asalariada británica tiene derecho a una licencia de maternidad, sin condición alguna en cuanto al período que haya trabajado para el mismo empleador. En Nueva Zelandia, subsisten todavía algunas limitaciones del tipo de las que había en el Reino Unido, pero el período mínimo de servicio y la duración semanal del trabajo exigidos para tener derecho a la licencia de maternidad se han reducido, respectivamente, de 18 meses a un año y de 15 a 10 horas. Esas limitaciones son contrarias al Convenio sobre el trabajo a tiempo parcial, (núm. 175), adoptado en 1994 por la Conferencia Internacional del Trabajo, en el cual se menciona la protección de la maternidad como una de las esferas en que los trabajadores a tiempo parcial deben gozar de condiciones equivalentes a las de los trabajadores a tiempo completo que estén en una situación comparable.

Duración de la licencia

El Convenio núm. 103 prevé una licencia de maternidad de 12 semanas de duración por lo menos, seis de las cuales deben tomarse después del parto. Esto equivale a prohibir la reanudación de la actividad laboral antes de que expire un período de seis semanas tras el nacimiento del hijo, pero permite a su vez que cada Miembro que haya ratificado el Convenio determine de qué manera ha de distribuirse el resto de la licencia.

Los países examinados establecen la duración de la licencia de maternidad esencialmente de dos maneras: fijan una duración global o determinan por separado la duración del período de licencia prenatal y la del período posterior al parto. En el primer caso, puede indicarse además la distribución habitual de la totalidad o de una parte de la licencia antes o después del parto.

La exigencia de una licencia obligatoria, particularmente después del parto, se observa en un gran número de países, y la duración de la licencia obligatoria después del parto es a menudo de seis semanas. Por el contrario, la forma en que se distribuye la totalidad de la licencia de maternidad entre esos dos períodos y el carácter de la misma varían de un país a otro. Se observa también que, de acuerdo con la evolución de las concepciones y las políticas relativas al trabajo femenino y las expectativas más claramente definidas de las propias mujeres en cuanto al lugar que ocupan en el ámbito laboral y en la sociedad, las legislaciones y las prácticas nacionales tienen cada vez más en cuenta las preferencias y las situaciones individuales.

La licencia de maternidad "normal" o básica

Como puede verse en el capítulo relativo a las prestaciones de maternidad mediante los sistemas de seguridad social o de seguro obligatorio, la mujer no tiene automáticamente derecho a una compensación financiera. La duración de la licencia tampoco corresponde siempre a la del período durante el cual el sistema de seguridad social o el seguro paga prestaciones en metálico.

En el cuadro que figura a continuación se indica la duración normal, mínima o básica de la licencia de maternidad, o de modo más general, de la licencia de maternidad a la que tienen derecho las mujeres empleadas en 152 países. Estos datos se basan, esencialmente en las medidas aplicables por lo general en el sector privado. En algunos países, esta duración difiere según los sectores. En algunos casos es más larga o implica una mayor seguridad del empleo, particularmente en la función pública (en Egipto, Islandia, Jordania y Uruguay), o una mejor compensación financiera en virtud de regímenes particulares, o incluso garantías suplementarias en materia de condiciones de empleo como resultado de las mejoras introducidas por la negociación colectiva o el contrato de trabajo. Hay también variaciones según las ocupaciones y las categorías profesionales. Para simplificar el análisis y la comparación de los datos, en el cuadro se han desglosado las informaciones disponibles en función de la duración de la licencia según ésta sea inferior a la norma de las 12 semanas prevista en el Convenio núm. 103, equivalente a la misma o superior.

CUADRO 1. DURACION DE LA LICENCIA DE MATERNIDAD
 

Duración

Países

Menos de 12 semanas

Túnez (30 días); Líbano, Qatar (40 días); Papua Nueva Guinea (6 semanas*); Bahrein, Emiratos Arabes Unidos (45 días); Egipto, Jamahiriya Arabe Libia (50 días); Nepal (52 días); Bahamas, Uganda, Singapur, Sudán, Suiza (8 semanas); Bolivia, República de Corea, Eritrea, Guinea-Bissau, Iraq, Islandia, Kenya, Malasia, Mozambique, Filipinas, Yemen (60 días o 2 meses); Arabia Saudita, Honduras, Jordania, Kuwait, Santo Tomé y Príncipe (70 días o 10 semanas); República Arabe Siria (75 días).

12 semanas

Bangladesh, Barbados, Belice, Botswana, Burundi, Colombia, Dominica, República Dominicana, El Salvador, Ecuador, Estados Unidos, Fiji, Gambia, Ghana, Guatemala, Guinea Ecuatorial, Haití, Islas Salomón, India, Israel, Jamaica, Lesotho, Marruecos, Mauricio, México, Myanmar, Namibia, Nicaragua, Nigeria, Pakistán, Paraguay, Rwanda, Sri Lanka, Sudáfrica, Swazilandia, República Unida de Tanzanía, Turquía, Uruguay, Zambia.

13 semanas

Afganistán, Angola, Antigua y Barbuda, Argentina, Camboya, China, Etiopía, Granada, Guyana, Indonesia, República Islámica del Irán, República Democrática Popular Lao, Perú, Santa Lucía, Trinidad y Tabago, Zimbabwe.

14 semanas

Alemania, Argelia, Benin, Burkina Faso, Camerún, República Centroafricana, Chad, Comoras, República Democrática del Congo, Côte d'Ivoire, Djibouti, Gabón, Guinea, Irlanda, Japón, Madagascar, Malí, Mauritania, Níger, Nueva Zelandia, Panamá, Portugal, Reino Unido, Senegal, Seychelles, Somalia, Suecia, Togo.

15 semanas

Mongolia (101 días), Bélgica, Congo, Eslovenia, Finlandia.

16 semanas

Austria, Chipre, Costa Rica, España, Francia, Grecia, Luxemburgo, Países Bajos, Polonia, Rumania.

17 semanas y más

Brasil, Bulgaria, Canadá (17 semanas); Viet Nam (4-7 meses); Azerbaiyán, Belarús, Chile, Cuba, Dinamarca, Estonia, Ucrania, Venezuela (18 semanas); Federación de Rusia (20 semanas); Italia (5 meses); Hungría (24 semanas); Croacia (6 meses y 4 semanas); República Checa (28 semanas); Noruega (38-48 semanas); Australia (52 semanas).

* Más licencia prenatal, de ser necesario.

Fuentes: legislaciones nacionales (datos proporcionados a la OIT en 1997 en respuesta a una solicitud de información) y Conditions of Work Digest: Maternity and Work, vol. 13, 1994.

Cabe señalar que tanto las modalidades de la licencia como el carácter de la misma --licencia mínima u obligatoria-- pueden influir en gran medida en su duración efectiva. Por ello, no se pueden comparar los casos en que la licencia de maternidad es facultativa, como ocurre en los Estados Unidos, con aquellos en que la licencia que se otorga corresponde a una duración mínima y parte de ella, o incluso su totalidad, y que es obligatoria (Panamá). Con esa salvedad, puede observarse en el cuadro 1 que sólo en 31 países, es decir, un país de cada cinco, la duración legal de la licencia es inferior a 12 semanas. Es superior, en cambio, en más de la mitad de los países (119), y en 62 países, esto es, el 41 por ciento de los países, la duración es de 14 semanas, período propuesto en la Recomendación núm. 95 (que coincide con la licencia mínima establecida por la directiva aplicable a los Estados miembros de la Unión Europea a la que se ha hecho referencia), o superior a las 14 semanas.

Cabe señalar además que en la práctica la negociación colectiva, cuya importancia en la materia ya se ha destacado, permite con frecuencia aumentar la duración de la licencia. Tal es el caso en México, donde la duración legal de la licencia es de 12 semanas (84 días). En virtud de los convenios colectivos en vigor, en dos establecimientos bancarios (Banco Inverlat y Banco Unión SA) y en la Compañía de Energía y Electricidad del Norte, por ejemplo, las trabajadoras tienen derecho a una licencia de 90 días y 110 días, respectivamente. En España, en virtud de un acuerdo aplicable a los docentes de los establecimientos privados de enseñanza del País Vasco, que ampara a 12.000 personas, las mujeres tienen derecho a una licencia de 17 semanas; con arreglo a otro acuerdo relativo al personal de los establecimientos públicos de enseñanza de la misma región, que se aplica a unas 18.000 personas, tienen derecho a una licencia de maternidad de 18 semanas, es decir, una y dos semanas más respectivamente de lo previsto por el régimen general. En Kenya, las mujeres que trabajan en la industria de la construcción tienen derecho a 12 semanas de licencia de maternidad, es decir, cerca de un mes más de lo previsto en la legislación 7 . En el Reino Unido, los resultados de una encuesta efectuada en 1995 en 240 establecimientos indican que en el 85 por ciento de los mismos se aplican disposiciones relativas a la licencia de maternidad que son más ventajosas que las previstas en la legislación 8 . En Suiza, la duración de la licencia de maternidad prevista en los convenios colectivos varía en función de la antigüedad en el servicio, lo cual se inspira en la legislación, y es en promedio de 7,1 semanas durante el primer año de servicio, de 9,6 semanas durante el segundo año, de 10,7 semanas durante el tercero y el cuarto año de servicio, de 14,6 semanas entre el quinto y el noveno año de servicio, etc. 9 En comparación con esto, la duración de la licencia acompañada de una compensación financiera corresponde legalmente a tres semanas en el transcurso del primer año de servicio y, posteriormente, a "un período más largo fijado de manera equitativa" 10 .

La prolongación de la licencia de maternidad comprobada por la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones desde 1965 11 , y posteriormente por el Consejo de Administración en 1982 12 , ha proseguido hasta ahora. Así, en 1995, la duración legal de la licencia pasó de 14 a 15 semanas en Bélgica, y de 90 días a 14 semanas en Portugal. En Mozambique, el Comité Consultivo del Trabajo examinó recientemente la posibilidad de aumentar la licencia de maternidad de 60 a 90 días 13 . Las políticas que se han aplicado en diferentes países durante los últimos quince años con miras a mejorar la protección de la maternidad han tendido de manera evidente a prolongar la licencia de maternidad. Actualmente, parece poco probable que esa tendencia persista, salvo en situaciones y casos particulares que justifiquen la prolongación de la licencia de maternidad (o básica) 14 . Esto se explica por dos grandes razones estrechamente relacionadas entre sí.

La primera de ellas es consecuencia directa del objetivo reconocido tanto a nivel internacional como nacional de lograr una verdadera igualdad entre el hombre y la mujer en materia de oportunidades en el trabajo y en la sociedad. Esto es muy importante dado que la proporción de mujeres en edad de procrear en el total de la población activa asalariada alcanza niveles elevados en muchos países, en particular, aunque no exclusivamente, en los países industrializados. Esta proporción no ha dejado de aumentar en el transcurso de los últimos decenios. En Francia, más de la mitad de las madres de los niños nacidos en 1977 eran asalariadas en actividad (380.000 en un total de 750.000) 15 . En Suiza, se calcula que de los 81.000 nacimientos registrados por año, 54.000 corresponden a madres que ejercen una actividad lucrativa 16 . En 1993, en todos los países miembros de la Unión Europea, excepto Dinamarca (Alemania, Bélgica, España, Francia, Grecia, Irlanda, Italia, Luxemburgo, Países Bajos, Portugal y Reino Unido), el empleo de las mujeres con hijos de menos de diez años de edad había aumentado desde 1985 a un ritmo más acelerado que el del empleo femenino en su conjunto 17 . Esas cifras explican por qué las empresas y las autoridades de los países preocupados por el envejecimiento de su población se interesan cada vez más por las distintas formas de conciliar las responsabilidades laborales y las responsabilidades familiares resultantes de la maternidad 18 . Esto permite ver con una óptica particular la necesidad ampliamente reconocida de aplicar medidas que tengan en cuenta la función biológica de la mujer en la procreación, a fin de que dicha función no sea una causa de discriminación en su contra en materia de empleo. No obstante, hay que evitar que esta diferencia biológica irremediable entre el hombre y la mujer, en la cual reside el fundamento de la licencia de maternidad y de las medidas correlativas de protección del empleo de la mujer embarazada y de la que acaba de tener un hijo, no dé lugar a la adopción de medidas de protección excesivas que puedan llegar a ser contraproducentes para la mujer. Ese riesgo es mayor cuando la licencia de maternidad es muy prolongada, pues los problemas de organización del trabajo que plantea la ausencia de un trabajador se complican aún más en el caso de las pequeñas empresas en que hay una gran proporción de mujeres en el personal. Hay que defender la función biológica de la mujer en la procreación, pero hay que evitar también los efectos negativos de una sobreprotección. Por ello, es importante distinguir las exigencias fisiológicas de esa función biológica, que sólo afectan un período reducido de la actividad profesional de la mujer, de la educación de los hijos y los cuidados que requieren, ya que esas responsabilidades se pueden compartir entre el hombre y la mujer 19 . La licencia parental, a la cual se hace referencia más adelante en este informe, tiene por objeto responder precisamente a esta preocupación.

La segunda razón está relacionada con las posibilidades de tener acceso a servicios de guardería. La licencia de maternidad no puede evidentemente reemplazar estos servicios. Conviene evitar que la prolongación de la licencia de maternidad más allá de límites razonables para hacer frente a los problemas inherentes al cuidado de los hijos comprometa las oportunidades de la mujer de reintegrarse a la vida activa una vez terminada su licencia y de participar efectivamente en la vida de la empresa y en la actividad económica.

Distribución y carácter de la licencia
antes y después del parto

El período prenatal de la licencia y el período posterior al parto, así como su duración mínima u obligatoria, determinan a la vez la duración efectiva de la licencia (particularmente en caso de error en cuanto a la fecha prevista del parto) y el margen de libertad que tiene la mujer para distribuir la licencia de maternidad. En el cuadro 2 que figura más adelante se indican las disposiciones legales de carácter general que se aplican en distintos países. La duración de la licencia prenatal se establece con relación a la fecha presunta del parto. Habitualmente, cuando el parto tiene lugar antes de lo previsto y la duración mínima global de la licencia de maternidad está reglamentada, la duración del período de licencia posterior al parto se prolonga por un período igual al transcurrido entre la fecha prevista del parto y la fecha en que efectivamente tuvo lugar.

Como puede verse en el cuadro 2, en muchos países la legislación prevé una licencia obligatoria después del parto de acuerdo con los términos del Convenio núm. 103. La duración de esa licencia es de seis semanas en Arabia Saudita, Australia (Victoria), Bangladesh, Belice, Botswana, Burundi, Canadá (Alberta y Columbia Británica), República Centroafricana, Colombia, República Democrática del Congo, Dominica, República Dominicana, El Salvador, España, Fiji (funcionarios), Francia, Haití, Honduras, Hungría, India, Islas Salomón, Jordania, Lesotho, Madagascar, Marruecos, Mauricio, Mauritania, Níger, Nigeria, Noruega, Pakistán, Paraguay, Rwanda, Senegal, Seychelles, República Unidad de Tanzanía, Togo, Turquía y Uruguay. La duración de la licencia obligatoria después del parto es superior a seis semanas en algunos países donde la duración total de la licencia de maternidad sobrepasa las doce semanas, en algunos de ellos de manera notoria. Tal es el caso en Chipre (siete semanas), en Alemania, Austria, Bélgica, Brasil, Chad, Gabón, Guinea, Luxemburgo, Japón, Nicaragua, Panamá, Países Bajos y Sudáfrica (ocho semanas) y en Viet Nam (dos meses). En Suiza, la prohibición de emplear a la mujer, que concierne únicamente al período que sigue al nacimiento, abarca también ocho semanas. Ese período es de diez semanas en Ecuador, doce semanas en Chile y tres meses en Costa Rica. La duración de la licencia obligatoria después del parto es en cambio inferior a seis semanas en varios países: dos semanas en Dinamarca y el Reino Unido; cuatro semanas en Bahamas, Malí, Uganda, Singapur y Sri Lanka; 30 días en Guinea-Bissau, Líbano, Jamahiriya Arabe Libia y Santo Tomé y Príncipe.

CUADRO 2. LICENCIA DE MATERNIDAD OBLIGATORIA
 

Duración

Países

Licencia prenatal obligatoria

 

Un mes o menos

Bélgica, Fiji (7 días); Chipre, Ecuador, Francia, Madagascar, Mauritania, Seychelles, Zimbabwe (2 semanas); Malí (3 semanas); Brasil, Croacia, Eslovenia, Honduras, Nicaragua, Senegal, Sudáfrica (4 semanas); Costa Rica (1 mes).

Seis semanas o más

Alemania, Australia 1 , Chile, República Dominicana, Guinea, Haití, Panamá, Turquía, Venezuela (6 semanas); Argentina (45 días); Austria (8 semanas); Italia (2 meses).

Licencia posnatal obligatoria

 

Menos de

Dinamarca, Reino Unido, (2 semanas); Malí, Singapur,

seis semanas

Sri Lanka, Uganda (4 semanas); Guinea-Bissau, Líbano, Jamahiriya Arabe Libia, Santo Tomé y Príncipe (30 días); Egipto, República Arabe Siria (40 días).

Seis semanas

Arabia Saudita, Australia 2 , Bangladesh, Belice, Botswana, Burundi, Canadá 3 , República Centroafricana, República Democrática del Congo, Dominica, República Dominicana, El Salvador, España, Fiji 4 , Francia, Haití, Honduras, Hungría, India, Islas Salomón, Jordania, Leshoto, Madagascar, Mauricio, Mauritania, Marruecos, Níger, Nigeria, Noruega, Pakistán, Paraguay, Rwanda, Senegal, Seychelles, República Unida de Tanzanía, Togo, Turquía y Uruguay.

Seis semanas o más

Angola, Argentina, Perú (45 días); Chipre (7 semanas); Alemania, Austria, Bélgica, Brasil, Chad, Gabón, Guinea, Japón, Luxemburgo, Nicaragua, Países Bajos, Panamá, Sudáfrica, Suiza (8 semanas); Portugal, Viet Nam (2 meses); Ecuador (10 semanas); Chile, Venezuela (12 semanas); Costa Rica, Italia (3 meses); Croacia (6 meses).

1 Para los funcionarios del servicio público federal y en los Estados de Australia meridional y Australia occidental. 2 En el Estado de Victoria. 3 En las provincias de Alberta y Columbia Británica. 4 Para los funcionarios públicos.

En algunos países se ha previsto también una licencia prenatal obligatoria. La finalidad de esta medida es garantizar el descanso de la mujer y evitar que trabaje hasta el último momento, aunque ella misma tienda a preferir la licencia después del parto para poder disfrutar de un descanso lo más largo posible tras el nacimiento de su hijo. La duración legal de ese período de licencia varía de un país a otro: una semana en Bélgica y en Fiji; dos semanas en Chipre, Ecuador, Francia, Madagascar, Mauritania, Seychelles y Zimbabwe; tres semanas en Malí; cuatro semanas en Brasil, Eslovenia, Honduras, Senegal y Sudáfrica; un mes en Costa Rica; seis semanas en Alemania, Australia (funcionarios, Australia occidental y Australia meridional), Chile, República Dominicana, Guinea, Haití, Panamá, Turquía y Venezuela. La duración legal de la licencia prenatal puede incrementarse por medio de una negociación entre los interlocutores sociales. En Dinamarca, por ejemplo, en el sector público la mujer puede tomar su licencia ocho semanas antes del parto, en lugar de cuatro semanas antes como prevé la ley 20 .

De los ejemplos citados anteriormente pueden sacarse dos conclusiones: la primera de ellas es que la exigencia de una licencia prenatal obligatoria es mucho menos frecuente que la de una licencia obligatoria después del parto. La segunda es que, cuando se prevé una licencia prenatal obligatoria, su duración es limitada y en todo caso muy inferior a la duración de la licencia obligatoria después del parto, lo cual coincide con las aspiraciones de las mujeres, pero no necesariamente con las preocupaciones de los profesionales médicos. En efecto, a los médicos les interesa sobre todo evitar un nacimiento prematuro 21 , lo cual puede dar lugar a graves problemas de salud que tendrán un costo sumamente elevado no sólo para la mujer y la familia, sino también para los sistemas de salud y para la sociedad en general. Se trata pues de encontrar la forma de conciliar esas preocupaciones médicas con las expectativas y las preferencias de las mujeres que las legislaciones y las prácticas nacionales tienden a tener cada vez más en cuenta al autorizar que la mujer elija, al menos dentro de ciertos límites, cómo quiere distribuir su licencia antes y después del parto. En Perú, por ejemplo, se puede aplazar una parte o la totalidad de la licencia prenatal hasta después del parto, pero esa posibilidad está sujeta a dos condiciones: la mujer debe comunicar su intención al empleador y presentar un certificado médico en el que se asegure que su estado de salud le permite hacerlo. Con el mismo espíritu, pero de forma diferente, la ley que rige la licencia de maternidad en Nueva Zelandia fija la duración normal máxima de la licencia prenatal en seis semanas y prevé que sea la trabajadora o el empleador y la trabajadora quienes determinen la fecha de comienzo de la licencia. No obstante, el empleador tiene derecho a fijar el comienzo de la licencia más de seis semanas antes de la fecha prevista del parto cuando la mujer no está en condiciones de efectuar su trabajo sin que haya riesgos para ella o para los demás. La Directiva 92/85 de la Comisión Europea se limita a prever un permiso de maternidad obligatorio de dos semanas como mínimo, distribuidas antes y/o después del parto, lo cual deja a cada país un margen de acción considerable para poder determinar de qué manera ha de distribuirse la licencia. El hecho de fijar un período mínimo de licencia obligatoria responde por otra parte a la inquietud de evitar que se ejerzan sobre la mujer presiones de toda índole en relación con su situación financiera, el cargo que ocupa en la empresa o la situación de la empresa, que puedan ser perjudiciales para la salud de la mujer.

Prolongación de la licencia

En el Convenio núm. 103 se prevé que la licencia de maternidad debe prolongarse en dos casos: en caso de error con respecto a la fecha del parto, es decir, cuando éste tiene lugar después de la fecha prevista, la licencia prenatal debe prolongarse hasta la fecha efectiva del parto, sin reducir la duración de la licencia obligatoria después del parto; en caso de enfermedad, cuando ésta es consecuencia del embarazo o del parto, la autoridad competente puede fijar la duración máxima.

Esos dos tipos de prolongación están expresamente previstos por la legislación de ciertos países. El primero de ellos se aplica en Alemania, Angola, Barbados, Bélgica, Brasil, Burkina Faso, Camerún, Chile, Cuba, Etiopía, Grecia, Guinea, Guinea-Bissau, Haití, Irlanda, Islas Salomón, Italia, Japón, Lesotho, Luxemburgo, Malí, Malta, Mongolia, Nicaragua, Panamá, Perú, Rumania, Somalia, Swazilandia, Venezuela y Zimbabwe. Su duración depende de la diferencia entre la fecha presunta del parto y la fecha en que éste tiene lugar efectivamente. La prolongación en caso de enfermedad es más frecuente (véase el cuadro 3). Su duración puede variar entre dos semanas (el caso más corriente) y tres meses o más y no está forzosamente limitada o predeterminada en la medida en que es difícil prever a la vez la índole de las complicaciones que pueden surgir y la duración del descanso necesario. Por otra parte, la delimitación entre la licencia motivada por una enfermedad relacionada con el embarazo o el parto y la licencia por enfermedad en general no es al parecer demasiado clara. En varios países (Antigua y Barbuda, Argentina, Eritrea, Filipinas, Malta, Sudán y Zambia), la licencia de maternidad se prolonga como licencia de enfermedad.

En el cuadro 3 se indican también los datos disponibles sobre las prolongaciones de la licencia de maternidad previstas por las legislaciones nacionales en otras circunstancias, por ejemplo, en caso de nacimientos múltiples. Se prevén también otros tipos de prolongaciones, particularmente para la lactancia, cuando hay condiciones de trabajo perjudiciales para la salud de la madre y del hijo (por ejemplo, cuando no es posible asignar a la trabajadora otras funciones compatibles con su estado), o en caso de enfermedad del hijo (en Argentina se prevén seis meses cuando se trata del síndrome de Down). En Nueva Zelandia, cuando no hay disposiciones en contrario, la futura madre puede tomar una licencia especial de 10 días durante el período que precede al nacimiento y a la licencia de maternidad propiamente dicha.

CUADRO 3. PROLONGACION DE LA LICENCIA DE MATERNIDAD: MOTIVOS Y DURACION
 

Duración

Países

Complicaciones o enfermedades

 

Menos de un mes

Afganistán, Armenia, Azerbaiyán, Belarús, Botswana (es posible prolongarla más), Burkina Faso, República Centroafricana, Chad, Comoras, Congo, Côte d'Ivoire, Djibouti, Estonia, Filipinas, Gabón, Ghana, Lesotho, Madagascar, Malí, Mauritania, Marruecos, Mongolia, Níger, Federación de Rusia, Senegal, Togo, Túnez y Ucrania.

Uno a tres meses

Argentina, Bahamas, Barbados, Brasil, Camerún, Costa Rica, Fiji, Francia, Granada, Guatemala, Guinea, Guyana, Honduras, India, Indonesia, Israel, República Democrática Popular Lao, Jamahiriya Arabe Libia, Malta, Papua Nueva Guinea, Portugal, Reino Unido, Swazilandia, Tailandia (no remunerada) y Uganda (no remunerada).

Más de tres meses

Ecuador (no remunerada), Emiratos Arabes Unidos (no remunerada), Iraq, Jamaica (es posible prolongarla por otras 3 semanas), Kuwait (no remunerada), Países Bajos y República Arabe Siria (incluida la licencia de maternidad).

El tiempo que sea necesario

Chile, El Salvador, Honduras (no remunerada), Islas Salomón, México y Venezuela.

Un período no determinado

Antigua y Barbuda, Belice, Benin, Bolivia, República Dominicana (no remunerada), Eritrea, Filipinas, Guinea   cuatorial, Italia, Nigeria, Noruega, Nueva Zelandia, Panamá, Paraguay, Seychelles, Sudán, Zambia y Zimbabwe (no   remunerada).

Nacimientos múltiples

 

Menos de un mes

Afganistán, Azerbaiyán, Belarús, China, España, Estonia, Georgia, Ghana, Guinea, República Islámica del Irán, Israel, Noruega*, Ucrania y Yemen.

Uno a dos meses

Alemania, Armenia, Austria, Cuba, Islandia*, Japón, Luxemburgo, Mongolia, Federación de Rusia, Viet Nam*.

Más de dos meses

República Checa, Finlandia*, Francia, Iraq, Polonia y Suecia*.

* Por cada hijo adicional.

Casos especiales

Varios países prevén en su legislación medidas destinadas a tener en cuenta las situaciones y los problemas particulares que plantean sobre todo la hospitalización del recién nacido después del parto o la de la madre, o incluso el fallecimiento de uno de ellos.

En los países que se citan a continuación la licencia de maternidad puede interrumpirse o aplazarse para que la madre pueda tomarla cuando el hijo salga del hospital: Bélgica (si el hijo permanece hospitalizado por un período de más de seis semanas después del nacimiento), Guinea-Bissau, Hungría, Israel, Polonia, Portugal y Santo Tomé y Príncipe. A veces se aplican también medidas especiales para los casos de fallecimiento de la criatura. En Angola, por ejemplo, la muerte del recién nacido antes de finalizar la licencia de maternidad adelanta la terminación de la misma: la mujer debe volver a su trabajo seis días después del fallecimiento si éste tiene lugar después de los 45 días de licencia obligatoria después del parto. También se reduce la licencia cuando el hijo nace muerto o fallece después, en Bulgaria, Granada (si el fallecimiento tiene lugar en el mes siguiente al nacimiento), Haití, Honduras, Hungría, Israel (con el consentimiento de la mujer) y Portugal.

En varios países se prevé que el padre asalariado tenga derecho a un período de licencia equivalente al período restante de la licencia de la madre que está hospitalizada o que fallece después del parto. Tal es el caso en Bélgica, Bulgaria, Chile, Croacia, Eslovenia, España, Francia, Irlanda, Italia, Portugal y Federación de Rusia. En Portugal, los progenitores pueden decidir conjuntamente que sea el padre quien tome la licencia, con exclusión del período de dos semanas de licencia obligatoria después del parto.

El análisis que precede confirma la importancia de la licencia de maternidad. Considerada como la medida más esencial para preservar la salud de la mujer, del hijo que va a nacer y del recién nacido, la licencia de maternidad sigue siendo el elemento clave de la protección de las mujeres que trabajan durante el período de maternidad. Esta función está reconocida universalmente como lo prueba el hecho de que todos los países examinados tienen disposiciones legales relativas a la licencia de maternidad, incluidos aquellos países en que son los interlocutores sociales quienes determinan los otros tipos de licencia y las condiciones de trabajo. Los interlocutores sociales tienen también un papel muy importante que desempeñar para incrementar la duración de la licencia, sobre todo cuando ésta es relativamente corta, y más aún para mejorar el nivel de ingresos con que ha de contar la mujer durante la licencia.

En el transcurso de los años, se han registrado importantes cambios en muchos países que reflejan la evolución del papel y de la imagen de la mujer en el plano laboral y en la sociedad, en general, así como la de sus propias expectativas. A pesar de las dudas que se han expresado a veces en los debates que han agitado el mundo del trabajo en el transcurso de los dos últimos decenios acerca de los medios para asegurar una verdadera igualdad de oportunidades y de trato para el hombre y la mujer y de las medidas de protección aplicables únicamente a las mujeres, la función que cumple la licencia de maternidad resulta ahora más clara y a la vez compleja.

Se percibe más claramente, en efecto, la importancia de una licencia de maternidad que permita a las mujeres conciliar la función biológica propia de su sexo con una actividad profesional. De hecho, en vista de esa función, ¿cómo se podría hablar de igualdad entre hombres y mujeres sin garantizar a las mujeres el derecho a interrumpir su actividad cuando nace un hijo y a reintegrarse después a su trabajo?

Más complejas aún pueden ser a veces las medidas que se toman con miras a garantizar que las responsabilidades familiares, que son consecuencia directa del nacimiento o la adopción de un niño --independientemente del aspecto fisiológico--, no impliquen un peso únicamente para la mujer, o en todo caso que resulten más llevaderas. La interrelación entre esas medidas es también compleja. Por ello, es importante que la licencia de maternidad, o la parte de la licencia parental (prevista en diversos países para el nacimiento de un hijo) reservada en algunos casos para la madre, no sobrepase ciertos límites. Es necesario también que haya infraestructuras sociales que puedan encargarse del cuidado del hijo mientras los padres trabajan. Cabe destacar, sin embargo, que la complejidad del conjunto de las disposiciones que responden a esas inquietudes es a veces tan sólo aparente y que poco a poco va surgiendo otro aspecto: una mayor flexibilidad en función de las necesidades y las preferencias tanto de la mujer como del empleador.

Notas

1 Artículo 3.

2 "Directiva 92/85/CEE del Consejo, de 19 de octubre de 1992, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia", Diario Oficial de las Comunidades Europeas, vol. 35, núm. L.348, de 28 de noviembre de 1992, págs. 1 a 7. En el artículo 2 de la directiva se define a la trabajadora embarazada como sigue: "cualquier trabajadora embarazada que comunique su estado al empresario, con arreglo a las legislaciones y/o prácticas nacionales".

3 Respuesta del Gobierno de ese país a la solicitud de informaciones formulada por la Oficina en 1997.

4 Oficina Federal de Seguros Sociales (OFAS): Assurance maternité: Message, documentación relativa a la decisión del Consejo Federal de 25 de junio de 1997 (30 de junio 1997).

5 Caso Gray contra Smith (núm. 03216/95), Equal Opportunities Review, núm. 30, invierno de 1996.

6 S. Prechal y L. Senden: Mise en application de la Directive 92/85 (travailleuses enceintes): Rapport spécial 1995 du Réseau des Experts concernant la mise en oeuvre des directives égalité, documento núm. V/1717/96-FR (Bruselas, Comisión Europea, octubre de 1996).

7 Reglamentación de los salarios en la industria de la construcción y obras públicas: ordenanza de 1994 (Kenya Gazette, núm. 11, suplemento de 4 de marzo de 1994, págs. 506-521).

8 "Maternity arrangements '95: Part I", Equal Opportunities Review, septiembre-octubre de 1995.

9 Puede llegar incluso a 28,5 semanas a partir de 20 años de servicio, lo cual reduce evidentemente su alcance en la práctica. OFAS: op. cit.

10 Código de Obligaciones, artículo 324a, apartados 2 y 3.

11 OIT: "La protección de la maternidad", Informe de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones, Informe III (Parte IV), Conferencia Internacional del Trabajo, 49. a reunión, Ginebra, 1965, págs. 199-317.

12 Documento GB.219/SC/2/2.

13 Africa News, 28 de julio de 1997.

14 El límite de las 16 semanas, o incluso más, que se observa en 27 de los 152 países examinados, es aparentemente un objetivo difícil de superar en la actualidad.

15 P. Cabanes: Maternité et travail, informe presentado al Ministerio de Trabajo y de Participación y al Secretario de Estado encargado del empleo femenino (París, abril de 1979).

16 OFAS: op. cit.

17 P. Moss: "Parental employment in the European Union, 1985-1993", Labour Market Trends, Londres, diciembre de 1996.

18 Véase al respecto Comisión Europea: Congés spéciaux accordés aux travailleurs qui ont des enfants. Etat de la situation en matière de congés spéciaux dans les Etats membres de la Communauté européenne, ainsi qu'en Autriche, Finlande, Norvège et Suède, documento V/773/94-FR (Bruselas, enero de 1994).

19 Ch. Paoli: "Las trabajadoras y la maternidad", Revista Internacional del Trabajo, (Ginebra, OIT), vol. 101, núm. 1, enero-marzo de 1982, págs. 46-47.

20 Ministerio de Trabajo: Denmark-Labour Market Policy, Equality at Work, junio de 1996.

21 En Francia, el informe titulado Maternité et travail, de 1977, al que ya se ha hecho referencia, recomienda una extensión de la licencia prenatal.

 

La protección del empleo

4

Garantizar a las mujeres embarazadas y a las madres jóvenes que no van a perder su empleo por embarazo, por ausencia del trabajo durante el descanso de maternidad o por parto, es un elemento esencial de la protección de la maternidad. Esta garantía es inseparable de su derecho a una licencia de maternidad y a unas prestaciones en dinero que garanticen su manutención durante este período. Constituye además un requisito para evitar que la maternidad se convierta en fuente de discriminación para las mujeres en materia de empleo. A este efecto, es importante que la ausencia de la mujer durante el descanso de maternidad no tenga consecuencias negativas al reanudar sus actividades profesionales tras este descanso, ni menoscabe los derechos concomitantes al contrato de trabajo, especialmente los que están relacionados con la antigüedad en la empresa, como las vacaciones pagadas anuales, o con la duración de la actividad profesional, como por ejemplo la jubilación.

El Convenio núm. 103 (como ya hiciera antes el Convenio núm. 3) prohíbe de manera absoluta el despido durante la licencia de maternidad, así como durante su posible prolongación a consecuencia de una enfermedad motivada por el embarazo o el parto 1 . Esta protección es importante porque no autoriza el despido en ninguna circunstancia, ni siquiera en casos excepcionales 2 , pero es también limitada, ya que sólo se aplica al período de descanso por maternidad (12 semanas y su posible prolongación según los mencionados Convenios). En cambio, la Recomendación núm. 95 prevé la posibilidad de ampliar la protección contra el despido, de forma que el período de protección empiece a contarse a partir del día en que el empleador haya recibido notificación del embarazo, y debería ser prolongado por lo menos hasta un mes después de la terminación del período de descanso de maternidad 3 .

Sin embargo, ni el Convenio núm. 103 ni la Recomendación núm. 95 (que se circunscriben estrictamente a la protección de la mujer ya empleada) contemplan el caso de la mujer en busca de empleo, que es el caso más complejo en relación con la igualdad de oportunidades y de trato entre hombres y mujeres. Es también el caso más delicado, porque la maternidad y las responsabilidades familiares que de ella se derivan siguen influyendo mucho en la imagen que se tiene de la mujer en el trabajo, y los empleadores pueden tener en cuenta estos factores a la hora de seleccionar a los candidatos para un puesto de trabajo. Se plantea entonces una cuestión de gran importancia: ¿cómo conseguir que los empleadores no excluyan a las candidatas en edad de procrear, que asumen la mayor parte de las responsabilidades familiares, cuando su posible ausencia del trabajo durante el descanso de maternidad (o durante el período aún más largo de la licencia parental) va a obligarles a realizar un esfuerzo de organización o a pagar una prestación personal en dinero durante esta ausencia? La cuestión es tanto más delicada cuanto que entra en el terreno de lo privado, cuya protección y conciliación con las exigencias profesionales no se ha considerado verdaderamente hasta hace relativamente poco tiempo. Sin embargo, los legisladores e interlocutores sociales de los diferentes países no han dejado de señalar la importancia de estas cuestiones. En 1997, la OIT adoptó y publicó un Repertorio de recomendaciones prácticas sobre la protección de los datos personales de los trabajadores, en el que se precisa que el tratamiento de datos personales no debería conducir a una discriminación ilícita en materia de empleo u ocupación 4 , cuestión que se trata también en el Convenio núm. 111. Leído junto con este Convenio (que desempeña un papel preponderante para el fomento de la igualdad y que tiene por objeto garantizar el derecho a un examen equitativo de todas las candidaturas a un empleo, sin discriminación por razones de sexo, estado civil, situación familiar, embarazo o parto), el Repertorio subraya la discriminación que resultaría --por ejemplo-- de unas medidas que tuviesen por objeto detectar un posible embarazo en el momento de la contratación.

Protección contra el despido

Prohibición absoluta de despido
durante la licencia de maternidad

La prohibición absoluta de dar por terminada la relación de trabajo durante la licencia de maternidad o de comunicar el despido durante dicho período se encuentra en la legislación de un cierto número de países, y se inspira en la del Convenio núm. 103. No se trata aquí de proceder a un análisis exhaustivo de la jurisprudencia de los diferentes países, que es lo único que permitiría apreciar el alcance real de las disposiciones legales, pero éste parece ser el caso en los países que se citan a continuación: Bahrein, Belice, Benin, Botswana, Burkina Faso, Burundi, Camboya, Congo, Côte d'Ivoire, Djibouti, Fiji, Gabón, Ghana, India, Israel, Lesotho, Jamahiriya Arabe Libia, Madagascar, Malí, Marruecos, Mauritania, Níger, Nigeria, Uganda, Senegal, Islas Salomón, Sri Lanka, Chad y Uruguay.

En muchos países, a esta prohibición de despedir durante la licencia de maternidad se añaden disposiciones que amplían la protección contra el despido más allá de este período, es decir, la protección se extiende al embarazo y a un determinado período después de la reintegración al trabajo. Sin embargo, cabe señalar que la prohibición de despedir durante la licencia de maternidad, aun cuando sea absoluta, no garantiza a las mujeres sino una protección limitada: esta prohibición no las protege contra el despido durante el embarazo, ni cuando se reintegran al trabajo una vez finalizado el descanso de maternidad.

Prohibición de despedir por un motivo
relacionado con la maternidad

La protección contra el despido establecida en el Convenio núm. 103 se presenta como uno de los elementos de la protección de la maternidad que ha experimentado más modificaciones en los Estados Miembros, dado que la protección garantizada por los Estados en este ámbito se aleja cada vez más del planteamiento adoptado en el Convenio, y ello por dos razones: la primera, de orden histórico, es que el Convenio núm. 103 se adoptó hace más de cuarenta años, en una época en que todavía no estaba plenamente desarrollada la protección de los trabajadores contra el despido, por lo que sólo hacía referencia a determinadas categorías de trabajadores, consideradas especialmente vulnerables ~ y que necesitaban garantías especiales, como las mujeres durante el permiso de maternidad o los representantes sindicales. La segunda razón (que en el momento de la adopción del Convenio núm. 103 no se acabó de explicitar) está estrechamente relacionada con el reconocimiento --cada vez más firme-- de que la protección de la maternidad es una condición indispensable para llevar realmente a la práctica el principio de igualdad de oportunidades y de trato entre hombres y mujeres 5 . Dos ejemplos ilustran esta evolución. El primero es la adopción del Convenio núm. 158 sobre la terminación de la relación de trabajo por la Conferencia Internacional del Trabajo en 1982; antes de esa fecha, la cuestión sólo se trataba en una Recomendación adoptada en 1963, once años después del Convenio núm. 103 6 . El otro ejemplo se refiere a la evolución de la legislación británica por influencia de las enmiendas introducidas en 1994, a consecuencia de la Directiva 92/85 de la Unión Europea, que hemos mencionado antes. Estas enmiendas suponen un cambio radical de planteamiento jurídico, no sólo en la protección contra el despido, sino también en los elementos constitutivos de discriminación basada en el sexo: en lo sucesivo, en el Reino Unido se considerará que el despido por motivos relacionados con el embarazo es un despido abusivo y, además, que el despido de una mujer porque esté embarazada se considerará un trato discriminatorio por razón de sexo, sin que para ello se tenga que establecer una comparación con un hombre, como se hacía antes 7 .

En el transcurso de los años, las legislaciones y prácticas nacionales han evolucionado en muchos países por efecto de la jurisprudencia de manera que, además de garantizar la seguridad del empleo durante la licencia de maternidad, han establecido una protección más amplia que engloba el embarazo y el período puerperal. Con ello, el carácter de la protección ha cambiado también, de forma que ya no tiene un carácter tan absoluto, y se admite el despido por motivos que se consideren legítimos y que no estén relacionados con la maternidad, conforme a las disposiciones generales sobre la terminación de la relación de trabajo, como falta grave o incumplimiento grave por parte de la trabajadora de las obligaciones que se derivan del contrato de trabajo, cese de las actividades de la empresa, fuerza mayor, terminación normal del contrato de trabajo o fin de los trabajos para los que la mujer ha sido contratada.

Entre los países en los que se permite la terminación de la relación de trabajo por motivos que se consideran legítimos y que no estén relacionados con la maternidad, figuran Arabia Saudita, Austria, Belarús, China, República de Corea, Ecuador, El Salvador, Francia, Hungría, Indonesia, Italia, Liechtenstein, Madagascar, Malasia, Malta, Mozambique, Namibia, Nueva Zelandia, Pakistán, Panamá, Países Bajos, Rumania, Federación de Rusia, Singapur, Suecia, Swazilandia, República Arabe Siria, Venezuela y Viet Nam. Así pues, actualmente en muchos países rige el principio, formulado de muy diversas formas, de que la mujer embarazada, ausente del trabajo por licencia de maternidad o que ya se ha reintegrado a su trabajo al término de esta última, sólo puede ser despedida por un motivo justificado, que no esté en relación con su estado, su ausencia por maternidad, el período de lactancia o porque sea una madre joven. Este mismo planteamiento figura en el Convenio núm. 158 sobre la terminación de la relación de trabajo, según el cual ni el embarazo, ni la ausencia del trabajo durante la licencia de maternidad, ni las responsabilidades familiares constituyen causas justificadas para la terminación de una relación de trabajo 8 . Por su parte, la Directiva europea 92/85 solicita a los Estados Miembros de la Unión Europea que adopten las medidas oportunas para prohibir el despido de las trabajadoras durante el período comprendido entre el comienzo de su embarazo y el final del permiso de maternidad, «salvo en los casos excepcionales no inherentes  a su estado» 9 .

Para que la protección contra el despido sea eficaz, tiene que aplicarse también al período que sigue a la vuelta al trabajo. Esta protección es objeto de disposiciones especiales en varios países, en los que el período que se contempla es bastante variable. En Chile, Haití y Rumania, el período de protección corresponde al período de lactancia, sin que su duración se precise con exactitud. En Bélgica y en la República de Corea este período es de 30 días a partir de la fecha en que expire la licencia de maternidad; en Côte d'Ivoire y en Luxemburgo es de 12 semanas después del parto; en Chipre de tres meses después de la fecha en que expire la licencia de maternidad; en Suiza de 16 semanas después del parto, en Alemania, Austria y Etiopía de cuatro meses después del parto; en Brasil de cinco meses; en Hungría de seis meses; en la República Democrática Popular Lao de nueve meses; en Afganistán, Angola, Bolivia, Grecia, Mozambique, Somalia, Venezuela y Viet Nam de un año después del parto, y en Malí y en Senegal de 15 meses. En Mongolia el período se extiende hasta dos años, y en Belarús y Ucrania hasta tres años. En otros países, la protección contra la terminación de la relación de trabajo durante el período posterior a la reanudación del trabajo después de la licencia de maternidad se garantiza por referencia a las responsabilidades familiares, ya que este motivo no constituye una causa justificada para la terminación de la relación de trabajo, como se prevé en el Convenio núm. 158.

Uno de los factores es la protección que depara la legislación. La principal cuestión, como sucede siempre cuando se trata de la terminación de la relación de trabajo, consiste en garantizar que realmente la mujer sólo pueda ser despedida por un motivo que no esté relacionado ni con el embarazo, ni con la licencia de maternidad, ni con la presencia de un niño en el hogar. Los tribunales del trabajo desempeñan una función decisiva a la hora de garantizar el respeto de las disposiciones legales y de apreciar la validez de los motivos invocados por el empleador y la relación que guardan con la maternidad. Parece además que hay muchos casos contenciosos 10 .

Como sólo se recurre a los tribunales en última instancia, hay varios medios para que la protección contra la terminación de la relación de trabajo quede efectivamente garantizada. Entre esos medios cabe destacar la obligación del empleador de dar motivos justificados de despido por escrito, tal como contemplan tanto la Directiva 92/85 de la Unión Europea como la mayor parte de las legislaciones de sus Estados miembros, así como la imputación de la carga de la prueba al empleador y la información u autorización previa de la autoridad competente (inspección del trabajo, consejo o comité de empresa). Así ocurre en Colombia, en donde la autorización de despido sólo puede concederse por motivos expresamente previstos en el Código del Trabajo. En Guatemala, la autorización debe concederla un tribunal del trabajo; en Chile, un juez, y en Israel, el Ministro de Trabajo. Conforme a las modificaciones introducidas en la legislación de Portugal en 1995, el despido de una mujer embarazada o que acaba de dar a luz está sujeto al dictamen de la Comisión para la Igualdad en el Trabajo y en el Empleo, organismo tripartito del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. Esta Comisión debe dictaminar en un plazo de 30 días, que se cuentan a partir del momento en que se le ha sometido la cuestión. La protección también puede garantizarse mediante medidas disuasorias. En Irlanda, todo despido vinculado al embarazo, al parto o a la lactancia se considera abusivo y está prohibido; la ley contempla unas sanciones muy fuertes, y la trabajadora injustamente despedida puede optar por reintegrarse a su trabajo o por una indemnización de hasta dos años de salario bruto. En Bélgica, en caso de despido ilícito, además de la indemnización por terminación de la relación de trabajo, debe pagarse una asignación especial de protección equivalente a seis meses de salario bruto. En Finlandia, la indemnización por despido injustificado puede ser de 24 meses de salario. En Suecia, el despido por motivos de embarazo puede también constituir un despido discriminatorio prohibido por la legislación relativa a la igualdad entre hombres y mujeres 11 .

Por último, en algunos países la ley protege contra despidos injustificados relacionados con la maternidad, disponiendo expresamente que la mujer no podrá ser despedida por una disminución de la productividad durante el embarazo. Esto es lo que ocurre en Grecia y Honduras.

Para terminar este apartado, podemos preguntarnos qué pasa cuando una mujer es despedida y cuál es el efecto de este despido si se produce por causa justificada (como la quiebra o cese de la empresa empleadora) o por falta grave de la trabajadora, poco antes o durante la licencia de maternidad 12 . Parece que hay que distinguir dos situaciones: la de la mujer que reúne las condiciones necesarias para beneficiarse de las prestaciones de maternidad concedidas en virtud de un sistema de seguridad social o de un seguro médico y la que no reúne estas condiciones o no está cubierta por un sistema de este tipo, porque por alguna razón esté excluida de dicho sistema o porque no exista tal sistema y corresponda al empleador pagar la indemnización correspondiente al descanso de maternidad. En el primer caso, el despido no suele obligar al pago de indemnizaciones y la mujer podrá beneficiarse de éstas durante el período de descanso. En el segundo caso, su situación parece ser más precaria. Sin embargo, en algunos países está expresamente previsto el pago de una indemnización. Así, en Botswana, la legislación prevé que la terminación de la relación de trabajo no afectará a la obligación de compensación a cargo del empleador.

Derechos relacionados con el contrato de trabajo

Como después de cualquier ausencia que justifique la concesión de un permiso, el derecho a ocupar nuevamente su antiguo trabajo «o un trabajo equivalente retribuido con la misma tasa»  13 tiene gran importancia para la trabajadora que acaba de dar a luz. Este derecho es tanto más importante cuanto que el modelo tradicional (según el cual las mujeres abandonaban su actividad profesional después de dar a luz para educar a los hijos y volvían a trabajar una vez realizada esta tarea) pertenece cada vez más al pasado. Según los estudios disponibles, son cada vez más las mujeres que se reintegran al trabajo después de haber dado a luz. En el Reino Unido, en 1988, un 45 por ciento de las mujeres volvieron a la vida activa después de haber dado a luz 14 . Según una encuesta más reciente, entre madres que acababan de dar a luz, para determinar los efectos de las reformas introducidas en la ley en materia de protección de la maternidad en 1994, un 92 por ciento de ellas tenía la intención de volver a trabajar después de su permiso de maternidad 15 . En Finlandia, Países Bajos y Suecia, la mayoría de las personas beneficiarias de una licencia parental, es decir, principalmente mujeres, vuelven a reintegrarse a su trabajo una vez finalizado el período de licencia 16 . La situación varía en función del país, de la participación de las mujeres en la actividad laboral y del número de hijos, así como de los servicios de guardería existentes, de las perspectivas de trabajo a tiempo parcial y demás posibilidades que permitan conciliar el trabajo y las responsabilidades familiares. Así, la proporción de mujeres que se reintegran al trabajo después del nacimiento de un hijo asciende a un 50 por ciento en Alemania y en España, a un 33 por ciento en Austria, a un 78 por ciento en Italia y a un 80 por ciento en Francia. En Alemania, esta proporción llegaba en 1987 a un 80 por ciento para las madres que criaban sólo a un hijo y a un 66 por ciento para las que criaban a dos o más hijos 17 . De hecho, cualquiera que sea la proporción de mujeres que vuelven a ocupar una actividad remunerada después del nacimiento de un hijo, parece que esta proporción es cada vez mayor en todas partes.

Las legislaciones nacionales de varios países toman además en consideración el caso de las madres que, por algún motivo, no quieran o no puedan (por ejemplo, si los servicios de guardería son insuficientes) volver a emprender su actividad, previendo que puedan presentar su dimisión sin necesidad de preaviso durante el embarazo o durante el período de lactancia 18 . Este es el caso de muchos países africanos de habla francesa (Benin, Burkina Faso, Camerún, República Centroafricana, Congo, Côte d'Ivoire, República Democrática del Congo, Djibouti, Gabón, Madagascar, Malí 19 , Níger, Senegal y Rwanda) 20 . Si bien estas disposiciones son sin duda útiles para las mujeres que deseen interrumpir su actividad, conviene destacar que éste no constituye el principal problema al que se enfrentan las trabajadoras en lo que se refiere a la terminación de la relación de trabajo. En efecto, mucho más importante es una protección efectiva contra la terminación de la relación de trabajo por iniciativa del empleador.

La vuelta al antiguo puesto de trabajo

El derecho de la mujer a ocupar nuevamente su antiguo puesto de trabajo después de la licencia de maternidad emana normalmente de forma implícita de la propia licencia de maternidad, dado que la actividad se interrumpe de forma temporal de la misma forma que durante las vacaciones anuales, y éstas no están sujetas a disposiciones legales expresas. Sin embargo, este tipo de disposiciones figuran en la legislación de muchos países (Comoras, Malí). En otros, se enuncia el derecho de la mujer a recuperar su puesto anterior en la empresa. Este es el caso de Bolivia, Brasil, Colombia, Cuba, Dominica, Irlanda y Mongolia. En España y en México, la trabajadora conserva su puesto de trabajo durante un año después del parto. En Francia, el derecho de la mujer a ocupar nuevamente su antiguo puesto está expresamente garantizado cuando ésta ha tenido que ser transferida a otro puesto durante su embarazo. En Afganistán, Bahamas, Barbados, Finlandia, Luxemburgo, Malta y Swazilandia, la mujer tiene derecho a ocupar nuevamente el puesto que tenía u otro equivalente. En Costa Rica, la reintegración supone volver a ocupar el puesto antiguo, u otro que se adapte a las capacidades y a la competencia de la trabajadora, a reserva de que, en este último caso, la remuneración sea idéntica.

La legislación británica prevé dos excepciones al derecho de recuperar el puesto ocupado antes de la licencia de maternidad. La primera excepción se refiere a las pequeñas empresas que emplean, como mínimo, a cinco trabajadores, cuando no puedan razonablemente reintegrar a la trabajadora a su antiguo puesto ni ofrecerle otro trabajo en condiciones que no sean menos favorables que las que se le habrían aplicado si no hubiera estado ausente del trabajo durante la licencia de maternidad. La otra excepción se da cuando el empleador no puede permitir que la mujer vuelva a ocupar su antiguo puesto por excedente de mano de obra. Si queda un puesto vacante, éste debe ser propuesto a la mujer. Entonces se celebra un nuevo contrato, a reserva de que el trabajo convenga a la empleada, de que esté adaptado a sus capacidades y de que las condiciones de trabajo no sean sustancialmente inferiores a las que habría tenido derecho en el caso de una reintegración normal al trabajo.

En muchos países, la reintegración al trabajo anterior se efectúa automáticamente: la mujer vuelve a ocupar su puesto a partir de la fecha en que expire su licencia de maternidad. También sucede que el ejercicio de este derecho se ve acompañado de ciertas formalidades, como en Granada y en Irlanda, en donde está condicionado a una notificación previa.

Si no existen disposiciones legales, estas formalidades se precisan a veces en los convenios colectivos. Así, en Bahamas, un convenio colectivo aplicable a la hostelería y a la restauración prevé que el empleador debe ser informado de que la mujer tiene intención de volver a ocupar su antiguo puesto de trabajo en un plazo de seis semanas a partir de la fecha del parto; en ausencia de notificación, el empleador puede interpretar que la trabajadora no se propone volver a su antiguo puesto y éste puede dar por terminada la relación de trabajo. En algunos casos, entre los requisitos vinculados al ejercicio del derecho de ocupar nuevamente el trabajo se encuentra la presentación de un certificado médico que pruebe que la mujer está en condiciones de poder llevarlo a cabo. La reintegración después de una ausencia más larga, en particular, después de una licencia parental, está también a veces sujeta a un plazo más largo de notificación previa.

Sin embargo, el derecho de la mujer de volver a ocupar su antiguo trabajo no está reconocido universalmente. Así, en los Estados Unidos, la ley sobre permisos por familiares a cargo y permisos médicos prevé que el empleador pueda negarse a reintegrar a determinados empleados con salarios elevados ello es necesario para evitar un perjuicio económico grave y sustancial a sus actividades. Como ya hemos visto con respecto al Reino Unido, incluso cuando está expresamente previsto, el derecho a ocupar nuevamente el antiguo trabajo o un trabajo equivalente puede verse afectado por determinadas excepciones que limitan el alcance práctico.

Otros derechos relacionados con el contrato de trabajo

El derecho de volver a su puesto de trabajo o a un trabajo equivalente, por importante que sea y aunque sea reconocido y llevado a la práctica, no basta para evitar que la función procreadora de la mujer sea obstáculo a la igualdad de oportunidades y de trato. También conviene que la ausencia del trabajo por licencia de maternidad y su posible prolongación no supongan la pérdida de los derechos o las prestaciones que trae consigo el contrato de trabajo --o su reducción--, que no haría sino incrementar las diferencias, a menudo importantes, que siguen existiendo entre trabajadores y trabajadoras. Todavía queda mucho por hacer, a pesar de las medidas que asimilan la licencia de maternidad a un período de servicio activo, computable a efectos de antigüedad o de otros derechos relacionados con el contrato de trabajo.

Son muchos los países examinados en donde la licencia de maternidad está considerada como un período de servicio, que cuenta para el cálculo de las prestaciones relacionadas con el empleo. Esto es lo que ocurre en Costa Rica, Honduras, Jamaica, Madagascar y Portugal. En otros países, como Belarús, España, Francia, México y Nicaragua se estipula expresamente que debe tenerse en cuenta la licencia de maternidad para los derechos de antigüedad. A este respecto, muchos países han adoptado disposiciones muy detalladas. En Namibia, la Ley del trabajo de 1992, dispone que ninguna mujer sea privada de los derechos concomitantes a su contrato de trabajo, y que le habían sido reconocidos inmediatamente antes de empezar el período de licencia por maternidad, ya se trate de derechos de antigüedad, de ascenso o de prestaciones con las que podía contar para gastos médicos o jubilación.

En Argelia, Côte d'Ivoire, Hungría y la Federación de Rusia, la ley prevé que el descanso de maternidad forme parte del período de servicio que se tiene en cuenta para determinar el derecho y duración de las vacaciones pagadas anuales. En Madagascar, la ley precisa que la ausencia del trabajo durante la licencia por maternidad no supone reducción alguna de las vacaciones anuales. También puede suceder que los convenios colectivos complementen la legislación o la sustituyan para especificar los efectos del descanso de maternidad, o la ausencia de ella, en los derechos vinculados al empleo. Este es el caso de un convenio colectivo sobre los aumentos salariales que se concertó en Ghana en 1995 en el sector del comercio.

Aunque los derechos relacionados con la antigüedad, en particular las vacaciones anuales remuneradas, parecen estar suficientemente reconocidos y garantizados, no es así en otros aspectos, igualmente importantes pero mucho más complejos por no estar vinculados automáticamente a la antigüedad, como son el acceso a la formación y los ascensos, aunque es en estos terrenos donde las mujeres están más desfavorecidas en comparación con sus homólogos masculinos.

Este análisis pone de relieve la evolución de la legislación y a práctica nacionales en la protección de las trabajadoras contra el despido, en relación con las normas que contempla el Convenio núm. 103. Se tiende a una protección más amplia, en la medida en que esta protección no sólo se limita al período de ausencia durante la licencia por maternidad, sino que se aplica también desde el embarazo, y se extiende al período de vuelta al trabajo que hay que conciliar con las responsabilidades familiares. Pero esta protección es también relativa ya que se admite que, conforme a las normas aplicables a la protección contra el despido en general, la mujer puede ser despedida por motivos que no estén relacionados con la maternidad. Es en este punto donde surgen dificultades, ya que no es fácil asegurar que el despido no guarde ninguna relación con la función de la mujer en la procreación. Esta es una tarea que concierne a la vez a los empleadores, a las trabajadoras, a sus organizaciones representativas, al órgano legislativo y a la justicia de cada país.

Como mencionamos al principio del presente capítulo, aún es más importante velar por que la maternidad no constituya un obstáculo, desde el momento mismo de la contratación, para las mujeres que (en número creciente) deban o quieran conciliar la maternidad con el ejercicio de una actividad profesional. Es una responsabilidad que intentan asumir cada vez más los que se preocupan por que se ponga en práctica la igualdad entre hombres y mujeres en el trabajo y en la sociedad. Cada vez hay más países, especialmente los industrializados, que adoptan medidas encaminadas a luchar contra la discriminación en el momento de la contratación al prohibir todo procedimiento del empleador tendente a descubrir si la candidata está embarazada. Pero aún queda mucho por hacer para alcanzar este objetivo, y para que esta preocupación loable no perjudique indirectamente al empleo de las mujeres en edad de procrear.

Notas

1 Artículo 6 del Convenio núm. 103 (artículo 4 del Convenio núm. 3); en virtud de este artículo, será ilegal que el empleador despida a una mujer durante el período de ausencia por licencia de maternidad, o que le comunique su despido «de suerte que el plazo estipulado en el aviso expire durante la mencionada ausencia ».

2 Cabe señalar, como ya lo había hecho en 1975 la Comisión de Expertos en Convenios y Recomendaciones cuando procedió al examen de las legislaciones y prácticas nacionales en materia de protección de la maternidad, que esta prohibición no tiene por efecto "obligar, por ejemplo, a un empleador que cesa en su actividad o a un empleador que comprueba una falta grave [...] a mantener el contrato de trabajo de una trabajadora encinta o parturienta, pese a los motivos que podrían justificar su despido, sino simplemente prolongar al máximo la duración legal del preaviso mediante un plazo complementario, igual al tiempo necesario para que termine el período de protección previsto [...]".

3 Párrafo 4.1).

4 Párrafo 5.10).

5 Para un análisis reciente de las legislaciones y prácticas nacionales en materia de igualdad en el empleo y la ocupación, véase OIT: Igualdad en el empleo y la ocupación, Informe III
(Parte 4B), Conferencia Internacional del Trabajo, 83.ª reunión, Ginebra, 1996.

6 Recomendación núm. 119 sobre la terminación de la relación de trabajo.

7 Caso Webb contra EMO Aircargo (UK) Ltd., 1994, IRLR 482. En el momento de redactar este capítulo, el caso aún no ha sido examinado por los tribunales británicos a los que es preceptivo remitirlo.

8 Artículo 5 d) y e). La Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones procedió en 1995 a un Estudio general sobre la aplicación de este Convenio y de la Recomendación complementaria núm. 166: Protección contra el despido injustificado, Informe III (Parte 4B), Conferencia Internacional del Trabajo, 82.ª reunión, Ginebra, 1995.

9 Artículo 10, 1).

10 Como hemos visto en el capítulo 1, en el Reino Unido, la mayoría de las demandas recibidas por la Comisión de Igualdad de Oportunidades se refieren al embarazo y a la licencia de maternidad, y más de una de cada ocho tiene que ver con la terminación de la relación de trabajo.

11 S. Prechal y L. Senden: Mise en application de la Directive 92/85 (travailleuses enceintes): Rapport Spécial 1995 du Réseau des Experts concernant la mise en oeuvre des directives égalité, documento V/171/96-FR (Bruselas, Comisión de la Unión Europea, octubre de 1996).

12 El Convenio núm. 168 sobre el fomento del empleo y la protección contra el desempleo, 1988 y la Recomendación núm. 176, que lo completa, tratan de la situación de la mujer asalariada que se vuelve a encontrar en el paro.

13 Recomendación núm. 95, párrafo 4.3).

14 C. Callender, N. Millward, S. Lissenburgh y J. Forth: Maternity rights and benefits in Britain, 1996 (Policies Studies Institute, Londres, 1997), pág. 101.

15 Ibíd., pág. 61.

16 OCDE: Perspectivas del empleo, 1995, capítulo 5 (Madrid, Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, 1995).

17 Ibíd., pág. 202; véase también, M-J. Saurel-Cubizolles: Reprise du travail après la naissance d'un enfant et santé des femmes, Rapport de synthèse, junio de 1996 (Villejuif, Unité de Recherches épidemiologiques sur la Santé des Femmes et des Enfants, 1996), pág. 28.

18 Y sin compensación por rescisión del contrato de trabajo.

19 Con un plazo de preaviso de 24 horas.

20 En Djibouti y en Madagascar, esto se puede hacer en un plazo de 15 meses a contar desde la fecha del parto.

 

Prestaciones médicas y en efectivo

5

Desde que los Estados Miembros de la OIT adoptaron en 1919 el primer Convenio sobre la protección de la maternidad se han hecho notables progresos en cuanto a la concesión a las trabajadoras de la licencia de maternidad remunerada. En esa época, sólo nueve de los 29 países que habían instituido la licencia de maternidad obligatoria pagaban subvenciones por medio de algún tipo de sistema de seguro. En 1952, eran alrededor de 40 los países que habían promulgado legislaciones sobre el seguro social obligatorio que preveían prestaciones de maternidad. Ahora, hay más de 100 países en todo el mundo que reconocen el derecho de la mujer a la licencia de maternidad remunerada y que, en consecuencia, garantizan el suministro de prestaciones de seguridad social antes y después del parto.

En este capítulo se examinan las principales tendencias observadas en cuanto al suministro de prestaciones médicas y en efectivo en los últimos años y se señalan algunas de las cuestiones fundamentales que deberían analizarse en lo que se refiere a la revisión del Convenio sobre la protección de la maternidad (revisado), 1952 (núm. 103), comprendidos los distintos enfoques de la cobertura de las prestaciones médicas y en efectivo y de la financiación de esas prestaciones. Estas se debaten a la luz de los instrumentos pertinentes de la OIT, que se examinan sucintamente.

La igualdad de trato entre hombres y mujeres seguirá siendo teórica mientras los regímenes de seguridad social y las medidas de protección social no tomen en consideración las necesidades experimentadas por las mujeres con respecto a la maternidad 1 . De hecho, los regímenes de seguridad social constituyen en muchos Estados Miembros de la OIT la principal fuente de prestaciones médicas y en efectivo. En los últimos años se han observado notables mejoras en cuanto a la cobertura. En la mayoría de los países industrializados con un sistema de economía de mercado se ha ampliado el alcance de la protección de la seguridad social para incluir a casi todas las mujeres económicamente activas; al mismo tiempo, se ha incrementado la licencia de maternidad en casi todos los casos hasta más del período mínimo de pago de prestaciones (doce semanas) establecido en el Convenio sobre la protección de la maternidad (revisado), 1952 (núm. 103) y en el Convenio sobre la seguridad social (norma mínima), 1952 (núm. 102). La cuantía de las prestaciones se ha aumentado simultáneamente y también se ajusta a la situación de cada mujer, pues se fija en proporción a sus anteriores ingresos. En la amplia mayoría de países industrializados, excede de los dos tercios estipulados en el Convenio núm. 103.

En muchos países, el número de mujeres que tienen derecho a prestaciones de maternidad ha aumentado principalmente como consecuencia de la extensión de la cobertura de los regímenes de seguridad social a sectores antes no cubiertos, como la agricultura, el servicio doméstico y el empleo por cuenta propia. Así, los trabajadores agrícolas del Ecuador, Marruecos y Túnez y los empleados domésticos del Brasil, Jamaica y Perú pueden obtener prestaciones de maternidad, mientras que en Trinidad y Tabago tanto los empleados domésticos como los trabajadores agrícolas tienen derecho a esas prestaciones.

Algunos países han incluido a las trabajadoras independientes dentro del campo de aplicación de sus regímenes de seguridad social. En las Bahamas, Costa Rica, Eslovaquia, Filipinas, Finlandia, Portugal y Túnez, las trabajadoras por cuenta propia están protegidas en las mismas condiciones, con el mismo nivel de prestaciones y para el mismo período de pago que las asalariadas 2 . En Albania y Dinamarca, la tasa de las prestaciones en efectivo pagadas a esos dos tipos de trabajadoras son diferentes, mientras que en Bélgica, España, Francia, Gabón y Luxemburgo se han establecido regímenes especiales para proteger a las trabajadoras independientes durante el período de maternidad. Esas trabajadoras también están protegidas en Alemania, Barbados, Grecia, Hungría, Israel, Seychelles y Suecia. En Belice, Nicaragua, Panamá, Paraguay y Perú existe un sistema de cobertura voluntario para las trabajadoras independientes. En Tailandia, ese sistema entrará en vigor el 2 de septiembre de 1998.

La cuestión de la igualdad de trato para los hombres y las mujeres ha saltado a primera plana desde que la mujer empezó a desempeñar un papel cada vez mayor en el sistema económico. Se han desplegado esfuerzos para ayudar a las mujeres a compaginar el trabajo con las responsabilidades familiares y, en casi todos los países en que se han introducido cambios, se ha tratado de aumentar las prestaciones y de otorgar derechos al padre. En Dinamarca, por ejemplo, se proporcionan a éste prestaciones de seguridad social; así, tanto si trabaja por cuenta propia como si es asalariado, el padre tiene derecho a dos días de licencia remunerada por semana en las 14 semanas posteriores al parto. En Suecia, el padre tiene derecho a diez días remunerados después del parto.

Sin embargo, los progresos no han sido uniformes. Las prestaciones de maternidad, que tradicionalmente eran abundantes en los países de Europa oriental, se han recortado algo a raíz de la reestructuración económica, en particular en lo que se refiere a las prestaciones en efectivo. La transición a un sistema de economía de mercado ha tenido como resultado la desreglamentación de las instituciones del mercado de trabajo, de los regímenes de seguridad social y de la protección del empleo. El aumento resultante de las tasas de desempleo ha afectado particularmente a las mujeres que, en tales circunstancias, ya no satisfacen los requisitos exigidos para percibir prestaciones en efectivo.

Aunque las prestaciones de maternidad están generalizadas en los países desarrollados, hay enormes disparidades dentro de los países en desarrollo y entre ellos. En los países recientemente industrializados, la protección de la maternidad ha hecho grandes progresos y, en algunos casos, los derechos concedidos exceden de las normas mínimas en materia de seguridad social adoptadas por la OIT. Así, en América Latina y algunas partes de Asia los trabajadores del sector estructurado están, a este respecto, relativamente bien protegidos. El nivel de las prestaciones de salud está aumentando y, en países con una infraestructura de atención de salud adecuada, el régimen de seguridad social o de asistencia pública cubre la atención médica y la hospitalización durante el embarazo, el parto y el período perinatal. No obstante, en regiones como el Africa subsahariana la protección está poco desarrollada. Depende en gran parte de la asistencia social, más que de un régimen de seguridad social, y su alcance, eficacia y duración son insuficientes. En Benin, por ejemplo, se ha estimado que la seguridad social cubría en 1992 al 5 por ciento de la población económicamente activa. En Côte d'Ivoire esa cifra era en 199 del 7 por ciento, y en el Camerún ascendía en 1994 al 10 por ciento 3 .

Una proporción importante de mujeres económicamente activas sigue sin protección debido a que están poco representadas en el sector estructurado hacia el que se dirige la protección de la seguridad social. Este problema es particularmente grave en los países en desarrollo, si bien no se limita a éstos. En Colombia, el 52 por ciento de las mujeres económicamente activas trabajaban en 1994 en el sector no estructurado; en el Perú, esa cifra era en 1995 del 48 por ciento, y ese mismo año en Polonia el sector no estructurado empleaba al 10 por ciento de las trabajadoras.

Normas de la OIT relacionadas con la seguridad social

Dado que la mayoría de los países proporcionan prestaciones de maternidad por medio de la seguridad social, es importante que en cualquier revisión del Convenio sobre la protección de la maternidad (revisado), 1952 (núm. 103) se tomen en consideración las normas mínimas prescritas para la cobertura de la seguridad social. Los cuatro instrumentos principales sobre la seguridad social que deben considerarse son el Convenio sobre la seguridad social (norma mínima), 1952 (núm. 102), la Recomendación sobre la seguridad de los medios de vida, 1944 (núm. 67), la Recomendación sobre la asistencia médica, 1944 (núm. 69), y el Convenio sobre asistencia médica y prestaciones monetarias de enfermedad, 1969 (núm. 130). Estos instrumentos analizan la cuestión de la protección de la maternidad dentro del marco más amplio del suministro de asistencia médica y de la seguridad de los medios de vida.

El Convenio sobre la seguridad social (norma mínima), 1952 (núm. 102) reconoce las prestaciones de maternidad como una de las nueve ramas de la seguridad social. La Parte VIII, que se refiere a las prestaciones de maternidad, prevé la asistencia médica y pagos periódicos en concepto de suspensión de ganancias. Con fecha 31 de diciembre de 1996, la Parte VIII del Convenio núm. 102 había sido ratificada por los 26 países siguientes: Alemania, Austria, Bélgica, Bolivia, Bosnia y Herzegovina, República Checa, Costa Rica, Croacia, Eslovaquia, Eslovenia, Ex República Yugoslava de Macedonia, Francia, Grecia, Italia, Jamahiriya Arabe Libia, Luxemburgo, México, Níger, Países Bajos, Perú, Portugal, Senegal, Suecia, Turquía, Venezuela y Yugoslavia.

La Recomendación sobre la seguridad de los medios de vida, 1944 (núm. 67) propugna como uno de sus principios rectores que "los regímenes de seguridad de los medios de vida deberían aliviar el estado de necesidad e impedir la miseria, restableciendo, en un nivel razonable, las entradas perdidas a causa de la incapacidad para trabajar". En el párrafo 10 de la Recomendación se indica que la contingencia particular por la que debería pagarse la prestación de maternidad es la pérdida de la ganancia debida a la abstención del trabajo durante períodos determinados, antes y después del parto.

La Recomendación sobre la asistencia médica, 1944 (núm. 69) subraya el hecho de que la posibilidad de disfrutar de asistencia médica constituye un elemento esencial de la seguridad social. En el párrafo 21 se especifica que la asistencia médica debería comprender el tratamiento médico general y el de especialistas a personas hospitalizadas o no (comprendida la asistencia en el domicilio del enfermo); el tratamiento odontológico; los servicios de enfermera en la casa, en el hospital o en otras instituciones médicas; la asistencia prestada, en la casa o en el hospital, por comadronas calificadas y otros servicios de maternidad; el mantenimiento en hospitales y otras instituciones médicas; y, siempre que fuere posible, el material necesario para la asistencia dental, farmacéutica, médica o quirúrgica. En el artículo 29 se señalan el diagnóstico y el tratamiento, los consejos y asistencia de especialistas, los servicios de enfermeros y de comadronas y los servicios farmacéuticos de que debería disponer el médico para que sus enfermos puedan utilizarlos.

Suministro de prestaciones

Las prestaciones de maternidad en los Estados Miembros de la OIT incluyen por lo general la asistencia médica y algún tipo de ingresos sustitutivos durante la licencia, ya se suministren por medio de la seguridad social, de fondos públicos o de un sistema mixto de financiación pública y privada 4.

Hay dos tipos básicos de regímenes de seguridad social. El primero, que prevé prestaciones médicas y en efectivo a todas las mujeres aseguradas, se aplica en Alemania, Austria, Bélgica, Camerún, Eslovaquia, España, Francia, República Islámica del Irán, Líbano, Pakistán, Polonia y Tailandia (sólo en empresas con más de diez trabajadores), así como en los países de Centroamérica y de Sudamérica. El segundo cubre a todos los residentes, pero puede tener un alcance diferente según se trate del suministro de atención médica o de prestaciones en efectivo. Islandia prevé dos tipos de prestaciones a todas las trabajadoras residentes, mientras que Australia, Canadá, Cuba, Dinamarca, Finlandia, Georgia, Irlanda, Letonia, Noruega, Portugal, Reino Unido, Suecia y Uzbekistán, entre otros países, protegen a todas las mujeres residentes en lo que se refiere a las prestaciones médicas, pero sólo a las mujeres aseguradas en cuanto a las prestaciones en efectivo. De hecho, los sistemas de asistencia médica generales financiados con fondos públicos dan derecho a disfrutar de prestaciones médicas en un gran número de países.

El Convenio sobre la protección de la maternidad, 1919 (núm. 3) no menciona las condiciones de acceso a las prestaciones de maternidad, mientras que el Convenio sobre la protección de la maternidad (revisado), 1952 (núm. 103) estipula que las mujeres que reúnan las condiciones prescritas tendrán derecho a prestaciones en dinero y a prestaciones médicas. Incumbe a cada país, de acuerdo con su legislación y su práctica, prescribir las condiciones exigidas. El párrafo 5 del artículo 4 del Convenio núm. 103 prevé además que las mujeres que no reúnan, de pleno derecho, las condiciones necesarias para recibir prestaciones tendrán derecho a recibir prestaciones adecuadas con cargo a los fondos de la asistencia pública, a reserva de las condiciones relativas a los medios de vida prescritos por ésta.

Las condiciones necesarias varían de manera apreciable entre los distintos países en función de si se facilitan prestaciones médicas o prestaciones en dinero. Se puede exigir la prueba de residencia y determinados períodos de contribución o de empleo. En España, por ejemplo, no debe cumplirse ninguna condición para tener acceso a las prestaciones médicas; ahora bien, para tener derecho a las prestaciones en dinero se requiere haber satisfecho un período de contribución de 180 días durante los últimos cinco años. En el Canadá, Islandia y Nueva Zelandia se exige, para tener acceso a prestaciones médicas, acreditar un determinado período de residencia.

En los países en que no se dispone de asistencia médica general, las prestaciones médicas están sujetas a ciertos períodos de contribución. Esto sucede en el Brasil, Colombia, República Dominicana, Ecuador, Egipto, Filipinas (los no jubilados), Grecia, Nicaragua, Perú, Senegal y Tailandia. En Argelia, Guinea y Túnez (trabajadores no agrícolas), se requiere un determinado período de empleo, mientras que en Francia y Mauritania, el criterio establecido es un período de empleo y de contribución.

En lo que se refiere a las condiciones que deben cumplirse para percibir prestaciones en metálico, con frecuencia es preciso haber satisfecho los períodos de contribución exigidos, tal como sucede en Albania, Alemania, Bélgica, República Checa, Côte d'Ivoire, España, Filipinas, Grecia, Guatemala, Honduras, República Islámica del Irán, Irlanda, Israel, México, Nicaragua, Paraguay, Perú, Reino Unido y Zambia. En otros países, como Argelia, Argentina, Bangladesh, Canadá, Francia y Noruega, se requiere un período de empleo especificado. En la República Centroafricana, Gabón, Guinea, Madagascar, Malí y Túnez las condiciones necesarias para percibir prestaciones de maternidad son un cierto período de empleo asegurado. En Australia y Nueva Zelandia, las prestaciones en efectivo en concepto de maternidad están sujetas a condiciones relativas a los medios de vida prescritos por la asistencia pública.

Prestaciones en efectivo

La necesidad de proporcionar prestaciones en efectivo ha sido reconocida en todas las normas de la OIT sobre protección de la maternidad. Las prestaciones en efectivo suministradas durante la licencia de maternidad tienen como fin sustituir una parte de los ingresos que deja de percibir la mujer como consecuencia de la interrupción de su actividad profesional. Sin esa asistencia financiera, la pérdida de ingresos durante la ausencia de la mujer en concepto de licencia, junto con el aumento de los gastos resultante del embarazo y del parto, plantearía problemas financieros a muchas familias. En tales circunstancias, las mujeres podrían verse obligadas a reincorporarse a su trabajo antes de haber agotado su derecho a licencia y, tal vez, antes de que esa reincorporación sea aconsejable desde el punto de vista médico. Las prestaciones en efectivo dan sentido al derecho a licencia y, por lo general, la duración de tales prestaciones coincide con el período de licencia, si bien no siempre sucede así.

El Convenio núm. 3 (1919) establece que durante la licencia de maternidad, la mujer recibirá prestaciones en efectivo durante 12 semanas. El nivel de esas prestaciones no está determinado, sino que se deja que sea cada Estado quien fije su importe exacto. El Convenio estipula únicamente que las prestaciones deberán ser suficientes para su manutención y la del hijo en buenas condiciones de higiene. El Convenio añade que el error del médico o de la comadrona en el cálculo de la fecha del parto no podrá impedir que la mujer reciba las prestaciones a que tiene derecho, desde la fecha del certificado médico hasta la fecha en que sobrevenga el parto.

El Convenio núm. 103 (1952) prevé que se pagarán prestaciones durante la ausencia prescrita por la ley, es decir, al menos durante 12 semanas, así como durante cualquier prolongación de la licencia concedida para un parto que se produzca después de la fecha prevista o en caso de enfermedad resultante del embarazo o del parto, o de una complicación relacionada con éstos 5 . En lo que se refiere al importe, en este Convenio se reproducen las condiciones especificadas en el Convenio de 1919, ya que se indica que las prestaciones deberán fijarse por la legislación nacional "de acuerdo con un nivel de vida adecuado". Ahora bien, en lo que se refiere a las prestaciones concedidas en virtud de sistemas de seguro social, el Convenio estipula que las prestaciones no deberán representar menos de dos tercios de las ganancias anteriores tomadas en cuenta para computar las prestaciones.

La Recomendación núm. 95 (1952) establece que, siempre que sea posible, las prestaciones en metálico deberán ser fijadas de acuerdo con una tasa superior a la tasa mínima prevista por dicho Convenio y que, en la medida de lo posible, esa tasa debería ser fijada en un cien por cien de las ganancias anteriores de la mujer que hayan sido tomadas en cuenta para computar las prestaciones.

El Convenio sobre la seguridad social (norma mínima), 1952 (núm. 102) establece que las prestaciones de maternidad en efectivo consistirán en un pago periódico calculado con base en los anteriores ingresos de la persona asegurada, que equivaldrá al menos al 45 por ciento del salario que la mujer percibía antes de dejar de trabajar. El pago periódico puede estar sujeto a variaciones, siempre que éstas no impliquen una disminución del valor medio del importe mencionado más arriba. Esta prestación, que sustituirá a los ingresos, deberá, de conformidad con la Recomendación núm. 67, ser tal que restablezca, en un nivel razonable, las entradas perdidas a causa de la incapacidad para trabajar. Los instrumentos internacionales que se están examinando consideran que el concepto de "razonable" debería interpretarse en relación con la remuneración anterior de la persona beneficiaria. La Parte XI del Convenio núm. 102 contiene como anexo una lista de pagos periódicos en la que se establece una serie de porcentajes sustitutivos considerados convenientes por la Conferencia Internacional del Trabajo para las diversas contingencias. En el caso de las prestaciones de maternidad, sería el porcentaje ya mencionado del 45 por ciento del salario asegurado de un beneficiario tipo. Como ya se ha indicado, el Convenio sobre la protección de la maternidad (revisado), 1952 (núm. 103) aumenta ese nivel hasta los dos tercios del salario tomado en cuenta para los fines de la seguridad social.

En la práctica, las prestaciones en efectivo suministradas en virtud de los regímenes de seguridad social no cubren íntegramente la pérdida de ingresos resultante de la interrupción del trabajo. Por lo general, representan un porcentaje de los ingresos asegurados o un porcentaje de las ganancias tomadas en cuenta para computar las prestaciones. Dado que rara vez se asegura la totalidad de los ingresos y que, por lo general, las prestaciones se computan sólo con base
en una parte del salario total, las prestaciones en efectivo pueden representar apenas una parte relativamente reducida de los ingresos reales. En el Canadá, por ejemplo, las prestaciones de maternidad otorgadas en 1995 representaban desde el 55 por ciento del promedio de las ganancias anteriormente aseguradas hasta el nivel máximo de ingresos con derecho a pensión, pero había una prestación máxima de 1.792 dólares canadienses por mes, con lo cual la tasa de sustitución efectiva para cada beneficiario podía ser un porcentaje mucho menor de los ingresos reales. Dicha prestación máxima existe en bastantes países, en particular en Austria, El Salvador, Francia, Gabón, Irlanda, Marruecos y Tailandia.

Ahora bien, la legislación nacional trata de asegurar el pago de una prestación que no sea inferior a un cierto nivel, aunque los ingresos anteriores del beneficiario sean reducidos. El establecimiento de tasas de sustitución inferiores al cien por cien no implica necesariamente la pérdida de un cierto nivel de vida.

Las prestaciones en efectivo concedidas por los regímenes de seguridad social pueden calcularse con base en los ingresos que la mujer tuviera asegurados en la fecha prevista para el parto, o en el promedio de los ingresos asegurados durante los meses o el año anteriores. Así, en Europa se aplican los siguientes porcentajes en lo que se refiere a las prestaciones concedidas para el período normal de licencia de maternidad: Turquía (el 66,66 por ciento de los ingresos); Bélgica (el 82 por ciento de los ingresos durante el primer mes para las asalariadas y el 75 por ciento después); Austria, Israel y Federación de Rusia (el cien por cien de los ingresos); Francia (el cien por cien del sueldo básico diario); Hungría (el cien por cien del promedio de los ingresos netos diarios si se ha pagado la tasa de seguro al menos 270 días durante los dos últimos años, o el 65 por ciento si se ha pagado esa tasa al menos 180 días), y España (el cien por cien del salario diario por el que se pagaron contribuciones durante los meses precedentes a la licencia de maternidad).

En América Latina, se paga el cien por cien de los ingresos en la Argentina, Brasil y Uruguay, mientras que en México los pagos equivalen al promedio de los ingresos. En Chile, los funcionarios públicos perciben el cien por cien de los ingresos netos. En lo que se refiere a los trabajadores del sector privado, las prestaciones equivalen al promedio de los ingresos mensuales netos correspondientes a los tres últimos meses. En Africa, en países como Benin, Camerún y Senegal, se concede una asignación equivalente al cien por cien de los ingresos de la trabajadora. En lo que se refiere a Asia, en la India se paga el cien por cien de los ingresos medios, y en Filipinas el cien por cien del promedio del salario diario correspondiente a los seis meses más favorables de los 12 meses anteriores al parto. En el Japón se paga el 60 por ciento del salario básico, así como una prima global en concepto de parto; en Tailandia, se paga el 50 por ciento del salario. En Australia y Zambia, las mujeres reciben una cantidad global. Estos ejemplos se han tomado de la legislación de los países examinados, pero debería recordarse que, en muchos casos, la realidad es diferente, dado que estas prestaciones están sujetas a la influencia de otros factores, tales como la tributación o la aplicación de prestaciones máximas.

En muchos países se aumenta la licencia de maternidad en caso de parto múltiple. En Armenia y Turkmenistán, las mujeres tienen derecho a prestaciones en efectivo durante 180 días en vez de los 140 que se conceden en circunstancias normales. En Islandia, se pagan prestaciones en efectivo durante un mes más por cada hijo adicional, además de la licencia remunerada de seis meses prevista en caso de nacimiento de un solo hijo. En Luxemburgo, se pagan prestaciones durante 20 semanas en lugar de 16. En Estonia, Georgia y Uzbekistán, la licencia posnatal en caso de parto múltiple se amplía de ocho a diez semanas. En Polonia, el período de licencia se incrementa de 16 a 26 semanas; en Eslovaquia, de 28 a 37 semanas, y en España, de 16 a 18 semanas. En Afganistán y China, la licencia remunerada se aumenta en 15 días, y en Viet Nam en 30 días.

Algunos países aumentan el período de pago de prestaciones cuando se trata de familias numerosas. Así, en Francia, se pagan prestaciones en efectivo durante las ocho semanas anteriores al parto y las dieciocho semanas posteriores a partir del tercer hijo, y sólo seis semanas antes y diez semanas después del parto para el primero y el segundo hijo. En lo que se refiere a la cuestión de limitar el número de hijos por los que se conceden prestaciones de maternidad, tales limitaciones plantean problemas éticos, dado que la seguridad social es un derecho humano al que pueden aspirar legítimamente las mujeres y sus hijos como miembros de la sociedad 6 .

Prestaciones médicas

Las normas internacionales relativas a la protección de la maternidad establecen que la mujer tendrá derecho a asistencia médica así como a prestaciones en efectivo. El Convenio núm. 3 (1919) estipula que la mujer embarazada tendrá derecho a la asistencia gratuita de un médico o de una comadrona.

El Convenio núm. 103 (1952) es más preciso. Establece que las prestaciones médicas deberán comprender la asistencia durante el embarazo, la asistencia durante el parto y la asistencia puerperal, prestada por una comadrona diplomada o por un médico, y la hospitalización, cuando ello fuere necesario. La libre elección del médico y la libre elección entre un hospital público o privado deberán ser respetadas.

La Recomendación núm. 95 (1952) enumera en el párrafo 2. 2) las prestaciones médicas que deben concederse. Siempre que sea posible, éstas deberán comprender "la asistencia médica general y la asistencia por especialistas en el hospital o fuera de él, e incluso visitas a domicilio; la asistencia odontológica; la asistencia por una comadrona diplomada y otros servicios de maternidad, en el domicilio o en un hospital; la asistencia por enfermeras, en el domicilio, en un hospital o en cualquier otra institución médica; el mantenimiento, tanto en un hospital como en cualquier otra institución médica; el suministro de artículos farmacéuticos, dentales u otros artículos médicos o quirúrgicos, y la asistencia prestada, bajo un control médico apropiado, por miembros de cualquier otra profesión a los que legalmente se considere competentes para proporcionar servicios vinculados a la asistencia de maternidad". Estas disposiciones recuerdan las que figuran en la Recomendación sobre la asistencia médica, 1944 (núm. 69) mencionada más arriba.

En el párrafo 2. 3) de la Recomendación núm. 95 se señala que las prestaciones médicas deberían tener por objeto conservar, restablecer o mejorar la salud de la mujer protegida, así como su aptitud para el trabajo y para hacer frente a sus necesidades personales. En el párrafo 2. 4) se prevé además que las instituciones o los departamentos gubernamentales que concedan las prestaciones médicas deberían estimular a las mujeres protegidas para que utilicen los servicios generales de salud puestos a su disposición por las autoridades públicas o por otros organismos reconocidos por las autoridades públicas. En esto recuerda las disposiciones del artículo 49, 4) del Convenio sobre la seguridad social (norma mínima), 1952 (núm. 102).

Así, la protección de la maternidad satisface un objetivo más amplio de integración social que la protección "clásica" de la seguridad social, en la medida en que no sólo prevé unos ingresos sustitutivos, y de ese modo protege el estado de necesidad, sino que también pone a disposición de los beneficiarios servicios médicos apropiados. Entre tales servicios cabe citar los programas de asistencia médica a la madre y al hijo. Además, la legislación nacional de muchos países considera el suministro de subvenciones de asistencia prenatal y de subvenciones en concepto de parto, que toman en consideración los gastos relacionados con el embarazo que tendrá que sufragar la mujer (reconocimientos médicos prenatales), así como aquellos en que incurrirá debido al parto (prestaciones posnatales). La asignación para la compra de canastillas y el suministro de leche con frecuencia complementa también las prestaciones habituales. Estas prestaciones en dinero o en especie se mencionan en el párrafo 2. 6) de la Recomendación núm. 95.

El suministro de servicios de salud varía entre los distintos países. La expansión general de los sistemas de salud pública y de los hospitales de la seguridad social ha hecho posible la realización de mejoras en muchos países. En los países africanos anglófonos y francófonos, la asistencia médica se suministra con frecuencia en hospitales del sistema de salud pública, mientras que en América Latina la asistencia médica se proporciona por lo general por las instituciones de seguridad social en sus propios centros y con su propio personal. La elección del médico y del hospital a que tiene acceso el paciente puede ser limitada. Algunos países contratan servicios, ya sea de centros médicos del sector estatal o del sector privado, cuando todavía no se han instalado los correspondientes servicios médicos de la seguridad social. En algunos casos, los responsables de la seguridad social se abstienen deliberadamente de crear su propia infraestructura cuando pueden utilizar servicios de buena calidad de los que ya se dispone en el sector público o en el sector privado.

Hay acuerdos especiales que pueden repercutir en los servicios proporcionados en determinados países. En Francia, por ejemplo, es la persona asegurada quien paga el costo de los servicios, que le es reembolsado por los fondos locales de salud, de conformidad con las normas establecidas en los convenios suscritos con tal fin. Se dispone para información de los beneficiarios de una lista de los hospitales. En Alemania, se puede elegir libremente entre los médicos de los fondos de salud, cuyos honorarios, junto con el costo de la hospitalización y de los medicamentos, son pagados por esos fondos.

Financiación de prestaciones de maternidad

En los Convenios núms. 3 (1919) y 103 (1952) se indica específicamente que se proporcionarán prestaciones de maternidad (asistencia médica y prestaciones en efectivo) por medio de un sistema de seguro o de fondos públicos. Por consiguiente, en el párrafo 8 del artículo 4 del Convenio núm. 103 se prevé que en ningún caso el empleador deberá estar personalmente obligado a costear las prestaciones de maternidad a que tienen derecho las mujeres que él emplea. Esta disposición lleva implícito el deseo de eliminar los costos de protección de la maternidad porque desalientan el empleo de mujeres.

En lo que se refiere a los métodos utilizados para financiar los costos resultantes de las prestaciones de maternidad, el párrafo 7 del artículo 4 del Convenio núm. 103 establece que toda contribución debida en virtud de un sistema de seguro social obligatorio que prevea prestaciones de maternidad, y todo impuesto que se calcule sobre la base de los salarios pagados y que se imponga con el fin de proporcionar tales prestaciones, "deberán ser pagados, ya sea por los empleadores o conjuntamente por los empleadores y los trabajadores, con respecto al número total de hombres y mujeres empleados por las empresas interesadas, sin distinción de sexo".

En muchos países, los métodos utilizados para cubrir el costo de las prestaciones de maternidad parecen por lo general ajustarse a las disposiciones de los instrumentos de la OIT. En la mayoría de los países de Europa y de América Latina, así como en varios países de Africa y de Asia, las prestaciones de maternidad se proporcionan dentro del marco del seguro social, que es en general obligatorio. En un gran número de éstos, las prestaciones se financian por medio de contribuciones pagadas por los empleadores y los trabajadores de ambos sexos sin distinción en cuanto a la edad. Ahora bien, en más de una tercera parte de los países examinados, los empleadores eran los principales responsables, si no los únicos, de las contribuciones al seguro social. A veces, los gobiernos cubrían los costos administrativos, así como cualquier posible déficit. Muchos países utilizan también los ingresos tributarios para cubrir los costos de las prestaciones.

En varios países, las prestaciones de maternidad se financian por el Estado, en general como parte de un sistema de asistencia social. Mientras que los sistemas de seguros que se basan en recursos financieros y en servicios médicos específicamente asignados pueden por lo general garantizar una cobertura efectiva, los sistemas basados en la asistencia social, cuando se aplican a sectores más amplios de la población, sólo pueden ofrecer prestaciones modestas. Esto da lugar a diferentes niveles de asistencia médica en función de si las mujeres tienen acceso a esta asistencia en su calidad de trabajadoras cubiertas por la seguridad social o de si solicitan asistencia en virtud de los sistemas de salud pública generales.

Las prestaciones de maternidad proporcionadas por el sistema de asistencia pública se utilizan a veces para complementar las financiadas por el seguro social. Pueden concederse a los trabajadores que no tienen derecho al seguro social o agregarse a las prestaciones del seguro social para ampliar la protección. Así sucede en Alemania, Austria, Dinamarca, Finlandia, Francia, Luxemburgo, Noruega, Países Bajos y Suecia.

Las trabajadoras no cubiertas por la legislación sobre seguridad social pueden tener derecho a prestaciones de maternidad en virtud de convenios colectivos. En el Pakistán, por ejemplo, un acuerdo concertado entre Eastern Federal Union (EFU) General Insurance Limited y EFU Insurance Workers Union prevé que las trabajadoras deberán recibir 4.000 rupias por un parto normal y 7.000 rupias por un parto quirúrgico. En varios países, los convenios colectivos se hacen simplemente eco de las disposiciones de la ley con respecto a la licencia y a las prestaciones.

Pagos por el empleador

En un gran número de países, los empleadores pagan la totalidad de las prestaciones de maternidad o una gran parte de éstas, en particular en los países en desarrollo donde los regímenes de seguridad social no están bastante desarrollados. El empleador es legalmente responsable de los pagos en concepto de maternidad en Arabia Saudita, República Democrática del Congo, Emiratos Arabes Unidos, Islas Salomón, Malasia, Malta, Mauricio, Mozambique, Nepal, Pakistán, Rwanda, Singapur, República Arabe Siria, Somalia, Sri Lanka, Sudán, Tailandia, República Unida de Tanzanía, Uganda, Zambia y Zimbabwe. En Botswana, los empleadores de las zonas designadas deben pagar el 25 por ciento del salario de sus trabajadoras. En México, Panamá y Santo Tomé y Príncipe, el empleador debe, durante la licencia de maternidad, pagar a las trabajadoras el salario correspondiente en caso de que éstas no cumplan las condiciones exigidas por la seguridad social. Como se mencionó anteriormente, en algunos países el empleador financia, sin participación del trabajador, la contribución al seguro social en concepto de prestaciones de maternidad en efectivo.

Se ha considerado tradicionalmente que la responsabilidad legal del empleador desincentiva la contratación por éste de mujeres en edad de procrear y que, por consiguiente, incide negativamente en la promoción de la igualdad de trato entre hombres y mujeres 7 . Se sostiene ampliamente que sólo se puede lograr el equilibrio adecuado entre la justicia y la solidaridad por medio de la financiación colectiva y de la función redistributiva de la seguridad social. En Burkina Faso, como resultado de la presión de los sindicatos que administran el Fondo Nacional de Seguridad Social, este Fondo es ahora responsable del pago de los salarios de las trabajadoras durante los tres meses de licencia de maternidad. En China, la responsabilidad legal del empleador está reexaminándose actualmente con el fin de establecer un sistema de seguro social.

Pese al principio de que los empleadores no deberían individualmente ser considerados responsables del pago de prestaciones, nada impide que los empleadores aumenten el nivel de las prestaciones proporcionadas complementando las prestaciones de la seguridad social con pagos adicionales. Este tipo de indemnización --voluntaria, basada en convenios colectivos, incluida en el contrato de trabajo o previsto en la legislación-- existe en varios países. En Santo Tomé y Príncipe, por ejemplo, el empleador debe pagar la diferencia entre las prestaciones de la seguridad social y el salario efectivo de las trabajadoras durante toda la duración de la licencia. En Benin, Burundi, Congo y Togo, los empleadores pagan el 50 por ciento y el resto lo proporciona el sistema de seguro nacional. Se utiliza un enfoque similar en Trinidad y Tabago, en donde el seguro social cubre el 60 por ciento de los ingresos y los empleadores deben pagar el 40 por ciento restante en ciertos sectores, como la restauración, o respecto de ciertos grupos profesionales, como los dependientes, los empleados domésticos y el personal docente.

En Francia, por ejemplo, los convenios colectivos válidos en 1997 en el sector de los seguros (agencias generales) y en el sector de venta al por menor (grandes almacenes) establecen que la diferencia entre las prestaciones proporcionadas en el marco de la seguridad social y el salario efectivo de las trabajadoras se pagará a las que cuenten al menos con un año de antigüedad con el fin de que sigan percibiendo su sueldo íntegro durante la licencia de maternidad. En el Canadá, el personal docente percibe una indemnización complementaria durante el período reglamentario de dos semanas en que no se tiene derecho a ningún otro pago. La proporción varía del 60 al 100 por ciento del salario, dependiendo de la provincia y de la jurisdicción docente. En el Reino Unido, un estudio reciente mostró que 149 de los 243 establecimientos examinados proporcionaban prestaciones en efectivo calculadas con base en porcentajes más elevados que los previstos por la ley. La mejora de las prestaciones estaba con frecuencia vinculada a la antigüedad 8 .

El principio del suministro de prestaciones médicas y en efectivo a las trabajadoras que están disfrutando de la licencia de maternidad se suscribe enérgicamente en los Estados Miembros de la OIT, pero la trayectoria seguida para alcanzar este objetivo varía mucho. El éxito conseguido en cuanto al logro de esta meta depende de varios factores, entre los cuales figura el nivel de desarrollo económico del país, la fuerza o debilidad del régimen de seguridad social, la calidad y el alcance de la infraestructura médica y la voluntad política de ajustar la práctica a la legislación. La organización y financiación de servicios de salud y la manera de proporcionar ingresos sustitutivos varían en gran medida entre los distintos países.

Hay en muchos países sistemas mixtos de servicios de salud públicos y privados. Los costos de la asistencia médica se cubren por medio de una combinación de fondos públicos, seguros obligatorios, seguros voluntarios y pagos directos por el empleador o por el trabajador. En muchos países, se ha observado una mejora de las prestaciones médicas junto con una expansión general de los sistemas de salud pública y de los hospitales de la seguridad social. Cuando los recursos son escasos, este enfoque permite el suministro de asistencia prenatal, de asistencia para el parto y de asistencia puerperal a un porcentaje mayor de trabajadoras, pero puede reducir la elección de los médicos y hospitales de que dispone el paciente.

La mayoría de los Estados Miembros de la OIT prevé algún tipo de ingresos sustitutivos durante la licencia de maternidad para garantizar plenamente la manutención de la mujer y de su hijo en buenas condiciones de higiene y de acuerdo con un nivel de vida adecuado. Un gran número de países en desarrollo, cuyos regímenes de seguro social no están todavía plenamente desarrollados, no pueden, empero, conseguir ese objetivo por medio del seguro social obligatorio. El reducido campo de aplicación y el bajo nivel de prestaciones pagadas han conducido a la creación de sistemas mixtos con arreglo a los cuales los regímenes de seguro cubren una parte de los gastos y los empleadores la parte restante. En muchos países, se puede exigir a los empleadores que paguen directamente su salario a las trabajadoras que se encuentran disfrutando de la licencia de maternidad y, en algunos, los empleadores tienen también la obligación de cubrir el costo de la asistencia médica. Cuando hay regímenes de seguro social, las prestaciones pueden calcularse a un nivel inferior a los dos tercios de los ingresos asegurados estipulado en el Convenio núm. 103, si bien siguen proporcionando ingresos sustitutivos para poder hacer frente a los gastos financieros que deben sufragarse durante el período de licencia. En algunos países, la divergencia entre la legislación y la práctica es tal que los convenios colectivos desempeñan una función importante en lo que se refiere a la concesión de prestaciones a los trabajadores. Las mujeres que están empleadas fuera del marco de los convenios colectivos pueden, así, tener que hacer frente a un posible embarazo sin protección efectiva.

La variedad de circunstancias relacionadas con el suministro de asistencia médica y con el pago de ingresos sustitutivos y, en particular, las disparidades existentes en cuanto a los medios y la capacidad de que disponen los Estados Miembros con niveles de desarrollo diferentes en lo que se refiere al suministro de prestaciones requiere una evaluación realista de cuál es el mejor camino para conseguir el objetivo común de la protección de la maternidad.

Notas

1 OIT: "Conclusiones acerca de la seguridad social y la protección social: igualdad de trato para los hombres y las mujeres", Informe de la Reunión tripartita de expertos sobre seguridad social y protección social: Igualdad de trato para los hombres y las mujeres, documento núm. TMESSE/1994/D.1 (Ginebra, 1995), pág. 15.

2 Esto sucede también, por ejemplo, en Chipre, Ecuador, El Salvador, Guinea Ecuatorial, Guyana, Italia, Jamahiriya Arabe Libia, Noruega y Uruguay.

3 Base de datos de la OIT sobre la seguridad social.

4 Las referencias a los países se basan en información procedente de la Administración de Seguridad Social de los Estados Unidos. Oficina de Investigación y Estadísticas: Social security programs throughout the world - 1995, Informe de Investigación núm. 64 (Washington, 1995).

5 El Convenio sobre la seguridad social (norma mínima), 1952 (núm. 102) no fija la duración de la licencia. Señala que el pago de prestaciones en efectivo puede limitarse a doce semanas, a menos que la legislación nacional imponga o autorice un período más largo de abstención del trabajo, en cuyo caso los pagos no podrán limitarse a un período menor que el autorizado.

6 Artículo 22 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, adoptada y proclamada por la Asamblea General en su resolución 217A(III), de 10 de diciembre de 1948.

7 Los expertos plantearon la cuestión de si la supresión de la responsabilidad legal de los empleadores podría constituir un obstáculo para la ratificación del Convenio núm. 103, dado el gran número de países en desarrollo en que los empleadores deben sufragar de manera principal el costo de las prestaciones de maternidad. Véase OIT, Informe de la Reunión tripartita de expertos sobre seguridad social y protección social, op. cit., pág. 3.

8 "Maternity arrangements '95: Part 1", Equal Opportunities Review, núm. 63, septiembre-octubre de 1995, pág. 9.

 

La protección de la salud de la madre y del hijo

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El embarazo, el parto y el período puerperal son tres fases de la vida procreadora de una mujer en las que existen peligros especiales para su salud que requieren una protección especial en el lugar de trabajo. La supervisión médica regular y, cuando convenga, la adaptación de las actividades de la mujer para ponerlas en armonía con su condición pueden reducir mucho los peligros específicos para su salud, aumentar las probabilidades de un feliz resultado del embarazo y poner las bases de un crecimiento saludable del niño.

El Convenio sobre la protección de la maternidad (revisado), 1952 (núm. 103) presta la mayor atención, en sus artículos 4 y 5, a los aspectos relativos a la protección de la salud en la maternidad, estipulando un apoyo material a la madre y a su hijo, tanto en prestaciones en dinero como en prestaciones médicas. Las prestaciones médicas deberán comprender la asistencia durante el embarazo, la asistencia en el parto, la asistencia puerperal a cargo de una comadrona diplomada o de un médico y la hospitalización, cuando sea necesaria. Estas disposiciones abarcan tres de los cuatro pilares sobre los cuales la Organización Mundial de la Salud ha fundamentado su política y sus recomendaciones en relación con una maternidad segura: la planificación familiar, los cuidados prenatales, un parto limpio y seguro y unos cuidados obstétricos fundamentales. Se puede demostrar que estos cuatro tipos de intervención estratégica reducen la incidencia de la mortalidad y de la morbilidad maternas, y mejoran las tasas de supervivencia y las condiciones de salud de los recién nacidos.

La Recomendación sobre la protección de la maternidad, 1952 (núm. 95) brinda orientaciones sobre la protección de la salud de las mujeres empleadas en relación con sus condiciones de trabajo. Prohíbe el trabajo nocturno y las horas extraordinarias, así como el empleo de una mujer en trabajos que se consideren peligrosos para su salud o la de su hijo. Estas medidas tratan de reducir al mínimo el estrés físico y mental, protegiendo así a las mujeres de un trabajo peligroso o insalubre. El derecho a ser transferidas a otro trabajo que no sea perjudicial para su estado se estipula en los párrafos 4 y 5.

Estas y otras disposiciones quedan ampliamente reflejadas en la legislación nacional que protege la salud de las mujeres empleadas antes y después del parto. Las disposiciones de la legislación nacional suelen dividirse en tres categorías principales. La primera se refiere a la protección de la maternidad per se, generalmente a través de la concesión de permisos, de prestaciones en dinero y de prestaciones médicas, así como por el fortalecimiento de la seguridad en el empleo. Los capítulos anteriores han examinado ya estos tipos de protección.

La legislación relativa a la seguridad y salud en el trabajo brinda protección respecto a las condiciones de trabajo de las mujeres embarazadas y que están criando. Las medidas de protección suelen comprender prohibiciones o restricciones que limitan los tipos de trabajo disponibles para las mujeres, o que evitan su exposición a sustancias o procesos peligrosos. Las políticas de protección fetal están con frecuencia implícitas (aunque a veces constan explícitamente) en tales prohibiciones y restricciones, que tratan de proteger al niño aún no nacido de los peligros del lugar de trabajo. Se prevén muchas medidas de adaptación del tiempo de trabajo y/o modificación de las tareas encomendadas, el derecho a ser transferida a otro trabajo que no sea perjudicial para su estado o, en algunos casos, la ampliación de la licencia de maternidad. La atención de este capítulo se centra primordialmente en la legislación y la práctica en relación con las disposiciones relativas al tiempo de trabajo, a la adaptación de las tareas y a la protección ante trabajos insalubres o peligrosos para las mujeres embarazadas o que están criando.

En la legislación nacional se hace también patente una tercera preocupación sobre la salud, con medidas de protección (y a veces también de fomento) de la lactancia materna. Las disposiciones legislativas en relación con el empleo de mujeres establecen el derecho a unas pausas de lactancia durante el tiempo de trabajo y a veces incitan, y aun obligan, a los empleadores a dar las correspondientes facilidades a ese efecto. El derecho a unas interrupciones del trabajo a efectos de lactancia, que cuenten como horas de trabajo y se remuneren como tales, se aborda en el Convenio núm. 103 (artículo 5) y en la correspondiente Recomendación núm. 95 (Parte III, subpárrafos 2) y 3)). Por lo tanto, este capítulo terminará con un examen de la legislación y la práctica nacionales en relación con las interrupciones por lactancia y las facilidades de crianza concedidas a las madres trabajadoras.

Seguridad y salud en el trabajo:
nuevos planteamientos de la protección

Desde la adopción, en 1952, de la Recomendación núm. 95 se han producido tres tendencias principales que han dado lugar a una profunda evolución de la legislación y la práctica sobre la seguridad y salud en el trabajo en relación con las mujeres embarazadas y que están criando. De estas tendencias, la más importante ha sido la superación de las disposiciones generales que prohibían determinados trabajos a las mujeres (disposiciones que tan frecuentes fueron durante la primera mitad del siglo), y que han sido sustituidas por una protección centrada en determinados grupos de riesgo, por ejemplo, las mujeres antes y después del parto. Este nuevo enfoque se ha desarrollado para responder adecuadamente a la intervención de tres factores primordiales: las mejoras generalizadas en la seguridad del medio ambiente de trabajo industrial, la más amplia participación de las mujeres en todos los aspectos de la vida económica y la redefinición que actualmente se está produciendo de las funciones de los hombres y de las mujeres en la sociedad. En este tipo de planteamiento, el problema fundamental consiste en conciliar el principio de la igualdad de trato entre hombres y mujeres con la responsabilidad de proteger a las mujeres embarazadas o lactantes de los peligros que puedan afectarles de manera específica en el lugar de trabajo. Un elemento importante para resolver las aparentes contradicciones entre estos objetivos ha sido el reconocimiento de que las adaptaciones que pueden convenir en las disposiciones que regulan las condiciones y el tiempo de trabajo no son demasiado distintas de las que se requieren en caso de enfermedad, discapacidad temporal u otras condiciones restrictivas que pueden surgir en el curso de la vida laboral de todo empleado.

Otra tendencia, íntimamente relacionada con la primera, ha sido un movimiento hacia la adopción de medidas de protección mejor adaptadas a las necesidades y preferencias personales de los trabajadores concretos en los distintos períodos de su vida de trabajo. Más que imponer una restricción obligatoria de determinados tipos de trabajo a categorías extensas de trabajadores, como a las mujeres que tengan capacidad para dar a luz, los empleadores tienen que evaluar los riesgos de los lugares de trabajo y proceder a los ajustes que convengan de las condiciones de trabajo, caso por caso. Se tiende actualmente a dejar más libertad a las trabajadoras concretas para aceptar o rechazar las tareas que se les puedan encomendar, o para pedir una transferencia por consideraciones de salud en relación con el embarazo o crianza. Para garantizar que el consentimiento proceda de buena información, tienen mucha importancia los mecanismos de información que se establezcan entre los empleadores y los trabajadores y sus organizaciones. Ciertamente, el éxito de este planteamiento depende mucho de que empleadores y trabajadores dispongan de buena información y de que sepan utilizarla de manera adecuada cuando adopten decisiones.

Los últimos 45 años han presenciado además una creciente toma de conciencia en relación con la influencia del medio ambiente de trabajo en las cuestiones de salud que afectan al embarazo y crianza, así como de los resultados negativos que suele tener el embarazo cuando se asocia con la exposición materna o paterna a sustancias, agentes y procesos peligrosos. Esta concienciación ha tenido como resultado un nuevo enfoque de la legislación sobre seguridad y salud en algunos países, que ha pasado de un planteamiento exclusivamente dirigido a proteger a las mujeres embarazadas, a las madres que están criando o a las mujeres en sus años de crianza, para adoptar actualmente otro planteamiento encaminado a la protección de trabajadores y trabajadoras ante los peligros que puedan afectar a sus funciones de procreación en el lugar de trabajo. Se da la misma importancia a garantizar la igualdad de trato en relación con el derecho al trabajo y a cubrir las necesidades de todos los trabajadores en materia de seguridad y salud. Más que suprimir simplemente las medidas de protección concedidas a las mujeres en función de su capacidad de dar a luz, el objetivo es reducir o eliminar, en la medida de lo posible, los riesgos que puedan existir, elevar el nivel de protección para ambos sexos y brindar alternativas de transferencia, tanto a los hombres como a las mujeres expuestos a peligros de salud que afecten a la procreación, siempre que sean necesarios 1 .

A mediados del decenio de 1970, algunos países empezaron a revisar la legislación protectora que se aplicaba a las mujeres, para determinar si la protección ofrecida se justificaba científicamente (y si, por lo tanto, debía mantenerse), o si esas disposiciones legislativas habían de ser revisadas, complementadas, ampliadas o, simplemente, suprimidas. En cuanto a las normas de la OIT, la Resolución sobre la igualdad de oportunidades y de trato para los trabajadores y las trabajadoras en el empleo, adoptada por la Conferencia Internacional del Trabajo en 1965, solicitaba que los instrumentos de protección se revisasen periódicamente para determinar si sus disposiciones seguían siendo adecuadas y apropiadas a la luz de la experiencia adquirida desde su adopción así como de la información científica y técnica y del progreso social. El protocolo que se adoptó en 1990 al Convenio (revisado) sobre el trabajo nocturno, 1948 (núm. 89) y el Convenio sobre el trabajo nocturno, 1990 (núm.171), adoptados el mismo año, fueron los primeros frutos de este proceso de revisión. Un examen más detenido de estos dos instrumentos pone de manifiesto algunos elementos del nuevo enfoque de la seguridad y la salud que ha estado ganando terreno en los últimos años: una protección centrada en grupos específicos y durante determinados períodos, el derecho a ser transferida a otro trabajo que no sea perjudicial para su estado o, si este trabajo alternativo no existe, una ampliación de la licencia de maternidad.

Trabajo nocturno

La Recomendación sobre la protección de la maternidad, 1952 (núm. 95) dispone en su párrafo 5.1) que "el trabajo nocturno y las horas extraordinarias deberían estar prohibidos a las mujeres embarazadas o lactantes, y sus horas de trabajo deberían estar distribuidas de suerte que puedan disfrutar de períodos adecuados de descanso". Esta disposición asume el enfoque protector del trabajo nocturno de las mujeres, adoptado por el Convenio (revisado) sobre el trabajo nocturno (mujeres), 1948 (núm. 89), al tiempo que amplía la prohibición más allá de las empresas industriales. Desde 1952, pocas medidas de protección del trabajo de las mujeres han sido tan controvertidas o han sido objeto de tantas revisiones como las que se refieren al trabajo nocturno. De los 65 Estados Miembros de la OIT que han ratificado el Convenio (revisado) sobre el trabajo nocturno (mujeres), 1948 (núm. 89), 15 lo han denunciado desde entonces y otros dos han ratificado el protocolo de 1990 que contempla ciertas excepciones 2 . Una de las fuentes de controversia ha sido la conciencia dialéctica de que la prohibición general del trabajo nocturno de las mujeres ha tenido en realidad efectos discriminatorios. Pero, en la práctica, en muchos países la supresión de esta protección podría agravar las condiciones de trabajo de las mujeres, exponiéndolas a unas jornadas de trabajo más largas y a una retribución más escasa, al tiempo que aumentarían los peligros de acoso, especialmente en los medios de transporte al lugar de trabajo nocturno. La prohibición del trabajo nocturno ha impedido el acceso de las mujeres a toda la gama posible de trabajos nocturnos, mientras que las excepciones que se han concedido suelen aplicarse a sectores y ocupaciones muy feminizados y con bajas retribuciones. El problema está en encontrar un equilibrio adecuado entre la igualdad de trato y la necesidad de una protección especial. La prohibición del trabajo nocturno restringe la libertad de las mujeres para adaptar sus programas de trabajo a sus preferencias personales y a sus circunstancias familiares en comparación con las de los hombres, pero la reducción del trabajo nocturno a un mínimo tanto para hombres como para mujeres es considerado por muchos como una solución preferible a la simple supresión de las limitaciones del trabajo nocturno para las mujeres.

El Convenio sobre el trabajo nocturno, 1990 (núm. 171) no prohíbe el trabajo nocturno a las trabajadoras embarazadas o lactantes. En cambio su artículo 7 dispone que se adopten medidas para garantizar que existan trabajos alternativos disponibles para las mujeres que trabajan de noche antes y después del parto, durante un período de 16 semanas por lo menos y durante los períodos adicionales que sean necesarios para la salud de la madre o del hijo. La transferencia a un trabajo diurno, la concesión de determinadas prestaciones de seguridad social o una ampliación de la licencia de maternidad están entre las medidas mencionadas.

En 1987, una encuesta de la OIT 3 puso de manifiesto que sólo una veintena de países carecía de legislación que prohibiese el trabajo nocturno de las mujeres. Entre ellos están Antigua y Barbuda, Dinamarca, Haití, Qatar y Uganda. En varios países, entre ellos Barbados, España, Irlanda, Israel y Suriname, las leyes que prohíben el trabajo nocturno de las trabajadoras han sido suprimidas, generalmente a partir de mediados del decenio de 1970. En Australia y los Estados Unidos, por ejemplo, se ha suprimido la mayor parte de la legislación federal y de los estados sobre este tema.

En unos pocos países, el trabajo nocturno se prohíbe a hombres y mujeres, con algunas excepciones específicas. En Bélgica y Suiza las posibilidades de excepción son mayores y más fáciles de obtener para los hombres que para las mujeres, mientras que en Noruega y en Suecia el sexo de los trabajadores no se tiene en cuenta en relación con las ocupaciones exceptuadas. En los Países Bajos, una ley de 1986 ha introducido unas posibilidades de exención para las mujeres bastante parecidas a las que se aplican a los hombres.

Entre esos dos extremos --la ausencia de prohibición para ninguno de los dos sexos y la prohibición general para ambos-- se sitúan diversos planteamientos legislativos que reglamentan el trabajo nocturno para las mujeres en general o para las trabajadoras embarazadas y lactantes, que se encuentran en la gran mayoría de los Estados Miembros de la OIT. A pesar de la controversia acerca de las prohibiciones sobre el trabajo nocturno, muchos países siguen restringiendo el empleo de las mujeres por la noche. Casi en la cuarta parte de los países examinados había una prohibición general aplicable a todos los sectores económicos, aunque se contemplaban muchas excepciones en la agricultura, establecimientos de atención a la salud, hoteles, bares, restaurantes y espectáculos públicos; el trabajo nocturno en la industria estaba prohibido para las mujeres en un tercio de los países examinados.

Allí donde se aplica una prohibición amplia del trabajo nocturno, suelen requerirse ciertas disposiciones especiales para las mujeres embarazadas o lactantes, en la medida en que la legislación contemple alternativas importantes de exención o excepción. Por ejemplo, en Italia, las excepciones a la prohibición del trabajo nocturno de las mujeres en la industria (tanto si se contemplan en la legislación como si se negocian por convenio colectivo) no pueden aplicarse a las mujeres durante el embarazo ni en los siete meses siguientes a la licencia de maternidad. Otros países no permiten determinadas excepciones para las mujeres embarazadas o lactantes, como ocurre en Angola, Austria y Rumania.

En casi un diez por ciento de los países encuestados el trabajo nocturno está prohibido, o regulado sólo respecto a la maternidad. La gama de ocupaciones que abarca es a veces muy amplia. La prohibición del trabajo nocturno se limita a las mujeres embarazadas en Albania, Chile, China, Cuba, Panamá y Singapur. Esta prohibición se prolonga con frecuencia a un período subsiguiente a la vuelta al trabajo, y a veces está vinculada al hecho de que la mujer está lactando a su hijo, como en Afganistán, Bulgaria, Hungría, Mongolia y la Federación de Rusia. En Mozambique, por ejemplo, el trabajo nocturno está prohibido desde el quinto mes de embarazo hasta los seis meses de lactancia.

La prohibición del trabajo nocturno de las mujeres embarazadas puede entrar en vigor así que se conozca el embarazo, como ocurre en Chile y en Etiopía, o puede referirse sólo al último período, por ejemplo a los tres meses anteriores a la fecha prevista para el parto, como en Lesotho. Pero en algunos casos, como en Namibia, el período durante el que la mujer no puede trabajar por la noche puede ser ampliado si un médico lo recomienda.

En algunos países, como en el Japón, el trabajo nocturno no está prohibido. En lugar de ello, si una trabajadora embarazada o lactante lo solicita, no se le exige que trabaje en el turno de noche. En Israel, la negativa de las mujeres con responsabilidades familiares para trabajar por la noche no puede ser óbice al contrato ni constituir motivo de despido. En Singapur, cuando el trabajo nocturno está sujeto a consentimiento, se puede exigir un certificado médico que confirme la contraindicación para la mujer de trabajar por la noche.

La Unión Europea dispone, por la Directiva 92/85/CEE del Consejo, de 19 de octubre de 1992 4 , que los Estados miembros tomen las medidas necesarias para que las trabajadoras no se vean obligadas a realizar un trabajo nocturno durante el embarazo o durante un período consecutivo al parto, a reserva de la presentación de un certificado médico. Las medidas emprendidas en los Estados miembros deberán incluir la posibilidad del traslado a un trabajo diurno o de una dispensa de trabajo, o de una prolongación del permiso de maternidad cuando dicho traslado no sea técnica y/u objetivamente posible o no pueda razonablemente exigirse por motivos debidamente justificados.

La adaptación de las disposiciones relativas al tiempo de trabajo

Es esencial que la trabajadora embarazada sea protegida de horarios prolongados de trabajo, irregulares o mal establecidos que no permitan a la obrera descansar adecuadamente, según las recomendaciones que se contienen en la declaración de la OMS sobre las normas de salud concernientes a la protección de la maternidad de las trabajadoras 5 . Estas preocupaciones se recogen en el párrafo 5.1) de la Recomendación núm. 95, según la cual las horas extraordinarias deberían estar prohibidas a las mujeres embarazadas o lactantes, declarando además que "sus horas de trabajo deberían estar distribuidas de suerte que puedan disfrutar de períodos adecuados de descanso".

La prohibición de las horas extraordinarias a las mujeres embarazadas es corriente en cierto número de países, por ejemplo en Chile, Guinea Ecuatorial, República de Corea y Panamá. En algunos casos la prohibición se extiende a las madres lactantes, como en Alemania, Austria y Bélgica o a las mujeres cuyos hijos están por debajo de una edad determinada, como en Afganistán, China, Cuba, Ghana, Hungría, República Popular Democrática Lao y Yemen. En unos pocos países, la prohibición de las horas extraordinarias no es absoluta sino que se aplica sólo si dicho trabajo puede poner en peligro la salud de la mujer. En Polonia, las mujeres embarazadas y las mujeres con niños por debajo de una edad determinada no pueden ser obligadas a trabajar en horas extraordinarias, pero pueden hacerlo contando con su consentimiento.

Otras limitaciones del tiempo de trabajo, aunque bastante frecuentes, no han sido tan controvertidas como las que se refieren al trabajo nocturno, quizá porque se consideran legítimas por razones de salud y seguridad o porque permiten a los trabajadores llegar a un equilibrio entre sus responsabilidades profesionales y familiares. Dichas restricciones incluyen diversas disposiciones sobre el descanso semanal y el trabajo durante los días de fiesta pública. En una veintena de países se han encontrado diversas disposiciones específicas sobre el descanso semanal de las mujeres. En general, suelen prohibir las excepciones al descanso semanal en el caso de las trabajadoras embarazadas y lactantes. Unos pocos países han prohibido absolutamente que se trabaje los domingos o los días de festividad oficial, como es el caso de Austria, Camboya y Guyana.

El derecho al trabajo a tiempo parcial a petición propia, unido al derecho de volver más tarde al trabajo a tiempo completo, podría ser favorable para las trabajadoras que deseen permanecer profesionalmente activas durante el embarazo y la lactancia, pero requiere unas jornadas más cortas para evitar una fatiga excesiva. Muchas mujeres trabajadoras siguen soportando la doble carga de una jornada laboral a tiempo completo combinada con ocupaciones muy absorbentes en el hogar. La Organización Mundial de la Salud advierte que al adoptar las disposiciones correspondientes al embarazo y al período puerperal, hay que tener en cuenta toda la carga de trabajo de las mujeres, comprendidas las labores del hogar y el cuidado de los hijos.

Sólo en unos pocos países se han podido encontrar disposiciones sobre el derecho al trabajo a tiempo parcial. En Belarús, estas disposiciones se aplican a todas las mujeres, en Uruguay sólo a las madres lactantes (si son funcionarias públicas) y en Rumania a las madres con niños por debajo de los seis años de edad si no hay la posibilidad de recurrir a guarderías infantiles diurnas. En Croacia, una mujer puede trabajar a tiempo parcial hasta que el niño haya cumplido su primer año y, en el caso de que sean mellizos o de ser el tercer hijo, la mujer puede trabajar a tiempo parcial hasta tres años. En Mongolia, el trabajo a tiempo parcial sólo se concede a las embarazadas, y se requiere un certificado médico.

En general, se es consciente de la conveniencia y viabilidad de que las jornadas sean más cortas, como lo demuestra la práctica de los empleadores de muchos países, que permiten que las trabajadoras lactantes agrupen todo el tiempo de las pausas para lactancia al principio o al final de la jornada laboral. Esto permite llegar más tarde o salir antes del lugar de trabajo.

El examen prenatal periódico permite proceder a una selección previa de las mujeres expuestas a factores de riesgo que requieran una atención médica específica, para supervisar su salud durante el embarazo y proceder a la detección y tratamiento precoz de las condiciones que presenten peligros de aborto. Dada la importancia de la supervisión médica periódica durante el embarazo, muchos países disponen que las mujeres empleadas puedan salir antes de su trabajo para someterse a reconocimientos médicos prenatales.

Este enfoque queda muy claro en la mencionada Directiva de la Unión Europea de 19 de octubre de 1992 y en la legislación complementaria. En Francia, las consultas médicas durante el embarazo son obligatorias, y el tiempo que se emplea en ellas se cuenta como tiempo de trabajo para el cálculo de las vacaciones pagadas y para el cómputo de la antigüedad. En Portugal, las disposiciones legales contemplan que las trabajadoras puedan salir del trabajo todo el tiempo y todas las veces que necesiten para los cuidados prenatales. Sin embargo, en algunos países el derecho a estas ausencias se limita a los casos en los que no se haya podido concertar un reconocimiento médico al margen de las horas de trabajo, como ocurre en Polonia. En otros puede requerirse un certificado médico, como en Etiopía.

Normalmente, la ley no especifica la cantidad de tiempo libre de que disponen las mujeres embarazadas. Cuba concede seis días completos, o 12 medias jornadas, para los cuidados prenatales y dentales hasta la 34.ª semana del embarazo. Turquía concede tiempo libre por lo menos una vez al mes, después de los tres primeros meses. En Japón, el empleador tiene que adoptar las disposiciones oportunas para dar a las mujeres el tiempo libre que necesiten para visitas y reconocimientos médicos, una vez cada cuatro semanas hasta el séptimo mes del embarazo. En cambio, en Israel hay un tope máximo: la ausencia de la mujer no puede pasar de un total de 40 horas durante su embarazo si trabaja más de cuatro horas al día, ni de 20 horas si trabaja menos de cuatro horas al día.

Prevención de los riesgos del lugar de trabajo:
adaptación de tareas, transferencia y licencia

La adaptación del tiempo de trabajo es una de las disposiciones más corrientes y fáciles que pueden adoptar los empleadores para resolver las necesidades de las trabajadoras embarazadas y lactantes. Si se ajusta el horario para evitar el exceso de fatiga que suele ir asociado al trabajo nocturno y a las horas extraordinarias, se brinda una protección específica en determinados períodos que puede adaptarse con relativa facilidad a las circunstancias individuales. Cada día se hacen muchos arreglos de este tipo sin demasiadas formalidades, pero para obtener más garantías de seguridad o hacer frente a los posibles peligros para la salud es más seguro proceder a una transferencia a otro trabajo o, si esto no puede ser, a una ampliación de la licencia de maternidad.

La Recomendación sobre la protección de la maternidad, 1952 (núm. 95) declara, en su Parte V, 5.2), que "el empleo de una mujer en trabajos considerados por la autoridad competente como peligrosos para su salud o la de su hijo debería estar prohibido durante el embarazo y durante tres meses, por lo menos, después del parto o durante más tiempo aún, si la mujer lacta a su hijo". En la Parte V, 5.3), se facilita una lista (no exhaustiva) del tipo de actividades que se contemplan en virtud de lo dispuesto en el subpárrafo 2) de la Parte V, 5. El subpárrafo 4) de la misma Parte dispone que la "mujer empleada habitualmente en un trabajo considerado por la autoridad competente como peligroso para su salud debería tener derecho a ser transferida, sin reducción de salario, a otro trabajo que no sea perjudicial para su estado". Finalmente, el subpárrafo 5) declara que "dicho derecho de transferencia debería también concederse por razones de maternidad, en casos individuales, a cualquier mujer que presente un certificado médico en el que se declare que un cambio en la naturaleza de su trabajo es necesario en beneficio de su salud y de la de su hijo".

La Unión Europea ha elaborado un proceso claramente establecido para tratar de los riesgos profesionales en general y de los riesgos específicos que afectan a las trabajadoras que han dado recientemente a luz y a las que están lactando. Los riesgos en el lugar de trabajo comprenden los agentes químicos, físicos y biológicos, los procedimientos industriales considerados como peligrosos para la seguridad o salud de las trabajadoras embarazadas y lactantes, así como las condiciones de trabajo que suponen movimientos y posturas insalubres, fatiga mental y física y demás cargas físicas y mentales. Esta Directiva de la Unión Europea dispone que la Comisión Europea establezca unas directrices que capaciten a los empleadores para evaluar la naturaleza, el grado y la duración de la exposición de las trabajadoras a los riesgos del lugar de trabajo. Corresponde a los empleadores evaluar los riesgos que pueda haber para la seguridad o la salud, determinar las medidas que deberán adoptarse y comunicar a todas las trabajadoras y/o a sus representantes los resultados de la evaluación y todas las medidas que convengan.

Si los resultados de la evaluación mencionada identifican un riesgo para la seguridad o la salud en el lugar de trabajo, el empresario tomará las medidas necesarias para evitar, mediante una adaptación provisional de las condiciones de trabajo y/o del tiempo de trabajo de la trabajadora afectada, que la trabajadora se vea expuesta a dicho riesgo. Si la adaptación de las condiciones de trabajo y/o del tiempo de trabajo no resulta técnica y/u objetivamente posible o no puede razonablemente exigirse por motivos debidamente justificados, el empresario tomará las medidas necesarias para garantizar un cambio de puesto de trabajo a la trabajadora afectada. Si dicho cambio de puesto no resulta técnica y/u objetivamente posible o no puede razonablemente exigirse por motivos debidamente justificados, la trabajadora afectada estará dispensada del trabajo, con arreglo a las disposiciones y/o prácticas nacionales, durante todo el período necesario para la protección de su seguridad o de su salud 6 .

Trabajos peligrosos, arduos o insalubres

Son muy variados los planteamientos que han adoptado las legislaciones de los Estados Miembros de la OIT en relación con los trabajos peligrosos, arduos o insalubres, pues van desde una prohibición general de este tipo de trabajo para todas las trabajadoras hasta determinadas restricciones sectoriales u ocupacionales y a la restricción de la exposición a determinadas sustancias o agentes, así como otras restricciones concretas que se apliquen exclusivamente a las trabajadoras embarazadas y lactantes. Sólo unos pocos países han tratado la cuestión de los riesgos para la salud procreadora de los trabajadores y de las trabajadoras, y la investigación está dando todavía sus primeros pasos en este ámbito. No obstante, a medida que las pruebas científicas en relación con los aspectos negativos del embarazo debido a la exposición paterna se van acumulando, en especial las de las radiaciones ionizantes y la de ciertos peligros químicos, parece cada vez más probable que la reglamentación de los riesgos para la salud procreadora de ambos sexos tendrá que ser objeto de algún tipo de acción en el futuro.

Prohibiciones generales

Las prohibiciones o restricciones que se hacen teniendo en cuenta la índole peligrosa, ardua o insalubre del trabajo para las mujeres trabajadoras se han constatado en unos 100 países. Aproximadamente en la mitad de ellos, la legislación contiene una prohibición general aplicable a todos los sectores de actividad económica contra el empleo de mujeres en dichas tareas. En casi 90 países se ha establecido una prohibición jurídica del trabajo subterráneo de las mujeres, aunque esta actividad pueda incluirse ya en la definición de trabajo peligroso, arduo o insalubre que se aplica también en otros países. Las disposiciones reglamentarias que restringen que las mujeres sean obligadas a levantar, tirar o empujar grandes pesos se han podido observar en más de 50 países y suelen aplicarse a todas las actividades y sectores.

En una veintena de países, la ley se limita a facultar a las autoridades competentes a emitir disposiciones reglamentarias prohibiendo que las mujeres trabajen en los diversos tipos de trabajos peligrosos, arduos o insalubres. En otros, la legislación contiene una lista más o menos detallada de las actividades que se prohíben a las mujeres. Las actividades más corrientes en este sentido son la carga y descarga de buques; poner aceite, limpiar o reparar las máquinas en movimiento; trabajar en lugares en que las piezas más peligrosas de la maquinaria no estén debidamente protegidas; trabajar con tubos de aire comprimido; hacer transportes con triciclos a pedal; fabricar o manejar explosivos, y manipular instrumentos neumáticos u otras máquinas que produzcan vibraciones. Algunos países prohíben emplear mujeres si tienen que trabajar bajo el agua o en condiciones de calor o de frío extremos. Otras actividades prohíben que las mujeres intervengan en la producción de polvos o de sustancias venenosas, tóxicas o que traigan consigo riesgos de enfermedad. Algunos ejemplos de estas actividades son el trabajo en la tenería, la producción de fertilizantes, el dorado y el plateado, la fabricación de sulfatos y la fabricación y procesamiento del plomo. Como ya se ha visto anteriormente al examinar las disposiciones relativas al trabajo nocturno, estas prohibiciones generales podrían resultar discriminatorias en la práctica, y por lo tanto merecen ser reexaminadas a la luz de los nuevos conocimientos y de los avances tecnológicos, así como en relación con la igualdad de trato. El objetivo debería ser la eliminación de los riesgos o su reducción en la mayor medida posible, elevando el nivel de protección de todos los trabajadores, de uno y otro sexo.

Algunos países prohíben en términos generales el empleo de mujeres en el trabajo o en los procesos que suponen una exposición a los agentes peligrosos o a las sustancias tóxicas, aunque en algunos casos esta protección se limita a las mujeres embarazadas. Son muy corrientes las disposiciones específicas sobre el trabajo que supone la exposición al plomo y a sus productos, al benceno y a las radiaciones ionizantes. Las disposiciones relativas a la exposición a los productos de plomo se adoptaron generalmente mucho antes que las relativas a la protección contra el benceno o las radiaciones; por lo tanto, estas últimas suelen distinguir con mayor precisión entre las prohibiciones y restricciones que afectan a todas las mujeres y las que sólo afectan a las embarazadas o en edad de procrear. Las tareas que suponen exposición al plomo y a sus productos están prohibidas para todas las mujeres en muchos países, entre ellos China, Luxemburgo y los Emiratos Arabes Unidos. Este ámbito de aplicación se reserva, con carácter excepcional, a las mujeres embarazadas o lactantes, como ocurre en Bélgica y Suecia, o a veces a las mujeres en edad de procrear. En cambio, la prohibición del empleo en relación con la exposición al benceno se limita generalmente a las mujeres embarazadas o lactantes, como en España, Francia, Guinea y Polonia.

En relación con las tareas que suponen una exposición a las radiaciones, el número de casos en los que se prohíben estas labores, ya sea a las mujeres en general o a las embarazadas y lactantes, es muy limitado. En cambio, la mayor parte de las disposiciones establecen restricciones a la exposición en niveles más bajos para las mujeres en edad de procrear que para los hombres, como ocurre en Canadá, Ecuador y Venezuela, y en niveles aún más bajos cuando se aplican a las mujeres embarazadas, como en Brasil, Grecia, Japón, Suiza, Reino Unido y Túnez. Las normas internacionales de seguridad para la protección contra las radiaciones establecen que la notificación del embarazo no se deberá considerar una razón para separar a la interesada del trabajo, pero el empleador de una trabajadora que haya notificado su embarazo debe adaptar las condiciones de trabajo, en lo que atañe a la exposición ocupacional, de modo que se proporcione al embrión o al feto el mismo nivel general de protección que se prescribe para todas las personas. Las normas afirman también que los empleadores deberán hacer todo esfuerzo razonable para dar a los trabajadores un empleo sustitutivo adecuado cuando una trabajadora ya no pueda continuar en un empleo que implique exposición ocupacional. Además, los empleadores deberán facilitar a las trabajadoras información apropiada sobre los riesgos que la exposición de una mujer embarazada suponen para el embrión o el feto; sobre la importancia de que una trabajadora que sospeche que está embarazada lo notifique cuanto antes a su empleador, y sobre el riesgo que supone para un bebé ingerir sustancias radiactivas por conducto de la lactancia 7 .

La exposición a los productos químicos tóxicos, a los agentes biológicos, a los metales pesados y a las radiaciones ionizantes constituye una fuente de profunda preocupación para las trabajadoras en edad de procrear, puesto que se han visto envueltas en un creciente número de casos de aborto espontáneo, nacimientos prematuros, malformaciones fetales y cáncer infantil. Los efectos mutagénicos, teratogénicos, carcinogénicos y embriotóxicos de tales sustancias ocurren en distintos estadios del embarazo y, en determinados casos, las exposiciones anteriores al embarazo de uno de los padres pueden estar implicadas en los resultados negativos.

Una encuesta que se llevó a cabo en 1983 en los Estados Unidos llegó a la conclusión de que las trabajadoras estaban expuestas a más de 1.100 productos químicos identificados como peligrosos para la salud reproductora. Estos productos incluían diversos metales pesados, pesticidas, disolventes orgánicos, desechos de gases anestésicos y algunos medicamentos anticancerígenos. Lo peor es que la información fidedigna sobre los efectos en la salud reproductora de muchas de estas sustancias tiene que irse a buscar mucho más allá de su uso en el lugar de trabajo. La mayor parte de los 70.000 productos químicos que actualmente se están utilizando comercialmente no han sido nunca bien experimentados para evaluar sus efectos en la reproducción u otras características peligrosas que pudieran tener, según el organismo de salud en el trabajo (Occupational Safety and Health Administration) de los Estados Unidos 8 . Ciertamente esto constituye un terreno que merece un estudio más detallado.

Protección específica de las mujeres embarazadas y de la madres lactantes

En muchos países, la ley dispone que las mujeres embarazadas y las madres lactantes no puedan llevar a cabo un trabajo que esté "más allá de sus fuerzas", que "suponga peligros", que "sea peligroso para su salud o la de su hijo", o que "requiera un esfuerzo físico que no convenga a su estado". Sin embargo, estas prohibiciones generales pueden presentar problemas de aplicación en ausencia de una metodología clara y comúnmente aceptada para determinar el grado de exposición asociado con un puesto de trabajo concreto y con la capacidad de una mujer concreta para llevar a cabo sus tareas sin peligro para su salud o la de su hijo. Las funciones respectivas del empleador, del inspector del trabajo, del médico especialista en salud profesional, del ginecólogo y del propio trabajador tienen que definirse para garantizar la protección de la trabajadora y de su hijo.

La modificación de las obligaciones laborales es uno de los planteamientos para tratar de las tareas que requieren grandes esfuerzos físicos. Una veintena de países aplican unas reglamentaciones más estrictas en relación con el transporte manual de cargas a las mujeres embarazadas y a las madres recientes que a las mujeres en general. Estas reglamentaciones son muy corrientes en los países de habla francesa de Africa, en los que durante el embarazo y durante las tres semanas siguientes las mujeres, cuando se reintegran a sus labores tras un parto, no pueden transportar cargas.

En muchos países, las mujeres embarazadas y las madres lactantes empleadas en labores peligrosas o insalubres tienen derecho a ser transferidas a otro trabajo que no sea perjudicial para su estado o a una terminación de su empleo con una compensación económica en lugar de un simple despido cuando el trabajo que están llevando a cabo haya sido determinado médicamente como más allá de sus fuerzas o perjudicial para su salud. La transferencia también puede hacerse desde un trabajo que no sea peligroso por sí mismo pero que un profesional médico haya certificado ser peligroso para el estado de salud de una mujer determinada, como ocurre en Francia. En el Canadá y en Suiza se puede hacer una transferencia a solicitud de la trabajadora interesada. Donde la ley permite al empleador proponer una transferencia, si no hay acuerdo entre el empleador y la trabajadora, un médico especialista en salud en el trabajo determinará si hay necesidad médica de cambiar de tareas, y si el trabajador es apto para emprender las tareas que se le han propuesto. Generalmente, el inspector del trabajo o la propia trabajadora están facultados para requerir tal evaluación médica.

Las alternativas de transferencia para hombres y mujeres expuestos a peligros de reproducción han sido adoptados en la Unión Europea, Finlandia y los Estados Unidos, entre otros. Estas políticas de transferencia deberían aplicarse sin penalizaciones en la retribución y en la antigüedad, y deberían brindar el derecho a la reinserción cuando haya dejado de existir una necesidad de protección de carácter imperioso.

Asegurar la aplicación

La notificación precoz del embarazo resulta fundamental para que los empleadores puedan adaptar adecuadamente las condiciones de trabajo de las mujeres o asignarles puestos de trabajo menos peligrosos. Pero cuando una mujer tiene dudas sobre la seguridad de su puesto de trabajo, trata de ocultar su estado. Algunas mujeres se dan cuenta de que, si se conoce su estado, ello tendrá repercusiones negativas en sus honorarios o conducirá a un despido. Por desgracia, en muchos lugares de trabajo apenas hay actualmente alternativas de transferencia, y las mujeres embarazadas tienen más probabilidades de ser despedidas de sus trabajos que de ser destinadas a otras tareas menos peligrosas. La necesidad económica puede hacer que una mujer embarazada permanezca en su puesto de trabajo, por más peligros que entrañe.

Además, hay que tener en cuenta que la notificación precoz del embarazo puede ser una verdadera intromisión en la vida privada. La legislación de Venezuela reconoce implícitamente este derecho a la vida privada al declarar ilegal que un empleador someta a una mujer a pruebas de embarazo, pero una mujer tiene derecho a que se le hagan estas pruebas a petición propia, para poder acogerse a las medidas de protección a que tienen derecho las embarazadas. Habrá que sopesar debidamente los peligros propios de un lugar de trabajo determinado y los beneficios que la notificación precoz pueda traer consigo para llegar a un equilibrio adecuado entre la necesidad de protección y los derechos relativos a la vida privada 9 .

En algunos países se toman precauciones para garantizar que el empleador cumpla como es debido las obligaciones de seguridad y salud en relación con las trabajadoras embarazadas. En Austria, el empleador está obligado a notificar al inspector del trabajo (o a la autoridad competente) el embarazo de una trabajadora. En el Paraguay, la ley exige que el Instituto de Seguridad Social o el Ministerio de Salud Pública firmen el certificado médico de la trabajadora. En el Brasil, el empleador tiene también que estampar su firma en el certificado, y esta firma sirve para demostrar que estaba debidamente informado del estado de la trabajadora.

La mencionada Directiva de la Unión Europea incorpora en su preámbulo un considerando según el cual las medidas sobre la protección de la salud de las trabajadoras embarazadas y lactantes "no tendrían asimismo efecto útil si no estuvieran acompañadas del mantenimiento de los derechos relacionados con el contrato de trabajo y del mantenimiento de una remuneración y/o del beneficio de una prestación adecuada".

Cierto número de países tratan de asegurar que las transferencias por razones de seguridad y salud no perjudiquen los ingresos de la trabajadora ni sus derechos laborales. En este sentido, la legislación suele declarar que la trabajadora ha de conservar íntegramente el salario que antes tenía, aun en el caso de que el salario correspondiente al puesto al que haya sido transferida sea inferior. En la República Democrática Popular Lao, la mujer mantiene su salario anterior durante un período de tres meses, y luego se le paga ya el salario correspondiente a las tareas que de hecho realiza. En la Federación de Rusia, cuando se asigna un puesto de trabajo más adecuado a una mujer que ya no pueda llevar a cabo sus tareas, dicha mujer conserva íntegro su salario durante el período en que se le busca un nuevo puesto. En Rumania, la diferencia entre los dos salarios corre a cargo de la seguridad social, con lo que se evita que los costos de protección de la maternidad recaigan en los trabajadores individuales. Francia está entre los países que estipulan que la transferencia es temporal y que la trabajadora tiene que ser reintegrada a su antiguo puesto de trabajo cuando se reincorpore de su licencia de maternidad o, en todo caso, tras un período de tiempo determinado.

Hacia unos lugares de trabajo comprensivos con las madres

La promoción de la lactancia materna se ha convertido ya en parte de una política de salud nacional e internacional por imperiosas razones médicas. La lactancia exclusivamente materna puede contribuir mucho a reducir la incidencia, gravedad y duración de las enfermedades más comunes entre los recién nacidos, especialmente las infecciones de las vías respiratorias superiores, las infecciones gastrointestinales y las otitis medias. Las autoridades médicas reconocen actualmente que la lactancia materna, inmediatamente desde el nacimiento y siguiendo en forma exclusiva de cuatro a seis meses, es la mejor manera de asegurar un desarrollo completo y saludable del niño 10 . La leche materna constituye un alimento completo y bien equilibrado, y tiene los anticuerpos y las propiedades antibióticas que brindan la principal protección inmunológica contra las infecciones.

También se reconocen cada vez más los beneficios de la lactancia para las propias madres. Entre las ventajas más inmediatas, está la reducción de las hemorragias puerperales y la recuperación rápida del peso normal. A plazo medio, la lactancia materna exclusiva tiene como consecuencia una reducción temporal de la fertilidad, lo que contribuye a espaciar los embarazos. A largo plazo, durante toda la vida hay menos peligro de cáncer de mama y de ovario para las mujeres que han amamantado a sus hijos 11.

Todas estas ventajas, ya de por sí importantes, tienen además repercusiones económicas a nivel de empresa y de presupuesto familiar cuando la lactancia materna está apoyada por las correspondientes políticas y prácticas de los servicios públicos de salud y por unos empleadores dispuestos a adaptarse a las necesidades de las madres lactantes y de las mujeres que decidan hacer compatible su vuelta al trabajo con la crianza de sus hijos.

A nivel nacional, las repercusiones económicas se dejan sentir sobre todo en una reducción de la demanda de servicios curativos en el caso de las madres y de los niños, así como en el aumento de productividad que se deriva de una fuerza de trabajo saludable. Todos ellos son factores importantes, puesto que las mujeres que están en edad de procrear constituyen el sector de la fuerza de trabajo que crece con mayor rapidez en muchos países. En los últimos años, la atención se ha centrado también en los costos económicos que supone la importación de sucedáneos artificiales de leche para niños. En algunos países se han introducido unas políticas nacionales de lactancia, tanto para recoger los beneficios de la lactancia materna como para reducir los gastos que actualmente supone la importación del extranjero de sucedáneos artificiales de leche materna.

En las empresas que han introducido unas políticas y prácticas comprensivas para las madres, los beneficios económicos se traducen sobre todo en una reducción de los costos de los seguros de salud. Los resultados de la investigación interna realizada por la Kaiser Permanente, una importante organización de seguros de salud en los Estados Unidos, ponían de manifiesto que las políticas de apoyo a la lactancia materna en el lugar de trabajo no sólo mejorarían a largo plazo la salud de los niños y de las madres interesadas, sino que también reducirían de manera importante los costos de salud al disminuir las necesidades de consulta médica, de prescripción de medicinas y de hospitalización de los niños en su primer año de vida 12.

Entre los demás beneficios que consiguió Los Angeles Department of Power and Water (una empresa de servicios públicos que cuenta con unos 11.000 empleados) estaban la disminución del absentismo, el incremento de la fidelidad de los empleados y un mayor índice de reinserción en el trabajo tras el parto. Hasta que se introdujo su política de apoyo a la lactancia, Department estimaba que había estado perdiendo cada año 1 millón de dólares de los Estados Unidos por las mujeres que no se habían reincorporado al trabajo tras su licencia de maternidad, sin contar con los costos anuales de salud, que ascendían aproximadamente a 70 millones de dólares estadounidenses. Cuando se introdujo el programa de apoyo, el absentismo bajó en un 20 por ciento y las solicitudes de cuidados de salud disminuyeron en un 35 por ciento. Este apoyo activo a las empleadas lactantes tuvo como consecuencia una reducción de 7 millones de dólares de gasto por cada dólar invertido en el programa 13 .

Muchas madres optan por destetar a sus hijos antes de reemprender el trabajo a tiempo completo. Pero hay otras que prolongan la lactancia durante algunos meses después de su reincorporación. Estas empleadas pueden requerir una consideración especial de sus empleadores respecto a la adaptación del tiempo de trabajo y a las facilidades de lactancia, todo lo cual puede ir más allá de los requisitos mínimos de la ley. Los programas de lactancia de las empresas, que brindan consejos prenatales y apoyo a la lactancia en el lugar de trabajo, se consideran cada vez más como una inversión interesante en función de su costo, que sirve para incrementar la motivación de las empleadas, reducir al mínimo el absentismo y el movimiento de personal. Además, estos programas son considerados por muchas empleadas como favorables a sus esfuerzos por equilibrar sus responsabilidades profesionales y familiares.

Interrupciones para lactancia en el lugar de trabajo

El Convenio sobre la protección de la maternidad, 1919 (núm. 3) declara en su artículo 3, d) que la mujer "tendrá derecho en todo caso, si amamanta a su hijo, a dos descansos de media hora para permitir la lactancia".

El Convenio sobre la protección de la maternidad (revisado), 1952 (núm. 103) amplía esta protección en su artículo 5, 2), por el que se dispone que "las interrupciones de trabajo, a los efectos de la lactancia, deberán contarse como horas de trabajo y remunerarse como tales en los casos en que la cuestión esté regida por la legislación nacional o de conformidad con ella; en los casos en que la cuestión esté regida por contratos colectivos, las condiciones deberán reglamentarse por el contrato colectivo correspondiente". Por su parte, el artículo 5, 1) estipula que la duración del período o períodos destinados a la lactancia será determinada por la legislación nacional.

Las interrupciones especiales para las madres lactantes están bien establecidas en la legislación a nivel mundial, con más de 80 países que aluden explícitamente a ellas. Cerca de la mitad de los países que contemplan interrupciones a efectos de lactancia dicen expresamente que estas interrupciones se consideran aparte de los períodos de descanso normal. La ley suele declarar que las interrupciones por lactancia se consideran tiempo de trabajo, y por lo tanto están remuneradas, aunque en algunos países esto no se especifica. Por ejemplo, en el Japón la ley requiere que la remuneración sea regulada por negociación colectiva.

La gran mayoría de los países que conceden interrupciones a efectos de lactancia contemplan una hora de lactancia al día, que suele estar dividida en dos períodos de 30 minutos, aunque en algunos las trabajadoras pueden optar por interrupciones más frecuentes y cortas. Por ejemplo, en Haití las mujeres pueden optar por dos interrupciones de 30 minutos o de 15 minutos cada tres horas. En algunos países no se dan orientaciones sobre la duración de estas interrupciones, mientras que en otros (como Indonesia y Suiza) la ley se limita a contemplar la concesión "del tiempo libre que se necesite". En Colombia, el empleador viene obligado a conceder más que los dos períodos reglamentarios de 30 minutos al día si la trabajadora presenta un certificado médico que explique las razones por las que necesita más interrupciones. En China, una madre lactante puede tener 30 minutos más al día por cada niño, en caso de alumbramientos múltiples.

La duración de las interrupciones por lactancia puede ampliarse en caso de que el empleador no disponga de guardería infantil en el lugar de trabajo. Por ejemplo, en los Países Bajos se conceden dos interrupciones de 45 minutos si en el establecimiento hay salas especiales, pero si la madre tiene que volver a casa para amamantar tiene derecho a la cuarta parte de su tiempo habitual de trabajo. En Italia y en Venezuela, la disposición reglamentaria de dos interrupciones de 30 minutos se amplía hasta dos interrupciones de una hora cada una si no hay guardería en el lugar de trabajo. En ciertos países, las interrupciones por lactancia pueden convertirse en una reducción del tiempo de trabajo que permita llegar más tarde o salir antes. En la práctica, los empleadores suelen estar de acuerdo en que el tiempo de las interrupciones por lactancia se agrupe de modo que las madres puedan entrar antes o salir más tarde, como se contempla legalmente en Estonia, Noruega y Rumania.

El término "interrupciones para lactancia" parece sugerir que este tiempo libre se concede a las mujeres que dan el pecho, pero en determinados países las madres que dan el biberón también pueden tener derecho a ellos. Por ejemplo, en la República Democrática Popular Lao, las interrupciones a efectos de lactancia son para que las mujeres "críen o cuiden" a su hijo. Los padres pueden también tener derecho a interrupciones para la lactancia de los hijos en determinados casos, como ocurre en Italia, donde pueden disponer de las correspondientes interrupciones si la madre muere o padece una enfermedad grave. En España, tanto las madres como los padres tienen el mismo derecho a tomarse interrupciones para la lactancia de los hijos.

El período por el que se conceden las interrupciones para lactancia de los hijos suele fijarse en seis meses (Honduras); un año (República Dominicana, Francia, Guinea-Bissau, República de Corea y Mozambique); 15 meses (Chad, Madagascar y Malí), y a veces aún más. Por ejemplo, la República Islámica del Irán concede interrupciones para la lactancia de los hijos que llegan hasta los dos años. En algunos países, el período de crianza se limita con expresiones como "por el período de crianza", "hasta que el niño sea destetado" o "según sea necesario"; en otros, no se establece ningún período determinado. Argentina, Brasil y Guatemala están entre los países que permiten que el período de lactancia se extienda por recomendación de un médico.

Instalaciones para las madres lactantes

La Recomendación sobre la protección de la maternidad, 1952 (núm. 95) insta a las empresas a organizar instalaciones para la lactancia de los hijos y para la asistencia que deba prestárseles durante la jornada. En más de una veintena de países se ha podido observar la existencia de disposiciones reglamentarias que contemplan la existencia de un local especial para la lactancia, sobre todo en Africa, Asia y América Latina. Estas disposiciones suelen aplicarse a todos los sectores de actividad, pero sólo a las empresas que empleen un número mínimo de mujeres. Este número mínimo puede llegar a 100 (Egipto), pero en general es de 25 (Côte d'Ivoire y Madagascar), de 30 (Costa Rica y Nicaragua) o de 50 (República Centroafricana, Chad, Ecuador, Marruecos, Nepal y Túnez). En China está estipulado que una empresa con cinco niños que amamantar tiene que instalar una sala especial. Como se ha visto antes, cierto número de países adaptan los períodos de tiempo de las interrupciones por lactancia a la presencia o ausencia de instalaciones en el lugar de trabajo.

En unos pocos países es obligatorio ofrecer una sala especial de descanso para uso de las embarazadas o madres lactantes, como ocurre en China. El Camerún especifica que la sala independiente de lactancia tiene que estar equipada con asientos, agua potable y medios para calentar los biberones y los alimentos. Aunque la legislación no exija que los empleadores pongan instalaciones a disposición de las madres lactantes, muchas empresas optan por instalar salas de lactancia en la propia empresa o simplemente una sala tranquila en la que las madres puedan extraerse la leche durante la jornada de trabajo para utilizarla más tarde en casa. Lo normal suele ser una sala en la que las empleadas puedan extraerse la leche y guardarla en una nevera. A veces se facilita también un extractor manual de leche y unos recipientes termoaislantes para llevarla a casa. Todos estos servicios suelen ser muy apreciados por las madres trabajadoras que optan por no transportar a sus hijos al lugar de trabajo, pero que no pueden volver a casa durante sus interrupciones por lactancia.

Por desgracia, muchos lugares de trabajo siguen adoleciendo de falta de limpieza y de unos servicios seguros y bien mantenidos para dar el pecho o extraer la leche. Como resultado de ello, las madres que lactan pueden verse forzadas a escoger entre destetar a sus hijos antes de lo que es recomendable o utilizar locales insalubres en el lugar de trabajo, como los servicios sanitarios o los vestuarios. Ambas opciones suscitan justificadas preocupaciones de salud. Además, si las instalaciones para la lactancia no están bien situadas y claramente indicadas, las madres que amamantan podrían sufrir por falta de discreción (y aun de seguridad) ante intrusos no deseados. El equipo físico que se necesita para dotar una sala de lactancia es muy sencillo. Basta con mesas, sillas, agua corriente limpia, electricidad y, en el mejor de los casos, una nevera para guardar la leche extraída. Ello no obstante, muchos lugares de trabajo siguen sin ofrecer ninguna de estas instalaciones.

Notas

1 Para una discusión más completa de estas tendencias y cuestiones, véase OIT: Medidas especiales de protección para las mujeres e igualdad de oportunidades y de trato, Reunión de expertos sobre medidas especiales de protección para las mujeres e igualdad de oportunidades y de trato, documento MEPMW/1989/7 (Ginebra, 1989).

2 El protocolo de 1990 al Convenio (revisado) sobre el trabajo nocturno (mujeres), 1948 (núm. 89), mantiene la prohibición del trabajo nocturno para las trabajadoras antes y después del parto durante un período de por lo menos 16 semanas, de las que al menos ocho serán antes de la fecha prevista para el parto, pero contempla la reducción de esta prohibición por petición expresa de la trabajadora interesada a condición de que ni su salud ni la de su hijo se pongan en peligro.

3 OIT: Mujeres trabajadoras: ¿protección o igualdad? Condiciones de Trabajo. Recopilación. Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo, Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de España/Publicaciones de la OIT, vol. 6, núm. 2 (Madrid 1990).

4 "Directiva 92/85/CEE del Consejo, de 19 de octubre de 1992, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia (décima Directiva específica con arreglo al apartado 1 del artículo 16 de la Directiva 89/391/CEE)", Diario Oficial de las Comunidades Europeas, vol. 35, núm. L.348, 28 de noviembre de 1992, págs. 1-8.

5 Aprobada en 1951 y con plena validez actual.

6 Véase la mencionada Directiva 92/85 CEE del Consejo, de 19 de octubre de 1992, y sus anexos.

7 Organismo Internacional de Energía Atómica: Normas básicas internacionales de seguridad para la protección contra la radiación ionizante y para la seguridad de las fuentes de radiación, colección Seguridad, núm. 115 (Viena, 1997), págs. 38-41. Patrocinadas conjuntamente por: AEN/OCDE, OIEA, FAO, OIT, OMS y OPS.

8 Departamento de Trabajo de los Estados Unidos, Occupational Safety and Health Administration: Reproductive hazards, en http://www.osha.gov/oshinfo/priorities/ reproductive.html, del 14 de marzo de 1997, 3 páginas.

9 Véase a este respecto, OIT: Protección de los datos personales de los trabajadores. Repertorio de recomendaciones prácticas de la OIT (Ginebra, 1997, 1.ª edición). Para un examen detallado de las políticas y prácticas en relación con las cuestiones de la vida privada, véase OIT: Conditions of Work Digest, una serie en tres partes sobre la vida privada de los trabajadores [Part I: Protection of personal data (vol.10, núm.2, 1991); Part II: Monitoring and surveillance in the workplace (vol. 12, núm. 1, 1993), y Part III: Testing in the workplace (vol. 12, núm. 2, 1993)].

10 La Organización Mundial de la Salud recomienda que los niños se alimenten exclusivamente con leche materna desde su nacimiento hasta una edad de cuatro a seis meses; es decir, que durante ese período no reciban más alimentos que la leche materna, ni líquidos ni sólidos, y ni siquiera agua.

11 P. van Esterik y L. Menon: Being mother-friendly: A practical guide for working women and breastfeeding (Penang, World Alliance for Breastfeeding Action, 1996), págs. 10-12.

12 "Costs of NOT breastfeeding: Kaiser Permanente Study" en http://www.winternet.com/ artmama/kaiser.htm, 29 de abril de 1997, 4 páginas.

13 Wellstart Intl. y UNICEF: Investing in the future: Women, work and breastfeeding, presentación en vídeo de los programas de apoyo en el lugar de trabajo (Washington, 1995).

 

Después del parto: licencia parental,
de paternidad y de adopción

7

La licencia de maternidad se concibió para proteger a las trabajadoras durante el período de embarazo y de recuperación después del parto, pero hay también otros tipos de licencia. Los permisos parentales, de paternidad y de adopción ayudan a los padres a adaptarse a la llegada de un niño y les permite equilibrar mejor las responsabilidades familiares y profesionales. En este capítulo se analiza la legislación que regula este tipo de licencias y su eficacia práctica.

La manera de organizar la crianza de los hijos es un problema inmediato para una gran parte de la fuerza de trabajo. En el decenio de 1980 aumentaron mucho los hogares que tenían dos fuentes de ingresos y niños pequeños, en los que tanto el padre como la madre trabajaban a tiempo completo. Esta situación originó una creciente demanda de políticas que contribuyesen a brindar a estos niños los debidos cuidados. El deseo de las mujeres de permanecer en la fuerza de trabajo durante el período de procreación, junto con el reconocimiento de la importancia de una alimentación adecuada durante los primeros años de la infancia, la escasez de servicios de guardería de buena calidad fuera del hogar y los costos de dichos servicios han llevado a que se busquen otras medidas alternativas.

Por otra parte, establecer unas condiciones que permitan a los trabajadores elegir el tipo de empleo que mejor se adapte a sus circunstancias familiares concretas, sin restricciones discriminatorias, resulta fundamental para aplicar en la práctica el principio de igualdad de oportunidades y de trato en el empleo. La Conferencia Internacional del Trabajo adoptó el Convenio sobre los trabajadores con responsabilidades familiares, 1981 (núm. 156) y la Recomendación correspondiente (núm. 165). Como las medidas encaminadas a que hombres y mujeres puedan compaginar sus obligaciones laborales y familiares son la consecuencia lógica de los principios de igualdad, aceptados por todos, el Convenio núm. 156 y la Recomendación núm. 165 deben considerarse como elementos indispensables del objetivo general de garantizar que todo hombre y toda mujer tengan la posibilidad de llevar a cabo plenamente sus funciones en la vida social, económica, pública y familiar.

La Recomendación núm. 165 estipula que los trabajadores y las trabajadoras tienen derecho a una licencia parental para cuidar a sus hijos, si bien la duración y las condiciones de dicha licencia deben determinarse en cada país. En la Recomendación, la licencia parental forma parte de un planteamiento integrado, y no se concibe aislado de otras iniciativas que puedan contribuir a conciliar las responsabilidades familiares y profesionales. Entre otros medios previstos en este instrumento para ayudar a los empleados con responsabilidades familiares, cabe citar la promoción de servicios de asistencia a la infancia, la introducción de una mayor flexibilidad en la organización de los horarios de trabajo, la reducción progresiva de la duración de la jornada de trabajo y la disponibilidad de puestos de trabajo a tiempo parcial con prestaciones de seguridad social o desgravaciones fiscales para los trabajadores con responsabilidades familiares.

Derecho a la licencia parental

El derecho a la licencia parental (permiso a largo plazo para que los padres puedan cuidar a un recién nacido o a niños de corta edad) suele considerarse como un medio importante de conciliar la vida profesional y familiar. Por supuesto, los niños son los primeros beneficiarios, pero también lo son los trabajadores, los empleadores y la sociedad en su conjunto.

El bienestar del niño es la razón de ser de cualquier sistema de licencias parentales. Los resultados de las investigaciones recientes sobre el desarrollo infantil ponen de relieve que si bien cada una de las etapas de la vida tiene su importancia, ninguna es más trascendente que la de los primeros tres años de edad para modelar el desarrollo futuro de un individuo y trazar el rumbo que tomará su existencia 1 . Las políticas sociales destinadas a los niños de muy corta edad y a sus familias, que prevén ingresos, servicios (asistencia y ayuda) y tiempo para la crianza de los hijos, son fundamentales para equilibrar mejor las responsabilidades familiares y profesionales, y para que los niños tengan un mejor punto de partida.

Al introducir la igualdad de oportunidades para que tanto las madres como los padres puedan acceder a un tiempo de descanso compensatorio para la crianza de los niños, los sistemas de permisos parentales pueden ser también un instrumento eficaz para fomentar la igualdad entre los sexos. En efecto, conviene distinguir entre las exigencias fisiológicas del embarazo y del parto, que sólo conciernen a la mujer, y el cuidado y alimentación de los niños, que pueden ser compartidos por hombres y mujeres. Como se advierte en un informe de un sindicato africano, "si bien la naturaleza dicta que sólo las mujeres puedan tener hijos, no hay nada natural en el hecho de que, en muchas sociedades, se espera que las mujeres asuman ellas solas la responsabilidad de educar a los hijos. En concreto, las mujeres que ejercen un trabajo remunerado se enfrentan a la difícil tarea de cumplir la doble función de madres y de trabajadoras" 2.

En este fin de siglo, muchos empleadores tendrán que dirigir a unos empleados cuya productividad y disponibilidad van a estar directamente relacionadas con el equilibrio que consigan entre su vida familiar y su actividad. Los permisos parentales pueden permitir a las empresas hacer un mejor uso de los recursos humanos al reducir la rotación de personal y el absentismo. Asimismo, puede mejorar el rendimiento de los empleados cuando se reincorporen después de la licencia, al sentirse más motivados y con menos tensión. Un estudio realizado en Alemania, a instancias del Institut für Entwicklungsplanung, reveló que un 90 por ciento de las empresas no habían experimentado mayores problemas con los permisos parentales, ni habían advertido costos desproporcionados 3 . En Bélgica, el "sistema de interrupción de carrera" ha permitido al parecer realizar ahorros en el gasto público. Se estima que los subsidios de desempleo que no hay que pagar cuando los trabajadores desempleados reemplazan a los trabajadores que están de permiso suponen una reducción del gasto público por valor de 7.850 millones de francos belgas en 1992 4.

Un estudio de las legislaciones de 138 países Miembros de la OIT puso de manifiesto que 36 países, en su mayor parte industrializados, han promulgado disposiciones que regulan los permisos parentales. Entre ellos, los países nórdicos son los que ofrecen las medidas más ventajosas para los padres trabajadores, como ocurre en Dinamarca o Suecia, que proporcionan servicios de asistencia infantil fuera del hogar, subvencionados y de buena calidad, además de conceder tiempo para la crianza de los hijos. Estas disposiciones se complementan con un elevado nivel de compensaciones por pérdida de ingresos, mediante prestaciones parentales, subsidios familiares y subsidios para el sustento de los hijos.

Cabe destacar el enfoque federal adoptado en los Estados Unidos porque es completamente imparcial en el trato de ambos sexos. Como en Australia y Nueva Zelandia, las licencias no están remuneradas. La ley de licencia por familiares a cargo y permisos médicos (Family and Medical Leave Act) concede a los empleados amparados por esta ley el derecho a 12 semanas de permiso no remunerado porque se especifican motivos familiares o médicos. Entre los motivos familiares permitidos está el nacimiento y cuidado de los hijos recién nacidos del empleado. No se hace distinción entre la licencia de maternidad y la de paternidad y, si el empleador está de acuerdo, la licencia puede tomarse intermitentemente o en forma de reducción de horario.

En los países de Europa central y oriental, los sistemas de asistencia a la infancia, que antes se aplicaban a todo el mundo, se están restringiendo ahora por el cierre de centros y unas matrículas prohibitivas para el común de la población 5 . En estos países, como destaca un estudio sociológico reciente 6 , la vuelta a los valores tradicionales ha hecho que muchas mujeres vean con buenos ojos la idea de quedarse en casa y asumir las labores domésticas, opción que se considera un lujo que hasta ahora sólo podían permitirse las mujeres occidentales. No es de extrañar que haya surgido una política de crianza de los hijos "en casa", que resulta menos costosa para el Estado y garantiza que los niños recibirán mejores cuidados que en centros de asistencia a la infancia de mala calidad. Pero esto significa también que las madres tienen que interrumpir su trabajo.

La mayor parte de los sistemas de licencia parental suelen garantizar la reintegración al trabajo de la madre o el padre que han solicitado licencia para criar a los hijos. Pero entre los países que prevén licencias parentales, pueden encontrarse importantes diferencias en las condiciones de la licencia, el pago de las prestaciones y el grado de flexibilidad que se concede a los padres. Estas diferencias no son sólo teóricas. La forma en que se estructuran estos derechos es fundamental para que tengan éxito. Así, mientras que en algunos países los sistemas de licencias parentales han resultado ser eficaces hasta cierto punto, en muchos otros países la promulgación de las leyes no siempre ha respondido a las necesidades de los padres trabajadores.

Condiciones que se requieren

En todos los países, los padres que deseen obtener una licencia han de reunir ciertas condiciones jurídicas para poder beneficiarse de la licencia parental y de las prestaciones concomitantes. A veces, las disposiciones nacionales excluyen expresamente a determinadas categorías de trabajadores, como a los trabajadores temporeros o a los trabajadores empleados en terminadas industrias u ocupaciones, o en pequeñas empresas.

También pueden exigirse otros requisitos, sobre todo en relación con el empleo anterior. Aunque estos requisitos varían en función del país, la tendencia general es que se exijan de 6 a 12 meses de trabajo ininterrumpido con el mismo empleador. Sin embargo, en algunos países (por ejemplo Belarús, República de Corea, Finlandia, Hungría, Italia, Japón, Noruega, Federación de Rusia, Túnez o Ucrania) no se requiere un período de servicio específico en el antiguo trabajo. A los empleados les resulta cada vez más difícil reunir los requisitos relativos a la duración del servicio, debido al carácter cada vez más precario del empleo. Esto se aplica especialmente a las mujeres, que tienden a tener una menor permanencia en el puesto y --en todas las edades-- registran tasas inferiores de retención de empleo 7 . Por ejemplo, en 1991, en los países de la OCDE las mujeres tuvieron una movilidad superior a la de los hombres. Por término medio, un 22 por ciento de las mujeres empleadas habían estado con su actual empleador menos de un año 8 . En todos los países de la Unión Europea, la tasa de empleo temporal para las mujeres es superior a la de los hombres 9 . Por último, si bien las condiciones que han de reunirse para poder beneficiarse de prestaciones pueden ser más restrictivas que para obtener una licencia, como es el caso de Australia, Islandia y Noruega, en algunos países como en Alemania, Polonia y Federación de Rusia el derecho a una licencia está asociado automáticamente al derecho a recibir prestaciones.

Prestaciones

Los sistemas de concesión de licencias se dividen básicamente en remunerados y no remunerados. Cuando los sistemas de concesión de licencias no garantizan ninguna remuneración, es difícil (y aun imposible) que los trabajadores con bajos salarios puedan beneficiarse de ellas. En 11 de los 36 países en los que se ha observado que se han promulgado reglamentos sobre licencias parentales, los padres tienen que ser autosuficientes para poder beneficiarse de una licencia, ya que el Estado no les proporcionará ningún tipo de ayuda económica. La mayor parte de los demás países proporcionan ya sea una tasa fija mal remunerada (por ejemplo, 600 marcos al mes en Alemania; 55,70 libras esterlinas a la semana en el Reino Unido) o un porcentaje del salario (un 30 por ciento en Italia y Polonia; un 50 por ciento en Túnez; un 60 por ciento en Cuba y Lituania). La duración máxima de la licencia y los derechos a recibir prestaciones no coinciden necesariamente. En algunos países como Alemania, Canadá, Grecia, Países Bajos, Portugal y Suecia, el período durante el cual se pueden recibir prestaciones es más corto que el período de licencia.

Sin embargo, algunos países, entre los que se encuentran Francia y el Reino Unido, han intentado compensar la ausencia o el bajo nivel de prestaciones proporcionando otras prestaciones familiares encaminadas a mejorar las condiciones materiales de los niños y a mantener, en cierta medida, los niveles de vida de las mujeres. En el Reino Unido, por ejemplo, las madres de bajos recursos con derecho al sostén del ingreso del programa de asistencia social (Income Support Benefit) dependen de esa prestación mientras sus hijos son pequeños, y la mayoría de las madres solas al frente del hogar son beneficiarias de la misma 10 .

Un estudio realizado por la OCDE 11 , en el que se comparan las tasas de solicitud de licencias en países con una política en la que se conceden elevadas prestaciones proporcionales al sueldo frente a países que ofrecen prestaciones inferiores o ninguna prestación asociada al permiso parental, sugiere que existe un estrecho vínculo entre las tasas de sustitución de ingresos y las tasas de solicitud de licencias. En países como Dinamarca, Noruega y Suecia, en los que se concede una prestación que compensa hasta cierto punto la pérdida de salario, casi todas las familias que reúnen los requisitos ejercen su derecho a la licencia parental 12 .

La licencia parental como medio para alcanzar la igualdad:
la función de los padres

Sin embargo, en la inmensa mayoría de los países en que se contempla la posibilidad de obtener una licencia parental, ésta se considera como un derecho familiar que ha de compartirse entre la madre y el padre, aunque normalmente no pueden obtenerla los dos a la vez. En Armenia, los permisos optativos no remunerados --a tiempo parcial o completo-- para el cuidado de un niño pueden concederse a ambos padres, a los abuelos o a un familiar hasta que el niño cumpla los tres años. En Azerbaiyán, está previsto que el padre, la madre o cualquier otro miembro de la familia que cuide a un niño hasta la edad de tres años puede obtener un permiso parcialmente remunerado. En cambio, en países como República de Corea, Cuba, Jordania, México, Reino Unido, Rumania, Túnez y Turquía, sólo las madres pueden obtener una licencia para cuidar a un niño. Pero aun en los países en los que los hombres pueden obtener una licencia parental, de hecho suelen ser las madres quienes la solicitan y la obtienen. En general, las tasas de solicitud de los hombres son bajas. Los estudios realizados en Alemania, Dinamarca, Finlandia y Noruega indican que menos de un 5 por ciento de los padres que tienen derecho a obtener una licencia parental la solicitan 13 . Aunque en Suecia, alrededor de un 24,5 por ciento de los hombres con derecho a obtener una licencia parental ejercieron este derecho en 1987, sólo tomaron, como promedio, 26 días de permiso 14 . En Francia, un estudio realizado en 1992 por encargo de la Caisse nationale d'Allocations familiales en lugares de trabajo públicos y privados estimó que un 99 por ciento de los padres que obtuvieron licencias parentales eran mujeres 15 . En Austria, hasta enero de 1997, 75.912 de los solicitantes de licencias parentales eran mujeres y sólo 485 eran hombres 16 .

¿Qué razones explican este fenómeno? Si bien las expectativas sociales tradicionales de las funciones que deben desempeñar los hombres y las mujeres respecto de la educación de los hijos tiene sin duda algo que ver, existen otros factores esenciales que explican que los padres ejerzan de forma limitada el derecho a obtener una licencia. Las desigualdades entre los sexos que trae consigo el mercado laboral, y la propia estructura de las licencias, contribuyen a que los hombres no hagan valer sus derechos con demasiada frecuencia. En la mayor parte de los casos, los padres solicitan una licencia parental sólo cuando existe un nivel relativamente elevado de compensación por la pérdida de ingresos. Habida cuenta de que las estructuras del empleo y salariales siguen tendiendo a favorecer a los hombres, la pérdida de los ingresos del padre supone una carga económica más grande para la familia, y resulta difícil de subsanar. Además, dado que el modelo que predomina en la mayor parte de los países se basa en conceder una prestación uniforme baja, la licencia parental que actualmente brinda es una opción viable sólo para las familias que no sean monoparentales y que pertenezcan a la clase media alta. Lo más frecuente es que el hombre sea el principal sostén económico de la familia y que la mujer se ocupe de los hijos en casa. En este caso, la licencia parental puede contribuir a mantener, en lugar de reducir, las desigualdades de género en el mercado laboral.

La adopción de medidas específicas encaminadas a crear un equilibrio entre la vida profesional y familiar es esencial para garantizar oportunidades de empleo para las mujeres. Pero para que estas medidas sean más eficaces, deben complementarse con una acción que se centre en resolver el problema de la segregación horizontal y vertical, y de la discriminación salarial. Además, con el fin de permitir a los padres y a las madres que organicen la licencia parental de la forma que mejor convenga a sus circunstancias individuales, deberán aplicarse unos regímenes más flexibles.

Para alentar que los padres ejerzan su derecho a una licencia, algunos países como Bélgica, Dinamarca, Grecia y Países Bajos han asignado una parte de la licencia individual y "no transferible" a cada uno de los padres. Este ha sido también el enfoque adoptado en la Directiva 96/34/CE del Consejo de la Unión Europea 17 , recientemente aprobada, que aplica a la legislación de la Unión Europea el acuerdo marco concertado por los interlocutores sociales a nivel europeo. Dado que la mayor parte de estas reglamentaciones han estado en vigor durante un período de tiempo relativamente corto, es demasiado pronto para emitir juicios definitivos sobre los efectos que tendrán a largo plazo estos instrumentos en el perfil de carrera de las mujeres.

Derechos de empleo

La seguridad contra el despido es un elemento esencial para evitar que se debiliten los vínculos que mantienen los padres con el mercado laboral. En la mayor parte de los sistemas, estas garantías forman parte integrante de la licencia, aunque con diferentes grados de protección. Aunque en países como Alemania, Estados Unidos, Nueva Zelandia, Portugal y Federación de Rusia los empleados que se acogen a una licencia parental tienen derecho a volver a ser contratados para un puesto similar, en otros países, por ejemplo en Belarús, Chipre y República de Corea, tienen derecho a ser reincorporados al mismo puesto que ocupaban antes. En España, los padres tienen derecho a reincorporarse durante el primer año de la licencia, y gozan de derechos preferentes si deciden tomar los dos años restantes de licencia.

Duración de la licencia parental

En muchos países, los padres pueden tomarse un permiso prolongado para estar con sus hijos. Alemania, Azerbaiyán, Belarús, España, Finlandia, Francia, Noruega y Polonia son los que conceden a los padres el período más largo de licencia para cuidar a los niños (tres años), pero lo más corriente es una licencia de un año, como en Austria, República de Corea, Dinamarca, Eslovenia, Israel, Japón, Nueva Zelandia, Rumania, Federación de Rusia, Suecia y Ucrania. El Reino Unido prevé un año y un mes. En Canadá, Islandia y Turquía la licencia parental puede durar seis meses. En Chipre y los Estados Unidos, los padres tienen derecho a tres meses de licencia.

También existe la posibilidad de conceder, a nivel de empresa, un período de tiempo suplementario para la crianza de los niños. En Alemania, los empleados de las empresas al por menor con cuatro años completos de servicio pueden tomarse hasta cuatro años de permiso, y si los padres trabajan en un mismo establecimiento el período de licencia se divide entre ambos. Los que vuelven a trabajar tienen derecho a ocupar un puesto equivalente, y los años de licencia parental se computan a efectos de aumentos de sueldo. En virtud de un acuerdo celebrado con un sindicato alemán de empleados de oficina, que entró en vigor el 1.º de enero de 1996, la compañía IBM concede a los empleados que cuenten con 18 meses de servicio ininterrumpido una prolongación de la licencia parental que puede llegar hasta los 10 años si tienen varios hijos. Cuando se reincorporen, la empresa se compromete a brindarles un "puesto comparable", pero reservándose el derecho de colocarlos en una sucursal cercana si no quedasen puestos permanentes vacantes en el lugar de trabajo original 18 .

Todos estos períodos de licencia influyen mucho en la capacidad de los trabajadores para volver a trabajar. Los períodos de licencia de corta duración pueden expirar antes de que los padres deseen reintegrarse al trabajo, con lo que, a menudo, resulta difícil decidir entre seguir cuidando al hijo, sin tener trabajo (ni garantías de reincorporación), o dejar al niño en una guardería y volver a trabajar. Pero las licencias largas pueden menoscabar las capacitaciones y hacer que la reincorporación al mercado laboral resulte más difícil para los padres si no se les brinda una readaptación adecuada. En el sistema español de licencias parentales, los empleados tienen derecho a seguir cursos de formación durante la licencia, y se espera que los empleadores ofrezcan unas oportunidades de formación apropiadas, especialmente a medida que se acerca la fecha en que el empleado ha de reintegrarse al trabajo.

Flexibilidad en las disposiciones de licencia parental:
trabajo a tiempo parcial, "fraccionamiento" y otras medidas

La flexibilidad en las disposiciones de licencia parental permite a los padres organizar su tiempo libre de la forma que sea más apropiada a sus necesidades familiares. Desde 1994, Noruega ha introducido la flexibilidad y la elección en su sistema de concesión de licencias parentales, lo que permite que los padres distribuyan como mejor les convenga todo el tiempo que pueda combinarse con licencias a tiempo completo y a tiempo parcial, acompañadas de prestaciones en dinero cuyo monto se calcula en función de la combinación elegida. Existen diversas opciones para organizar las licencias, según las preferencias de los empleados. Por ejemplo, los padres pueden optar por trabajar un 50, un 60, un 75, un 80 o un 90 por ciento del horario normal. Cuanto más larga sea la jornada laboral por la que opte un trabajador, más baja será la tasa de prestaciones compensatorias que se le aplique. De este modo, los empleados tienen mucha libertad para escoger el sistema que mejor se adapte a sus circunstancias concretas.

Se ha introducido un cierto grado de flexibilidad en Croacia, Eslovenia, Finlandia, Francia, Noruega, Federación de Rusia, Suecia y Ucrania, donde los programas de licencias permiten a los padres que trabajan seguir trabajando a tiempo parcial. Otra opción, que se ofrece en Austria, España, Finlandia, Noruega y Suecia, es que los padres reduzcan la duración de la jornada de trabajo hasta que los hijos empiecen la enseñanza obligatoria. Todos estos sistemas permiten que los padres trabajadores sigan en contacto con el mercado laboral, evitan el menoscabo de sus capacidades y facilitan la transición al empleo a tiempo completo cuando los hijos alcancen la edad escolar 19 .

En algunos países, la licencia parental se prolonga durante un período de tiempo que se especifica inmediatamente después de la licencia de maternidad. En otros (Alemania, Estados Unidos, Grecia, Polonia, Rumania y Suecia) los padres tienen la posibilidad de fraccionar el período de licencia en lugar de tomarlo todo seguido. Estas disposiciones pueden fomentar que los padres --que suelen preferir pedir permisos cuando sus hijos son ya algo mayores-- soliciten la licencia parental. Entre los padres suecos que se acogieron a la licencia parental en 1989-1990, el 21 por ciento lo hizo para cuidar a un niño menor de seis meses, el 35 por ciento para cuidar a un niño entre 9 y 11 meses, y el 50 por ciento para cuidar a un niño de más de 14 meses 20 .

Licencia por paternidad

En la mayor parte de los países del mundo, los padres tienen derecho a un número determinado de días libres en el momento del nacimiento del hijo; este permiso se suele llamar licencia por paternidad, y sirve para que el padre pueda pasar algún tiempo con el recién nacido y con la madre, participar en las celebraciones familiares relacionadas con el nacimiento y ocuparse de los trámites. La duración de esta licencia oscila entre uno y tres días en Arabia Saudita, Argelia, Argentina, República Democrática del Congo, Egipto, España, Guatemala, Paraguay y Túnez, mientras que en Dinamarca, Noruega y Nueva Zelandia es de dos semanas. En algunos países, como Mongolia, Países Bajos, Rumania y Viet Nam, no se especifica la duración del período de licencia. En los Países Bajos es "el período de tiempo que se considere justo". En Bangladesh y Myanmar, los hombres tienen derecho a una "licencia ocasional" que es, respectivamente, de diez y de seis días para fines no especificados. En algunos países africanos, entre ellos Benin, Camerún, República Centroafricana, Chad, Comoras, Congo, Djibouti, Gabón, Madagascar, Malí, Mauritania y Togo, los hombres tienen derecho a una licencia de diez días "para celebraciones familiares relacionadas con el hogar del trabajador".

En los países en que la ley no contempla el derecho de licencia por paternidad, como Costa Rica, Filipinas, Honduras y México, los convenios colectivos de algunos sectores económicos tienden a incluir disposiciones a tal efecto. En Uruguay, en donde sólo los funcionarios públicos tienen derecho a la licencia de paternidad, algunos convenios a nivel de empresa extienden el derecho a otros trabajadores. En el Reino Unido, en ausencia de disposiciones legales, ciertos sindicatos garantizan los derechos del padre a obtener una licencia de paternidad por medio de negociaciones colectivas. En los convenios colectivos del sector privado, la licencia de paternidad dura, por término medio, tres días, mientras que en el sector público, la duración es, por término medio, de cuatro a cinco días 21 . En las Bahamas, un convenio colectivo celebrado entre la Junta Directiva de Hospitales de las Bahamas y la Asociación de Servicios Públicos de las Bahamas contempla una licencia de paternidad, no remunerada, de un máximo de 20 días de duración.

Licencia por adopción

Los empleados que decidan adoptar un niño no pueden acogerse a las prestaciones de una política de licencias concebida para padres y madres biológicos. Sin embargo, muchos países han establecido un derecho de licencia para trabajadores que adopten a un niño, con disposiciones parecidas a las previstas, en el país de que se trate, para las licencias parentales y por maternidad o por paternidad.

El derecho a obtener una licencia por adopción comienza generalmente cuando el niño llega al hogar, y al eliminar el descanso prenatal obligatorio concedido a las madres naturales, la duración total de la licencia puede ser menor. En Dinamarca, la licencia de adopción dura cuatro semanas menos (y en Finlandia, 41 días menos) que para las parejas que cuidan a su propio hijo. En Francia una empleada que cuida a un niño con miras a adoptarlo tiene derecho a una licencia de 10 semanas como máximo contadas a partir de la fecha de la llegada del niño al hogar, de 22 semanas en caso de adopciones múltiples y de 18 semanas si con la adopción del niño el número de niños en la familia se eleva a tres. En Australia, Finlandia, Islandia, Nueva Zelandia y en la ex República Yugoslava de Macedonia, los padres gozan del derecho de obtener una licencia de adopción que es análoga a la licencia por nacimiento de un hijo prevista en las disposiciones relativas a la licencia parental.

Notas

1 S. B. Kamerman y A. J. Kahn: "Política familiar e hijos menores de 3 años: prestaciones monetarias, servicios y tiempo, un conjunto de medidas", Revista Internacional de Seguridad Social (Ginebra, vol. 47, núms. 3-4, 1994), pág. 40.

2 Sindicato Nacional de Trabajadores de Eritrea: General conditions of Eritrean women factory workers (Estudio de caso de la zona de Asmara) (Addis-Abeba, 1995), capítulo 3.4.

3 Red de puericultura y otras medidas de conciliación entre el empleo y las responsabilidades familiares de la Comisión Europea: Leave arrangements for workers with children: A review of leave arrangements in Member States of the European Union and Austria, Finland, Norway and Sweden, documento núm. V/773/94-EN (Bruselas, 1994), pág. 32.

4 Ibíd., pág. 34.

5 Parlamento Europeo. Dirección General de Investigación: Central and Eastern European women: A portrait, Women's Rights Series no. W-8 (Bruselas, 1995).

6 Ibíd.

7 OCDE: Perspectivas del empleo, 1995 (Madrid, Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, 1995).

8 Ibíd.

9 J. Rubery, M. Smith y P. Fagen: Occupational segregation of men and women and atypical work in the European Union, documento núm. V/5619/95-EN (Bruselas, Comisión Europea, 1995), pág. 1.

10 Kamerman y Kahn, op. cit., pág. 43.

11 OCDE: Perspectivas del empleo, 1995, op. cit.

12 Red de puericultura de la Comisión Europea: Leave arrangements for workers with children, op. cit., págs. 25-26.

13 OCDE: Perspectivas del empleo,1995, op. cit.

14 Ibíd.

15 Red de puericultura de la Comisión Europea: Leave arrangements for workers with children, op. cit., pág. 13.

16 Información facilitada a la OIT por la División de Mujeres del Sindicato Austriaco de la Industria Metalúrgica, Minera y Energética, marzo de 1997.

17 "Directiva 96/34/CE del Consejo de la Unión Europea, de 3 de junio de 1996, relativa al Acuerdo marco sobre el permiso parental celebrado por la UNICE, el CEEP y la CES", Diario Oficial de las Comunidades Europeas, núm. L.145, 19 de junio de 1996, págs. 4-9.

18 Servicio de datos salariales de la IBM: Pay and conditions in Germany 1996, IDS International Documents (Londres, 1996).

19 H. Wilkinson e I. Briscoe: Parental leave: The price of family values? (Londres, DEMOS, 1996).

20 Red de puericultura de la Comisión Europea: Leave arrangements for workers with children, op. cit., pág. 26.

21 "Paternity leave continues to improve", Labour Research, vol. 86, núm. 1, enero de 1997, pág. 32.

 

Mirando al futuro

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Entre los instrumentos adoptados en la primera reunión de la Conferencia Internacional del Trabajo, estaba el Convenio sobre la protección de la maternidad, 1919 (núm. 3). El Convenio núm. 3 estableció los principios básicos de la protección de la maternidad: el derecho a una licencia por maternidad, el derecho a recibir prestaciones médicas y el derecho a seguir percibiendo ingresos durante la licencia. Se estipulaba que la mujer tendría derecho a abandonar el trabajo mediante la presentación de un certificado que declarase que el parto sobrevendría probablemente en un término de seis semanas, y no estaba autorizada para trabajar durante un período de seis semanas después del parto. Las prestaciones médicas tenían que incluir la asistencia gratuita de un médico o de una comadrona. Recibiría, durante todo el período en que permaneciera ausente, prestaciones suficientes para su manutención y la del hijo, cuyo importe exacto sería fijado por la autoridad competente en cada país y que serían satisfechas por el Tesoro público o se pagarían por un sistema de seguro. Este derecho a la licencia por maternidad quedaba reforzado por una prohibición explícita de su despido durante su ausencia por licencia de maternidad o de que se le comunicase de suerte que el plazo estipulado en el aviso expirase durante la mencionada ausencia.

El Convenio sobre la protección de la maternidad (revisado), 1952 (núm. 103) mantuvo los mismos elementos fundamentales de protección, es decir, el derecho a un descanso de maternidad y el derecho a recibir prestaciones en dinero y prestaciones médicas, pero los medios y la manera de brindar todas estas prestaciones se detallaban más explícitamente. La duración del descanso por maternidad, de doce semanas por lo menos, mencionaba explícitamente que una parte de este descanso sería tomada obligatoriamente después del parto, y que en ningún caso sería inferior a seis semanas. Se contemplaba un descanso prenatal suplementario y una prolongación del descanso puerperal en caso de enfermedad que, según certificado médico, fuese consecuencia del embarazo. Las prestaciones médicas debían comprender la asistencia durante el embarazo, la asistencia durante el parto y la asistencia puerperal, prestada por una comadrona diplomada o por un médico y la hospitalización, cuando ello fuere necesario; la libre elección del médico y la libre elección entre un hospital público o privado debían ser respetadas. Las prestaciones en dinero no debían representar menos de dos tercios de las ganancias anteriores en el caso de las prestaciones concedidas en virtud de un sistema de seguro social obligatorio. Los impuestos pagados sobre la base de los salarios debían ser pagados con respecto al número total de trabajadores empleados por las empresas interesadas, sin distinción de sexo. Se aclaraba explícitamente que en ningún caso el empleador debía estar personalmente obligado a costear las prestaciones debidas a las mujeres que emplease. Se mantenía la prohibición del despido durante la ausencia de una mujer por licencia de maternidad, pero no se reforzaba esta prohibición.

Ni el Convenio núm. 3 ni el Convenio núm. 103 han obtenido un número significativo de ratificaciones. Sólo 33 Estados Miembros han ratificado el Convenio núm. 3, que sigue estando abierto a ratificación. El Convenio núm. 103 ha sido ratificado por 36 Estados Miembros, de los cuales 16 han ratificado ambos instrumentos, lo que eleva la cifra total de países que los han ratificado a 53.

El examen de la legislación y la práctica nacionales que hemos llevado a cabo en los capítulos precedentes ha puesto de manifiesto que la protección de la maternidad tiene una prioridad muy elevada para cada uno de los Estados Miembros, y también para la Organización en su conjunto. El ámbito de aplicación de la protección ha sido ampliado gradualmente, aunque su cobertura no es todavía universal en muchos países. Las disposiciones que se refieren a la licencia por maternidad sobrepasan con frecuencia las 12 semanas que estipula el Convenio núm. 103. Casi todos los Estados Miembros disponen de medidas especiales para proteger la salud y la seguridad de las mujeres embarazadas y de las madres lactantes en el lugar de trabajo, pero los planteamientos de esa protección son muy variados, y van desde prohibiciones generalizadas por razones de género hasta la adaptación de unas condiciones de trabajo basadas en las necesidades individuales. En algunos países, las disposiciones que contemplan una licencia parental se encaminan a fomentar un reparto de las responsabilidades de crianza entre el padre y la madre, pero cuando son predominantemente asumidas por las mujeres éstas pueden simplemente ampliar su ausencia por maternidad del lugar de trabajo. En la mayoría de los Estados Miembros se protege el empleo en diversos grados, aunque en ninguno de ellos se haya eliminado enteramente la discriminación en función de la maternidad.

Sin embargo, hay Estados Miembros que se apartan de lo dispuesto por el Convenio núm. 103 en cuestiones importantes de su legislación y su práctica. Muchas mujeres siguen sin estar protegidas a causa de diversas exclusiones debidas al sector o a la ocupación, como las trabajadoras agrícolas o domésticas. En la mayoría de los países se conceden prestaciones en dinero de algún tipo: en unos por medio de la seguridad social o del Tesoro público; en otros directamente a través de los empleadores y a veces por medio de sistemas mixtos. Se recordará que el Convenio núm. 103 prohíbe explícitamente que el empleador sea personalmente responsable del pago de estas prestaciones. En muchos países, las prestaciones médicas se brindan sobre todo a través de las instituciones de salud pública o de seguridad social, en cuyo caso la elección individual del médico y del hospital puede quedar limitada. En algunos países, los costos de la atención médica corren a cargo de los empleadores.

Como se pone de manifiesto en este informe, las leyes que se encaminan a proteger la salud de la madre y del hijo, así como los derechos laborales de las trabajadoras, figuran en lugar destacado de la legislación de prácticamente todos los Estados Miembros de la OIT que se han examinado. Sin embargo, muchos países tienen dificultades para ratificar unos instrumentos tan detalladamente normativos. En otras ocasiones se ha podido comprobar que los Estados Miembros cuya legislación y práctica están de conformidad con las disposiciones fundamentales de un instrumento internacional a veces no pueden ratificar o aceptar formalmente un instrumento determinado por causa de unas divergencias de relativamente menor cuantía entre sus términos concretos y la legislación y la práctica nacionales. Estas divergencias pueden estar en relación con el ámbito de aplicación del instrumento o con determinados detalles de aplicación de los principios básicos.

Por lo tanto, conviene que las disposiciones de los nuevos convenios estén imbuidas de un espíritu de realismo si se quiere que respondan a las necesidades y expectativas de la mayoría (si no de todos) los Estados Miembros de la OIT. Un medio eficaz para garantizar una maternidad segura y unas condiciones equitativas de empleo para las trabajadoras podría ser centrarse en los principios generalmente mantenidos y dar a los gobiernos y a los interlocutores sociales suficientes posibilidades de colaboración para conseguir los objetivos, de conformidad con las condiciones nacionales.

El cuestionario adjunto se ha elaborado teniendo presentes estas consideraciones. Las medidas fundamentales de protección sobre las que se ha ido formando a lo largo de los años un amplio consenso, es decir, el derecho a la licencia por maternidad y las prestaciones médicas y en dinero, podrían formar el contenido principal de un posible convenio. Respecto a la duración de la licencia, el cuestionario plantea la posibilidad de un enfoque dinámico, que establezca 12 semanas de licencia como norma mínima --un objetivo que ya ha sido obtenido por un gran número de Estados Miembros-- pero que disponga también la celebración de consultas periódicas con carácter nacional y tripartito para examinar la posibilidad de extender el período de licencia. Este planteamiento daría ánimos a los que puedan sobrepasar las actuales disposiciones, y los llevaría por ese camino.

Puede ser posible un planteamiento dinámico parecido en relación con las prestaciones en dinero. Su principal objetivo --garantizar plenamente la manutención de la mujer y de su hijo en buenas condiciones de higiene y de acuerdo con un nivel de vida adecuado-- procede del Convenio núm. 103, pero se puede actuar con cierta flexibilidad para alcanzar este objetivo, y ello de dos maneras importantes. En primer lugar, se plantea la cuestión de las tasas de las prestaciones en dinero, es decir, la cuestión de que no deberán representar menos de dos tercios de las ganancias anteriores tomadas en cuenta para computar las prestaciones o si se debería recomendar una tasa de prestación a tanto alzado de un nivel adecuado. También en este caso podrían celebrarse consultas periódicas con carácter nacional y tripartito para examinar la posibilidad de incrementar la cuantía o la tasa de las prestaciones. También se plantea la posibilidad de permitir la ratificación del Convenio por parte de un Miembro que brinde unas prestaciones en dinero a una tasa inferior si: a) la economía y el sistema de seguridad social de este Miembro no están suficientemente desarrolladas, y b) si este Miembro brinda unas prestaciones de maternidad en dinero a una tasa que no resulte inferior a las que son pagaderas por enfermedad o discapacidad temporal de conformidad con la legislación y la práctica nacionales. En este caso, el Miembro tendría que explicar las medidas adoptadas con vistas a elevar esta tasa en sus memorias sobre la aplicación del Convenio. El segundo elemento de flexibilidad contempla los medios de financiar los beneficios en dinero. Esta cuestión se plantea en la parte del cuestionario correspondiente al contenido de una posible recomendación, con vistas a dar lugar a ciertas variaciones en la legislación y la práctica a ese respecto. El cuestionario plantea la posibilidad de financiar: a) por medio de una seguridad social obligatoria, b) por medio del Tesoro público y c) de una manera a determinar por medio de la legislación y la práctica nacionales.

Otra cuestión relacionada con el contenido de un convenio se refiere a la posibilidad de fortalecer los derechos laborales para proteger de despidos ilegales y para garantizar el derecho a volver al trabajo después de la licencia. El acceso a las medidas de protección relacionadas con el empleo, como la licencia y las prestaciones médica y en dinero, podría asegurarse con ello.

Las preguntas que se refieren al contenido de una recomendación abarcan cierto número de cuestiones que se han planteado en el informe precedente, en el que la legislación y la práctica nacionales varían ampliamente pero en que se podría llegar a un consenso estableciendo unos objetivos convenientes. Estos objetivos se relacionarían con la amplitud, distribución y posibles extensiones de la licencia; el nivel y amplitud de los beneficios; la financiación de los beneficios; la protección del empleo; la protección de la salud; disposiciones en favor de las madres lactantes; y otros tipos de licencia.

Se invita a los Miembros a que indiquen en sus respuestas las disposiciones sobre el posible contenido que preferirían que tuviese un convenio o una recomendación, así como el que ellos desearían incluir en el otro instrumento. Se invita además a los Miembros a indicar en sus respuestas toda particularidad de la legislación y la práctica nacionales en relación con la protección de la maternidad que, en su opinión, pudiese crear dificultades a la aplicación de un instrumento internacional, así como a hacer propuestas concretas de cómo podrían superarse estas dificultades.

Para todo complemento de información, diríjase al Servicio de Relaciones Oficiales (REL OFF), número de teléfono: +41.22.799.7732, número de fax: +41.22.799.8944, e-mail: RELOFF@ilo.org

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