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86.a reunión
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Informe V (2 B)
Trabajo en régimen de subcontratación
Quinto punto del orden del día
Oficina Internacional del Trabajo Ginebra
ISBN 92-2-310658-3
ISSN 0251-3226
INDICE
- Proyecto de convenio sobre el trabajo en régimen de subcontratación
- Proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación
La primera discusión sobre el asunto del trabajo en régimen de subcontratación tuvo lugar en la 85.ª reunión (1997) de la Conferencia Internacional del Trabajo. A raíz de dicha discusión, y de conformidad con el artículo 39 del Reglamento de la Conferencia, la Oficina Internacional del Trabajo preparó y envió a los gobiernos de los Estados Miembros un informe1 en el que figuraba un proyecto de convenio y un proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación basados en las conclusiones que la Conferencia adoptó en su 85.ª reunión.
Se invitó a los gobiernos a que enviaran cualesquiera enmiendas u observaciones que desearan formular de modo que llegasen a la Oficina a más tardar el 30 de noviembre de 1997, o a que comunicaran a la Oficina, dentro del mismo plazo, si considera-ban que los textos propuestos constituían una base apropiada de discusión para la 86.ª reunión (1998) de la Conferencia.
En el momento de redactarse el presente informe, la Oficina había recibido respuestas de los 72 Estados Miembros siguientes2: Alemania, Arabia Saudita, Argentina, Australia, Austria, Bahrein, Barbados, Belarús, Bélgica3, Botswana, Brasil, Burundi, Cabo Verde, Canadá, República Checa, Chipre, Colombia, Comoras, Costa Rica, Croacia, Cuba, Dinamarca, Ecuador, Egipto, El Salvador, Emiratos Arabes Unidos, Eslovaquia, España, Estados Unidos, Finlandia, Francia, Gambia, Grecia, Hungría, India, Indonesia, Iraq, Italia, Japón, Jordania, Kenya, Lituania, Malasia, Malí, Malta, Mauricio, México, Mozambique, Myanmar, Nepal, Noruega, Nueva Zelandia, Países Bajos, Pakistán, Polonia, Portugal, Qatar, Reino Unido, Rumania, Seychelles, Singapur, República Arabe Siria, Sudáfrica, Suecia, Suiza, Tailandia, Togo, Trinidad y Tabago, Túnez, Turquía, Uruguay y Zambia.
De conformidad con el párrafo 6 del artículo 39 del Reglamento de la Conferencia, se pidió a los gobiernos que, antes de dar forma definitiva a sus respuestas, consultaran a las organizaciones más representativas de empleadores y de trabajadores y que indicasen cuáles eran las organizaciones consultadas.
Los gobiernos de 16 Estados Miembros (Brasil, Canadá, República Checa, Chipre, Dinamarca, Finlandia, Hungría, Kenya, Mauricio, Noruega, Seychelles, Singapur, Suecia, Suiza, Trinidad y Tabago y Zambia) indicaron que habían consultado a las organizaciones más representativas de empleadores y de trabajadores.
En el caso de 30 Estados Miembros (Alemania, Australia, Austria, Bélgica, Brasil, Canadá, Chad, República Checa, Chipre, Colombia, República de Corea, Dinamarca, Estados Unidos, Francia, Hungría, India, Italia, Japón, Jordania, Malasia, Mauricio, Noruega, Nueva Zelandia, Países Bajos, Portugal, Reino Unido, Sudáfrica, Suiza, Turquía y Uruguay), las respuestas de las organizaciones de empleadores o de trabajadores, o de unas y otras, se incorporaron en las respuestas de los gobiernos respectivos, se transmitieron en anexo a estas últimas o fueron comunicadas directamente a la Oficina.
Las observaciones de los Estados Miembros que figuran en el Informe V (2 A) han puesto de manifiesto que los mandantes de la OIT entienden e interpretan de manera diferente varios asuntos importantes de carácter sustantivo, entre ellos, la definición de «trabajo en régimen de subcontratación», el alcance de los instrumentos propuestos y la terminología que ha de utilizarse. Las sugerencias que la Oficina formuló en el Informe V (1) a fin de introducir cambios en el texto de los instrumentos propuestos no recibieron un apoyo suficiente como para que ésta pudiese modificar dicho texto. En tales circunstancias, y para no retrasar el envío del presente informe, según lo previsto en el párrafo 7 del artículo 39 del Reglamento de la Conferencia, en el sentido de que la Oficina ha de redactar un informe definitivo que contenga el texto de los instrumentos propuestos «basándose en las respuestas recibidas», el texto que figura a continuación ha sido objeto solamente de unos cambios mínimos de redacción.
Ahora bien, habida cuenta de la diversidad de las observaciones formuladas, de las cuestiones planteadas por los Estados Miembros respecto de algunos de los conceptos fundamentales, de la complejidad de los asuntos de que se trata y de las solicitudes de esclarecimiento hechas a la Oficina acerca de algunos de esos asuntos, con inclusión de la declaración presentada en sesión plenaria de la Conferencia en 1997 en nombre de Canadá, Estados Unidos, Japón y Suiza, es patente que la Oficina necesitaba examinar más detenidamente dichos temas, cosa que no pudo llevar a cabo por falta de tiempo. La Oficina procurará explorar las maneras de abordar esas cuestiones e intentará aclarar los diversos tipos de situaciones que abarca la definición de «trabajo en régimen de subcontratación» y tratará de individuar con mayor claridad las disposiciones del texto de los instrumentos propuestos que son pertinentes a cada una de esas situaciones particulares. A ese respecto, la Oficina tiene previsto presentar un documento de trabajo antes de la reunión de la Conferencia, para uso eventual de los mandantes.
A fin de que el proyecto de convenio y el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación puedan llegar a los gobiernos dentro del plazo previsto en el párrafo 7 del artículo 39 del Reglamento de la Conferencia, se han publicado ya en dos volúmenes los textos respectivos4. El presente volumen (Informe V (2 B)) contiene los textos propuestos, enmendados a la luz de las observaciones que han presentado los gobiernos y las organizaciones de empleadores y de trabajadores, así como por las razones que se exponen en los comentarios de la Oficina. Asimismo, se juzgó conveniente hacer algunos pequeños cambios de redacción, en especial para lograr la plena concordancia entre las versiones en español, francés e inglés de los instrumentos propuestos. Si la Conferencia así lo decide, estos textos servirán de base para la segunda discusión, en su 86.ª reunión (1998), del punto del orden del día titulado «Trabajo en régimen de subcontratación».
A continuación figuran los textos A, del proyecto de convenio relativo al trabajo en régimen de subcontratación, y B, del proyecto de recomendación relativa al trabajo en régimen de subcontratación, que se someten como base para la discusión del quinto punto del orden del día de la 86.ª reunión de la Conferencia.
A. Proyecto de convenio sobre el trabajo en régimen de subcontratación
La Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo:
Convocada en Ginebra por el Consejo de Administración de la Oficina Internacional del Trabajo, y congregada en dicha ciudad el dos de junio de 1998 en su octogésima sexta reunión;
Tomando nota del creciente recurso al trabajo en régimen de subcontratación y reconociendo la conveniencia de adoptar nuevas normas en la materia, con miras a garantizar una protección adecuada a los trabajadores en régimen de subcontratación;
Después de haber decidido adoptar diversas proposiciones relativas al trabajo en régimen de subcontratación, tema que constituye el quinto punto del orden del día de la reunión, y
Después de haber decidido que dichas proposiciones revistan la forma de un convenio internacional,
adopta, con fecha de junio de mil novecientos noventa y ocho, el siguiente Convenio, que podrá ser citado como el Convenio sobre el trabajo en régimen de subcontratación, 1998:
Artículo 1
A efectos del presente Convenio:
- la expresión «trabajo en régimen de subcontratación» designa todo trabajo realizado para una persona física o jurídica (designada como «empresa usuaria») por una persona (designada como «trabajador en régimen de subcontratación»), cuando el trabajo lo realiza el trabajador en régimen de subcontratación personalmente, en condiciones de dependencia o de subordinación efectivas respecto a la empresa usuaria, análogas a las que caracterizan una relación laboral de conformidad con la legislación y la práctica nacionales, y cuando:
- iel trabajo se realiza con arreglo a un acuerdo contractual directo entre el trabajador en régimen de subcontratación y la empresa usuaria, distinto de un contrato de trabajo, o
- el trabajador en régimen de subcontratación es puesto a disposición de la empresa usuaria por un subcontratista o un intermediario;
- el término «subcontratista» designa a una persona física o jurídica que se compromete a asegurar la realización de un trabajo para una empresa usuaria en virtud de un acuerdo contractual celebrado con ésta;
- el término «intermediario» designa a una persona física o jurídica que pone a disposición de una empresa usuaria trabajadores en régimen de subcontratación, sin adquirir formalmente la calidad de empleador de esos trabajadores.
Artículo 2
1. El presente Convenio se aplica a todas las ramas de actividad económica y a todos los trabajadores en régimen de subcontratación. No se aplica a los trabajadores que, de conformidad con la legislación y la práctica nacionales, tienen un contrato de trabajo formalmente reconocido con la empresa usuaria. No se aplica a los asalariados de las agencias de empleo privadas puestos a disposición de empresas usuarias para realizar un trabajo en régimen de subcontratación.
2. La autoridad competente, previa consulta con las organizaciones de empleadores y de trabajadores más representativas, podrá excluir de la aplicación del presente Convenio o de algunas de sus disposiciones a:
- otras categorías particulares de trabajadores en régimen de subcontratación que gozan, por otros conceptos, de una protección adecuada, o
- determinadas ramas de actividad económica, cuando la aplicación del Convenio pudiera suscitar problemas particulares de considerable importancia.
3. Todo Miembro que ratifique el Convenio deberá indicar, en la primera memoria que presente de conformidad con el artículo 22 de la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo, las excepciones a que se haya acogido con arreglo al párrafo 2 anterior y explicar sus motivos.
Artículo 3
Todo Miembro deberá velar por que se adopten medidas adecuadas, de conformidad con la legislación y la práctica nacionales, a fin de prevenir accidentes y daños para la salud de los trabajadores en régimen de subcontratación que sean consecuencia del trabajo en régimen de subcontratación, guarden relación con él o sobrevengan durante su realización.
Artículo 4
Deberán adoptarse medidas, de conformidad con la legislación y la práctica nacionales, para:
- garantizar una protección adecuada por lo que se refiere al pago de:
- las sumas que se adeuden a los trabajadores en régimen de subcontratación por el trabajo realizado, y
- toda cotización de la seguridad social que deba ser pagada por cuenta de estos trabajadores en virtud de ese trabajo;
- garantizar que se determinen claramente las responsabilidades relativas al cumplimiento de las obligaciones económicas previstas en el apartado a) anterior;
- garantizar que los trabajadores en régimen de subcontratación perciban indemnizaciones en caso de sufrir accidentes o enfermedades que sean consecuencia de la realización del trabajo en régimen de subcontratación.
Artículo 5
Todo Miembro deberá fomentar la igualdad de trato entre los trabajadores en régimen de subcontratación y los trabajadores que tienen una relación de empleo reconocida, habida cuenta de las condiciones aplicables a otros trabajadores que realizan un trabajo de índole esencialmente similar, en condiciones análogas.
Artículo 6
1. Deberán adoptarse medidas para garantizar que los trabajadores en régimen de subcontratación gocen de la misma protección que los trabajadores que tienen una relación de empleo reconocida, por lo que se refiere a:
- el derecho de sindicación y el derecho de negociación colectiva;
- la discriminación en el empleo y la ocupación basada en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social;
- la edad mínima.
2. Deberán adoptarse medidas, según proceda, para garantizar que los trabajadores en régimen de subcontratación gocen de una protección adecuada en materia de:
- tiempo de trabajo y otras condiciones laborales;
- protección de la maternidad;
- seguridad y salud en el trabajo;
- remuneración;
- régimen legal de seguridad social.
Artículo 7
Todo Miembro deberá adoptar medidas para garantizar que, cuando se recurra al trabajo en régimen de subcontratación, no se eludan las obligaciones ni se denieguen los derechos previstos en la legislación laboral y de seguridad social.
Artículo 8
1. El presente Convenio deberá aplicarse mediante la legislación o por cualesquiera otros medios compatibles con la práctica nacional, tales como decisiones judiciales, laudos arbitrales o convenios colectivos.
2. Se adoptarán medidas eficaces, correspondientes a los medios escogidos en virtud del párrafo 1 anterior, para asegurar mediante una inspección adecuada o de otra forma la aplicación y el cumplimiento apropiados de la reglamentación o las disposiciones sobre el trabajo en régimen de subcontratación.
3. Se deberán prever y aplicar eficazmente medidas correctivas adecuadas, incluidas sanciones cuando así proceda, en caso de infracción de la reglamentación o las disposiciones mencionadas en el párrafo 2 anterior.
Artículo 9
Las disposiciones del presente Convenio no menoscabarán las disposiciones más favorables que sean aplicables a los trabajadores en régimen de subcontratación en virtud de otros convenios internacionales del trabajo.
B. Proyecto de recomendación sobre el trabajo
en régimen de subcontratación
La Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo:
Convocada en Ginebra por el Consejo de Administración de la Oficina Internacional del Trabajo, y congregada en dicha ciudad el dos de junio de 1998 en su octogésima sexta reunión;
Después de haber decidido adoptar diversas proposiciones relativas al trabajo en régimen de subcontratación, tema que constituye el quinto punto del orden del día de la reunión, y
Después de haber decidido que dichas proposiciones revistan la forma de una recomendación que complemente el Convenio sobre el trabajo en régimen de subcontratación, 1998,
adopta, con fecha de junio de mil novecientos noventa y ocho, la siguiente Recomendación, que podrá ser citada como la Recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación, 1998:
1. Las disposiciones de la presente Recomendación deberían aplicarse conjuntamente con las del Convenio sobre el trabajo en régimen de subcontratación, 1998 (en adelante, «el Convenio»).
2. Al determinar, a efectos de la definición de la expresión «trabajo en régimen de subcontratación», si se cumplen las condiciones de dependencia o de subordinación a que alude el apartado a) del artículo 1 del Convenio, todo Miembro podrá tomar en consideración, entre otros, los criterios siguientes:
- la medida en que la empresa usuaria determina el momento y la manera en que ha de realizarse el trabajo, incluidos el tiempo de trabajo y las demás condiciones laborales del trabajador;
- si la empresa usuaria paga periódicamente y de acuerdo con criterios preestablecidos las sumas adeudadas al trabajador;
- la medida en que la empresa usuaria ejerce sobre el trabajador un poder de supervisión y un control con respecto al trabajo realizado, incluido un poder disciplinario;
- la medida en que la empresa usuaria hace inversiones y suministra, entre otras cosas, herramientas, materiales y maquinaria para efectuar el trabajo de que se trate;
- si el trabajador puede o no obtener ganancias o exponerse a pérdidas al efectuar ese trabajo;
- si el trabajo se efectúa en forma regular y continua;
- si el trabajador trabaja o no para una sola empresa usuaria;
- la medida en que el trabajo realizado forma parte integrante de las actividades normales de la empresa usuaria;
- si la empresa usuaria proporciona o no al trabajador una formación específica de cierta importancia para el desempeño de su trabajo.
3. Deberían adoptarse medidas para garantizar que los trabajadores en régimen de subcontratación reciban una información apropiada y fácilmente comprensible acerca de sus condiciones de trabajo, de las sumas a que tengan derecho y del modo en que éstas serán fijadas.
4. Deberían adoptarse medidas, según proceda, para asegurar que los trabajadores en régimen de subcontratación reciban el mismo trato que los asalariados de la empresa usuaria o, según sea el caso, que los asalariados del subcontratista o del intermediario, por la realización de tareas que sean en lo fundamental análogas, se lleven a cabo en condiciones semejantes y requieran calificaciones similares.
5. En determinadas circunstancias (por ejemplo, cuando el trabajo en régimen de subcontratación se utiliza principal o exclusivamente con el fin de eludir las obligaciones o denegar los derechos previstos en la legislación laboral o de seguridad social), los trabajadores en régimen de subcontratación deberían ser tratados como los asalariados de la empresa usuaria o, según sea el caso, como los del subcontratista o del intermediario.
6. De conformidad con la legislación y la práctica nacionales, no debería ponerse a disposición de una empresa usuaria a trabajadores en régimen de subcontratación con el fin de sustituir a trabajadores de esa empresa que estén en huelga.
7. Deberían adoptarse medidas para garantizar que los trabajadores en régimen de subcontratación puedan negarse a realizar un trabajo cuando tengan motivos razonablemente fundados para pensar que podría entrañar un peligro grave para su seguridad o su salud.
8. 1) La legislación y la práctica nacionales podrían atribuir al subcontratista (o al intermediario, según proceda) y a la empresa usuaria la responsabilidad que a cada uno incumba con relación al cumplimiento de las obligaciones contraídas para con los trabajadores en régimen de subcontratación, tomando en consideración el grado de dependencia o de subordinación de estos trabajadores respecto de aquéllos.
2) Cuando la parte responsable de las obligaciones a que se refiere el subpárrafo 1) anterior las incumpla, la otra parte, cuando proceda, debería tener la responsabilidad de cumplirlas.
3) En la medida prevista por la legislación nacional, las obligaciones económicas para con el trabajador en régimen de subcontratación podrían recaer solidariamente en el subcontratista y la empresa usuaria, o en el intermediario y dicha empresa, o en todas esas partes, según sea el caso.
9. En caso de insolvencia de la empresa usuaria, del subcontratista o del intermediario, los créditos de los trabajadores en régimen de subcontratación deberían tener la misma prioridad que la prevista por la legislación y la práctica nacionales para los créditos adeudados al trabajador por su empleador.
10. 1) El recurso al trabajo en régimen de subcontratación podría quedar condicionado, de conformidad con la legislación nacional, a la obligación del subcontratista o del intermediario de inscribirse ante la autoridad competente o de obtener de ésta una autorización.
2) La inscripción o la autorización podrían quedar supeditadas a la condición de que el subcontratista o el intermediario demuestren su viabilidad y su capacidad para cumplir sus obligaciones para con los trabajadores en régimen de subcontratación, o a que depositen una fianza por un monto suficiente para hacer frente a esas obligaciones.
11. 1) Deberían adoptarse, cuando proceda, medidas ajustadas a las condiciones nacionales con la finalidad de fomentar la negociación colectiva como medio para determinar y mejorar las condiciones de trabajo y de empleo de los trabajadores en régimen de subcontratación.
2) Deberían identificarse y suprimirse los obstáculos al ejercicio del derecho de los trabajadores en régimen de subcontratación a afiliarse a las organizaciones de trabajadores que estimen convenientes y a participar en las actividades de dichas organizaciones.
12. En la medida de lo posible, todo Estado Miembro debería reunir, mantener actualizados y publicar datos estadísticos y otras informaciones acerca del trabajo en régimen de subcontratación.
13. Todo Miembro debería adoptar medidas, cuando proceda, con el fin de brindar protección a los trabajadores en régimen de subcontratación nacionales de otros países que realicen un trabajo en su territorio.
1 OIT: Trabajo en régimen de subcontratación, Informe V (1) a la 86.ª reunión de la Conferencia Internacional del Trabajo, Ginebra, 1997.
2 Las respuestas que llegaron demasiado tarde para ser incluidas en el informe podrán ser consultadas por los delegados en la Conferencia.
3 El Gobierno de Bélgica comunicó, junto con su respuesta, una opinión del Consejo Nacional del Trabajo (CNT).
4 El Informe V (2 A) llegará a poder de los gobiernos aproximadamente un mes después que el presente volumen y contendrá los resúmenes de las respuestas recibidas y los comentarios de la Oficina.