Conferencia Internacional del Trabajo
86.a reunión
Ginebra, junio de 1998
|
Conferencia Internacional del Trabajo |
86.a reunión |
Informe V (2 A)
Trabajo en régimen de subcontratación
Quinto punto del orden del día
Oficina Internacional del Trabajo Ginebra
ISBN 92-2-310657-5
ISSN 0251-3226
INDICE
Respuestas recibidas y comentarios
La primera discusión sobre el asunto del trabajo en régimen de subcontratación tuvo lugar en la 85.ª reunión (1997) de la Conferencia Internacional del Trabajo. A raíz de dicha discusión, y de conformidad con el artículo 39 del Reglamento de la Conferencia, la Oficina Internacional del Trabajo preparó y envió a los gobiernos de los Estados Miembros un informe (1) en el que figuraban un proyecto de convenio y un proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación, basados en las conclusiones que la Conferencia adoptó en su 85.ª reunión.
Se invitó a los gobiernos a que enviaran cualesquiera enmiendas u observaciones que desearan formular de modo que llegasen a la Oficina a más tardar el 30 de noviembre de 1997, o a que comunicaran a la Oficina, dentro del mismo plazo, si considera-ban que los textos propuestos constituían una base apropiada de discusión para la 86.ª reunión (1998).
En el momento de redactarse el presente informe, la Oficina había recibido respuestas de los 72 Estados Miembros siguientes (2): Alemania, Arabia Saudita, Argentina, Australia, Austria, Bahrein, Barbados, Belarús, Bélgica (3), Botswana, Brasil, Burundi, Cabo Verde, Canadá, República Checa, Chipre, Colombia, Comoras, Costa Rica, Croacia, Cuba, Dinamarca, Ecuador, Egipto, El Salvador, Emiratos Arabes Unidos, Eslovaquia, España, Estados Unidos, Finlandia, Francia, Gambia, Grecia, Hungría, India, Indonesia, Iraq, Italia, Japón, Jordania, Kenya, Lituania, Malasia, Malí, Malta, Mauricio, México, Mozambique, Myanmar, Nepal, Noruega, Nueva Zelandia, Países Bajos, Pakistán, Polonia, Portugal, Qatar, Reino Unido, Rumania, Seychelles, Singapur, República Arabe Siria, Sudáfrica, Suecia, Suiza, Tailandia, Togo, Trinidad y Tabago, Túnez, Turquía, Uruguay y Zambia.
De conformidad con el párrafo 6 del artículo 39 del Reglamento de la Conferencia, se pidió a los gobiernos que, antes de dar forma definitiva a sus respuestas, consultaran a las organizaciones más representativas de empleadores y de trabajadores y que indicasen cuáles eran las organizaciones consultadas.
Los gobiernos de los 16 Estados Miembros que se citan a continuación señalaron que sus respuestas habían sido elaboradas en consulta con las organizaciones de empleadores y de trabajadores: Brasil, Canadá, República Checa, Chipre, Dinamarca, Finlandia, Hungría, Kenya, Mauricio, Noruega, Seychelles, Singapur, Suecia, Suiza, Trinidad y Tabago y Zambia.
En el caso de los 30 Estados Miembros que se citan a continuación, las respuestas de las organizaciones de empleadores y de trabajadores quedaron incorporadas en las respuestas de los gobiernos, o bien se remitieron junto con ellas o fueron comunicadas directamente a la Oficina: Alemania, Australia, Austria, Bélgica, Brasil, Canadá, Chad, República Checa, Chipre, Colombia, República de Corea, Dinamarca, Estados Unidos, Francia, Hungría, India, Italia, Japón, Jordania, Malasia, Mauricio, Noruega, Nueva Zelandia, Países Bajos, Portugal, Reino Unido, Sudáfrica, Suiza, Turquía y Uruguay.
A fin de que el proyecto de convenio y el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación pudieran llegar a los gobiernos dentro del plazo previsto en el párrafo 7 del artículo 39 del Reglamento de la Conferencia, esos textos se publicaron en un volumen separado (Informe V (2B)), que ya les ha sido enviado. El presente volumen (Informe V (2A)), cuya redacción se ha basado en las respuestas de los gobiernos y de las organizaciones de empleadores y de trabajadores, contiene lo esencial de sus observaciones. Está dividido en tres secciones: en la primera se presentan las observaciones de carácter general que formularon acerca de los textos propuestos, y en la segunda y tercera las observaciones que se refieren en particular al proyecto de convenio o al proyecto de recomendación, junto con los comentarios de la Oficina acerca de esas observaciones.
RESPUESTAS RECIBIDAS Y COMENTARIOS
Se refleja a continuación el contenido de las respuestas recibidas en relación con el proyecto de convenio y el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación. Donde corresponda, las respuestas van seguidas de breves comentarios de la Oficina.
Los Gobiernos de los 16 Estados Miembros que se indican a continuación declararon que no tenían ninguna observación que formular por el momento o que los textos propuestos constituyen una base satisfactoria para su discusión durante la 86.ª reunión de la Conferencia Internacional del Trabajo: Arabia Saudita, Argentina, Burundi, Cabo Verde, Cuba, Emiratos Arabes Unidos, Iraq, Jordania, Kenya, Malí, Mozambique, Myanmar, Pakistán, Reino Unido, Rumania y Zambia. Algunos de los países que consideraron que los textos constituían una base satisfactoria para las discusiones también contestaron a las preguntas formuladas en los comentarios de la Oficina que figuran en el Informe V (1).
Observaciones generales
Alemania
Durante mucho tiempo el Gobierno alemán se ha preguntado si realmente correspondía adoptar un convenio ya que el concepto mismo de «trabajo en régimen de subcontratación» plantea muchas dificultades de orden jurídico para Alemania y aparentemente también para los países que tienen un sistema jurídico basado en el sistema francés. No obstante, la primera discusión demostró que podría ser provechoso llegar a un acuerdo en el plano internacional sobre la protección mínima que debe acordarse a los trabajadores en régimen de subcontratación. Además, las limitaciones fijadas por la Conferencia a la definición del trabajo en régimen de subcontratación y el alcance dado al instrumento han eliminado algunos de los problemas que podrían existir para Alemania y otros Estados Miembros, de manera que, a condición de que se proceda a otras mejoras sustanciales, el Gobierno podría ahora considerar la posibilidad de dar su apoyo a la adopción de un convenio. Esto es lo que su representante declaró el 18 de junio de 1997 durante la sesión plenaria de la Conferencia. No se puede negar que el texto propuesto en el Informe V (1) constituye un progreso. Es el caso en particular de la restricción que se introduce en el artículo 1, c) («... sin adquirir formalmente la calidad de empleador de esos trabajadores») y la exclusión que figura en la tercera frase del párrafo 1 del artículo 2. Es difícil saber si el convenio y la recomendación en su totalidad o sólo el párrafo 14 de la recomendación se aplican a los trabajadores en régimen de subcontratación transfronterizos. Esta cuestión ha sido tratada en muchas respuestas a la pregunta 21 del Informe VI (2) presentado a la reunión de 1997 de la Conferencia, así como también en ocasión de los debates sobre el punto 26 de las conclusiones que figuran en ese informe, como se observa en los párrafos 175 y 176 del informe de la Comisión de la Conferencia.
Confederación de Asociaciones de Empleadores de Alemania (BDA): La BDA se opone a la adopción de normas internacionales en materia de trabajo en régimen de subcontratación. Si bien los textos propuestos reflejan los esfuerzos realizados para tener en cuenta las objeciones planteadas durante la primera discusión, su argumentación tiene poco fundamento. Dichos textos no toman en cuenta la legislación y la práctica de Alemania. Su aplicación interferiría gravemente con la legislación en materia de trabajo en régimen de subcontratación, en particular en materia de contratos de servicio y de contratos de trabajo por rendimiento. Sólo la legislación laboral es de competencia de la OIT. Además, los instrumentos propuestos están en contradicción con los esfuerzos encaminados a liberar el mercado de trabajo de reglamentaciones superfluas para crear así un entorno que estimule las inversiones y la creación de puestos de trabajo. Las diferentes formas de trabajo independiente, reagrupadas bajo el término «trabajo en régimen de subcontratación» representan una fuente importante de puestos de trabajo que deberían ser explotados con el mayor provecho posible. La reglamentación del «trabajo en régimen de subcontratación» mediante normas internacionales de trabajo sería lo contrario de un incentivo. Si se adoptaran normas, éstas tendrían pocas probabilidades de ser ratificadas y aplicadas por muchos países. Además, la adopción de normas sobre el trabajo en régimen de subcontratación iría en desmedro de los esfuerzos encaminados a adaptar el sistema de creación de normas de la OIT a las necesidades del mundo actual. Haría peligrar la autoridad de las normas y del sistema del control existentes. Sería conveniente, en la situación actual, que la OIT adoptara conclusiones con el propósito de establecer un estatuto (trabajador, persona asimilada a un trabajador, trabajador independiente) al que todo trabajador tendría derecho teniendo en cuenta los criterios aplicados en los países respectivos, en cuyo caso debería aplicarse la legislación nacional correspondiente a dicho estatuto. Esto impediría que se desconocieran las disposiciones que protegen a los trabajadores. De este modo se respetarían las características específicas de cada país puesto que los criterios aplicables estarían establecidos en el plano nacional evitándose así muchos problemas de aplicación. En varias oportunidades los empleadores han propuesto cooperar en la elaboración de conclusiones a este respecto e instaron a los demás participantes a examinar con detenimiento esta propuesta. Convendría, sin perjuicio de lo que precede, organizar en el marco de la Conferencia una discusión general sobre las causas y características del trabajo en régimen de subcontratación en diferentes países. Esto permitiría una mejor comprensión del fenómeno. Además, dicha discusión debería ser precedida por investigaciones y estudios detallados. Cabría, en especial, examinar la medida en que «el trabajo en régimen de subcontratación» es producto de la reglamentación excesiva de las relaciones laborales «normales». El convenio propuesto viola la libertad contractual que es uno de los principios fundamentales del derecho alemán. Su limitación sólo se justifica cuando se trata de proteger intereses superiores, como el derecho laboral que protege a los trabajadores. Restricciones de otro orden, ajenas a la relación entre el empleador y el trabajador, no estarían en conformidad con el derecho alemán.
Confederación Alemana de Sindicatos (DGB): Preocupa mucho a la DGB que un número cada vez más importante de personas que trabajan en condiciones de dependencia no sean protegidas por la legislación laboral y social, o sólo sean protegidas en parte porque las responsabilidades que le corresponden al empleador son compartidas entre dos personas físicas o morales. Por consiguiente, deberían adoptarse normas internacionales a fin de reglamentar el trabajo en régimen de subcontratación.
Argentina
En principio, los textos propuestos constituyen una base satisfactoria para la discusión de este tema en la próxima reunión de la Conferencia. Los textos han aclarado considerablemente una cuestión que, en la forma en que fue presentada antes de la primera discusión, se prestaba a una enorme confusión.
Australia
El Gobierno se opone radicalmente a que, en 1998, se adopte cualquier instrumento sobre el trabajo en régimen de subcontratación que pudiera suponer un obstáculo para las oportunidades empresariales, el progreso y eficacia económica y que pudiera ser contraproducente para el incremento de las oportunidades de empleo. Es inoportuno y prematuro adoptar normas internacionales sobre una cuestión que presenta a la vez rasgos de carácter comercial y rasgos propios de las relaciones laborales. Un instrumento de la OIT que trate de cuestiones ajenas a las relaciones de trabajo directas sería incompatible con la legislación y práctica australiana vigente y con la política del Gobierno australiano tendente a reducir la excesiva reglamentación a que están sujetas las empresas. No hay indicios suficientes que apunten a que los contratistas independientes requieran una mayor protección de la que actualmente se les brinda en virtud del derecho comercial y contractual. Los gobiernos que asumen su responsabilidad no pueden apoyar prácticas fraudulentas o ilegales y perjudicar a los trabajadores. Sin embargo, la adopción de un instrumento que da lugar a la creación de una «tercera categoría» de trabajadores no puede desembocar más que en conflictos con los marcos legislativos en vigor. Como demostraron las discusiones sobre esta cuestión que tuvieron lugar en la 85.ª reunión de la Conferencia Internacional del Trabajo, el trabajo en régimen de subcontratación constituye una cuestión extremadamente amplia y compleja. Resulta difícil obtener un instrumento que trate de todos los aspectos de forma justa y equilibrada. Existen todavía importantes problemas de definición en el sentido de que no hay un acuerdo universal y claro de lo que se entiende por el término «trabajo en régimen de subcontratación». El trabajo en régimen de subcontratación no es un tema que se preste a ser reglamentado por un instrumento internacional vinculante (esto es, un convenio), habida cuenta de la gran diversidad de condiciones y circunstancias en las que tiene lugar el trabajo en régimen de subcontratación y del hecho de que los contratistas no son en su mayoría asalariados. A pesar de las pequeñas enmiendas realizadas por la Oficina al primer proyecto del convenio propuesto y aunque puede que un convenio sobre el trabajo en régimen de subcontratación sea útil para los Miembros de la OIT cuyas economías están menos desarrolladas, un instrumento de este tipo apenas si mejorará la calidad de las relaciones contractuales en Australia.
Cámara de Comercio e Industria de Australia (ACCI): La ACCI se opone totalmente a la posible adopción de instrumentos sobre el trabajo en régimen de subcontratación y expresa su profunda aprensión por las graves consecuencias que podrían tener para la eficacia económica, la flexibilidad del mercado de trabajo y los niveles de empleo. No han disminuido las preocupaciones y objeciones planteadas por los empleadores en el transcurso y en la conclusión de la primera discusión. El Informe V (1) y las sugerencias contenidas en los comentarios de la Oficina no logran, sino de forma muy limitada, responder a las preocupaciones expresadas por los empleadores sobre los proyectos de convenio y de recomendación.
Austria
En principio, los instrumentos propuestos pueden servir de base para una segunda discusión durante la 86.ª reunión de la Conferencia.
Asociación de Industriales Austriacos (VÖI): Hasta la fecha, los resultados de las consultas han contribuido a consolidar la impresión de que el tema es totalmente inadecuado para ser tratado en un instrumento formal. Un instrumento sería totalmente incompatible con la multitud de acuerdos concertados con personas que no son asalariadas y que están sujetas a las reglamentaciones más divergentes. La cuestión consiste en determinar si una relación contractual específica debería considerarse o no una relación laboral. Si se reconoce la condición de asalariado, entonces han de aplicarse los reglamentos correspondientes y el empleador está obligado a satisfacer todas las prestaciones que emanan de esta condición. Los instrumentos propuestos intervienen en ámbitos ajenos al mandato de la OIT, que es el derecho laboral, e intentan erróneamente resolver la cuestión de la condición mediante la concesión, en caso de duda, de alguna de las prestaciones a las que sólo tienen derecho las personas asalariadas. Un enfoque de este tipo tendría graves consecuencias para la flexibilidad del mercado de trabajo y para la creación y conservación del empleo. Por esta razón, la Asociación lo rechaza categóricamente y formula comentarios detallados sobre disposiciones superfluas y en ocasiones muy controvertidas. En el mejor de los casos, podría producirse un debate en el plano internacional, acerca de un procedimiento para establecer criterios objetivos destinados a determinar cuáles son las «fórmulas encubiertas» que menoscaban los derechos.
Barbados
En líneas generales, se considera aceptable el contenido de los proyectos de instrumentos. Por consiguiente, con sujeción a las enmiendas propuestas que figuran más adelante, el Gobierno apoya la adopción de estos instrumentos en la próxima reunión de la Conferencia.
Bélgica
Es de lamentar que el problema real del trabajo en régimen de subcontratación («sous-traitance») y el suministro de trabajadores a las empresas usuarias no se haya tratado en los proyectos de instrumentos, dado que la proliferación de estas modalidades de trabajo es uno de los problemas esenciales de las relaciones laborales que tendrá que resolverse en el futuro. Parece que los instrumentos se limitan a establecer un nivel mínimo de protección para los trabajadores que no entran claramente dentro de la categoría de asalariados ni de la categoría de trabajadores independientes. Esta forma de abordar la cuestión es contraria a los principios fundamentales del derecho laboral belga. Conforme al derecho belga, un trabajador que en la práctica realiza un trabajo a cambio de una retribución bajo la autoridad de otra persona queda automáticamente vinculado por un contrato de trabajo oral o escrito, con lo que la protección conferida por la legislación es totalmente aplicable. Por consiguiente, no se puede apoyar ni aceptarse la ratificación de un instrumento que reconoce la existencia de una tercera categoría de trabajadores, esto es, trabajadores que no son independientes y que sólo disfrutan de derechos limitados en comparación con los asalariados. Sería más oportuno contar con una recomendación que promueva la ampliación progresiva, cuando corresponda, de la protección de la que disfrutan los trabajadores con un contrato de trabajo a todos los trabajadores que trabajan bajo la autoridad de la persona que los recluta (a menos que disfruten de unas condiciones más favorables), ya sea en el plano nacional, ya en el internacional. En lo que respecta a la estructura de los dos proyectos de instrumentos, debería introducirse una distinción entre las obligaciones que incumben al «empleador» (esto es, la persona física o jurídica con la que se ha concertado el contrato que no es un contrato de trabajo) y los problemas concretos inherentes a una relación triangular. Si no se ha concertado ningún contrato entre el intermediario y el trabajador, sólo se tendrá en cuenta la relación entre el trabajador y la empresa usuaria, como ocurre en la relación bilateral.
Brasil
Sería más conveniente adoptar una recomendación que regule el trabajo en régimen de subcontratación que adoptar un convenio, dado que la cuestión es extremadamente compleja, abarca situaciones muy divergentes y presenta diferencias desde el punto de vista técnico y jurídico entre los diversos Estados Miembros, así como en lo que respecta a sus prácticas nacionales. Una recomendación aportaría mayor claridad y proporcionaría directrices generales respecto de las diversas repercusiones que entraña el trabajo en régimen de subcontratación. Sin embargo, el texto propuesto, con ciertas enmiendas que permitan mejorar su claridad y coherencia, constituye una base válida para su discusión en la próxima reunión de la Conferencia. En la medida en que puedan armonizarse diversos conceptos y resolverse ciertas controversias relativas a la definición del trabajo en régimen de subcontratación, los proyectos de convenio y de recomendación podrían resultar instrumentos útiles para la legislación y práctica nacional.
Confederación Nacional de la Industria (CNI): La adopción de un convenio que regule esta cuestión a nivel internacional es totalmente improcedente, no sólo por ser prematuro e inapropiado, sino también porque impone rigideces a los mercados de trabajo, pone en peligro los niveles de empleo y, por consiguiente, tiene consecuencias socioeconómicas negativas, en especial en los países en desarrollo. Cuando se examinó el Informe VI (2), se convino en adoptar exclusivamente una recomendación, pero después de la primera discusión, en la que se puso de manifiesto la complejidad y diversidad que entraña el trabajo en régimen de subcontratación, quedó claro que sólo sería posible adoptar conclusiones y directrices generales. Las conclusiones que se adoptaron durante la primera discusión no se ajustan a la realidad y demuestran escasa flexibilidad. El texto propuesto invade el ámbito de las relaciones comerciales legítimas, que no entran dentro del mandato de la OIT.
Confederación Nacional del Comercio (CNC): Los instrumentos que tienen por objetivo regular las condiciones de trabajo en situaciones específicas tales como el trabajo en régimen de subcontratación no deberían revestir la forma de normas internacionales. Los textos propuestos no se ajustan a la realidad y son bastante inflexibles, y representan un obstáculo para el recurso al trabajo en régimen de subcontratación.
Canadá
El trabajo en régimen de subcontratación es una forma de empleo importante y en continuo crecimiento. Es conveniente elaborar normas destinadas a la protección de los trabajadores que realizan un trabajo para una empresa usuaria en condiciones de dependencia o de subordinación efectivas respecto a dicha empresa. Sin embargo, en esta fase, el instrumento debería adoptar la forma de una recomendación no vinculante. Sólo podría apoyarse la adopción de un convenio si se cumplen los tres requisitos previos que se citan a continuación: 1) la definición de «trabajo en régimen de subcontratación» se refiere sólo a lo que, en la legislación y práctica canadiense, se considera un «contratista dependiente», esto es, una persona que realiza un trabajo o presta servicios para otra persona en condiciones de dependencia respecto de dicha persona, análogas a las que caracterizan una relación laboral. 2) El convenio propuesto no se aplica a aquellas personas que pudieran realizar un trabajo para una empresa usuaria por conducto de un subcontratista con el que tienen un contrato de empleo legítimo. 3) Aclaración del alcance y del significado exacto de la obligación de fomentar «la igualdad de trato» que se estipula en el artículo 5, así como de los requisitos para garantizar «la misma protección», que figura en el párrafo 1 del artículo 6, y «una protección adecuada», que figura en el párrafo 2 del artículo 6 del proyecto de convenio. Hasta que no se aclaren estas cuestiones, sólo sería conveniente adoptar una recomendación, dado que garantiza la flexibilidad y un grado máximo de aceptación y pudiera ser que, a la larga, sirva de base para la elaboración de un convenio.
Consejo de Empleadores del Canadá (CEC): Se opone enérgica y categóricamente a la adopción de un convenio o de una recomendación en la forma propuesta por varias razones. 1) El marco para el tratamiento de los trabajadores en régimen de subcontratación es totalmente incompatible con el sistema canadiense de normas del trabajo y menoscaba la tradición del derecho consuetudinario de respeto por la privacidad y la integridad del contrato. Durante las discusiones en la última reunión de la Conferencia, los trabajadores expresaron su temor de que los empleadores eludieran sus obligaciones jurídicas respecto de los trabajadores al denominarlos empresarios independientes que no están amparados por la legislación laboral ni por las normas del trabajo; y que los empleadores (empresas usuarias) se ocultaran tras subcontratistas insolventes (en un momento denominados fraudulentos) con el fin de eludir las obligaciones de la empresa usuaria respecto de los trabajadores que realizan el trabajo de dicha empresa. La solución a estos dos problemas es muy simple y consiste en garantizar que las empresas que son verdaderamente empleadoras de conformidad con la legislación vigente cumplan sus obligaciones jurídicas. Un convenio, en particular el convenio y la recomendación propuestos, no es un medio adecuado para promover medidas correctivas. El término «dependencia» o «subordinación» contempla situaciones que entrañan un contrato real de un empresario independiente con una empresa usuaria, como por ejemplo especialistas en tecnología de la información, abogados o contables, por citar algunos. Estos contratos de prestación de servicios constituyen claramente relaciones comerciales. El que la definición contemple la noción de analogía con una relación laboral demuestra, por oposición, que se considera que las relaciones comerciales entran dentro de su ámbito. Incluso si se pudiera adaptar la definición para que abarcara sólo a los contratistas dependientes como ocurre con la definición elaborada en Canadá, el alcance del instrumento sobrepasa el de la legislación nacional. En Canadá, todas las jurisdicciones han decidido tratar a los contratistas dependientes como asalariados a efectos de las relaciones laborales (negociación colectiva). Por lo que se refiere a otros aspectos de las normas del trabajo, como por ejemplo, horas de trabajo, salarios mínimos y derechos humanos, los contratistas dependientes no son tratados como asalariados. Estos proyectos de convenio y de recomendación van mucho más allá de las relaciones laborales. Por consiguiente, la definición y el ámbito de aplicación no están en consonancia con el derecho interno canadiense. La segunda parte de la definición se refiere a un trabajador que «es puesto a disposición de la empresa usuaria por un subcontratista o un intermediario». Por consiguiente, un trabajador puede tener dos empleadores. Un empleador principal con el que el trabajador mantiene una relación contractual y un segundo empleador con el que el empleador del trabajador mantiene una relación contractual. Esta situación crea muchos problemas. Provoca conflictos inherentes entre dos empleadores por lo que respecta al control del ambiente de trabajo así como problemas de carácter constitucional, dado que a los dos empleadores pueden aplicárseles normas del trabajo diferentes (federales y provinciales o normas provinciales antagónicas). Se atenta completamente contra la legislación firmemente arraigada relativa a la integridad y privacidad de los contratos, en particular, al respeto por las intenciones de las partes, y súbitamente se soslaya la tradición jurídica relativa a la responsabilidad del empleador y del asalariado (y mandatarios). Estas opiniones no son fruto de una sensibilidad excesiva. En el propio Informe de la Oficina se expone cuál es el propósito de ampliar la relación laboral tradicional a lo que históricamente se han considerado relaciones comerciales. 2) El apoyo de los instrumentos por el Canadá es especioso y plantea la cuestión de cuáles son los motivos para apoyar los instrumentos. Durante la reunión de la Conferencia de 1997, algunos miembros gubernamentales adoptaron la posición de que la aprobación de un convenio y de una recomendación durante las discusiones de junio era tentadora y debería volver a considerarse una vez que se definiera la esencia de estos instrumentos. Ya se han definido los instrumentos y puede demostrarse que no son viables. El colectivo de los empleadores se llevaría una gran decepción si hubiera algún indicio de que los gobiernos son incapaces de apartarse de la noción de un convenio y de una recomendación en esta etapa con el pretexto de que es demasiado tarde para cambiar de orientación. Los instrumentos presentados en el Informe, incluso con enmiendas sustanciales, no pueden y no van a ser ratificados por el Canadá. Los conceptos son incompatibles con los principios que inspiran nuestra legislación y nuestro derecho consuetudinario en materia de empleo y normas del trabajo. La noción de limitar las relaciones comerciales de esta forma no se ajusta a nuestro enfoque del empleo y de las relaciones comerciales ni a nuestra estrategia de empleo. Si hubiera un intento de ratificar un convenio en los términos propuestos, el grupo de los empleadores se opondría a ello enérgicamente. La comunidad jurídica se inquietará enormemente por las repercusiones que tendrán los instrumentos en diversos principios y precedentes. Dado que la OIT se propone consolidar su pertinencia en el nuevo milenio, sería improcedente que el Gobierno canadiense y las tres partes integrantes de la OIT adoptasen un nuevo instrumento imposible de ratificar y que carece de pertinencia, si no para todos, para la mayor parte de los países que intervienen en el debate. De adoptarse tal instrumento se pondría merecidamente en cuestión la propia función y propósito de la OIT. 3) Los postulados contenidos en el convenio y la recomendación propuestos son contrarios a la tendencia de desarrollo económico y social del Canadá. Van en contra del desarrollo económico (la creación de empleo) y en contra de la evolución del carácter cambiante del trabajo y de la organización del trabajo. El enfoque que se da en el Informe V (1) al trabajo en régimen de subcontratación socavará las medidas prácticas adoptadas este año por la OIT destinadas a completar una recomendación para estimular la creación de empleo en las pequeñas y medianas empresas. El artículo 5 del instrumento introduce una nueva consideración en materia de igualdad de trato entre la nueva categoría de trabajadores y los trabajadores que tienen una relación de trabajo formalmente reconocida, lo que refuerza el hecho de que el instrumento está estableciendo un nuevo tipo de trabajador. Representa un grave obstáculo para las empresas, especialmente para las empresas estacionales y cíclicas, ya que no puedan estar seguras de si están realmente estableciendo un contrato de trabajo (de servicio) o una relación comercial (para la prestación de servicios). Con toda probabilidad, esta incertidumbre supondrá una traba para el empleo.
Confederación de Sindicatos Nacionales (CNTU): Con sujeción a algunas reservas, el texto del proyecto de convenio y del proyecto de recomendación tal como lo adoptó la Comisión de la Conferencia después de la primera discusión es aceptable.
Chad
Confederación de Sindicatos del Chad (CST): Se apoya, sin enmiendas, la adopción de los proyectos de instrumentos. Sin duda alguna, la adopción y la ratificación del proyecto de convenio pondrá fin a todo tipo de abusos que pudieran producirse en el Chad.
República Checa
La futura legislación del trabajo checa define una relación de empleo como una relación en virtud de la cual se realiza un trabajo personalmente en condiciones de dependencia o de subordinación efectivas. El propósito de la definición es establecer una distinción entre las relaciones jurídicas de carácter civil o comercial y las relaciones laborales.
Asociación Checo-Morava de Sindicatos (CMK OS): Se seguirán apoyando ambos instrumentos.
Sindicato de la Industria y el Transporte de la República Checa (SPD CR): El trabajo en régimen de subcontratación es un instrumento flexible del mercado de trabajo y favorece el empleo. El esfuerzo de la OIT por reglamentar el trabajo en régimen de subcontratación mediante un instrumento jurídico internacional, tal como está actualmente formulado, es inadecuado para la creación de puestos de trabajo.
Confederación de Empresarios y Empleadores de la República Checa (UZS CR): El trabajo en régimen de subcontratación es un instrumento eficaz para la lucha contra el desempleo. Como se manifestó después de la primera discusión y en las condiciones económicas que prevalecen, el convenio no es un medio adecuado para reglamentar el trabajo en régimen de subcontratación.
Chipre
Los textos del proyecto de convenio y de recomendación constituyen una base satisfactoria para la discusión que se celebrará durante la 86.ª reunión de la Conferencia. Durante la segunda discusión, es necesario que se traten, con mayor detalle, las cuestiones que la Oficina señala en su comentario.
Federación de Empleadores y de Industriales de Chipre (EIF): Manifiesta su decepción por el proyecto de convenio y de recomendación. En lugar de abordar los diversos aspectos del trabajo en régimen de subcontratación, como era el propósito inicial de los gobiernos interesados, los proyectos de instrumentos contienen definiciones confusas y presentan a los trabajadores en régimen de subcontratación como una nueva categoría de trabajadores. Además, varias disposiciones específicas contenidas en los proyectos de instrumentos resultan muy difíciles de aplicar.
Federación Panchipriota del Trabajo (PEO) y Confederación de Trabajadores de Chipre (SEK): Los textos propuestos constituyen una base satisfactoria para la discusión de este tema.
Colombia
Los textos del proyecto de convenio y de recomendación constituyen una base adecuada para la discusión que se celebrará en la próxima reunión de la Conferencia.
Asociación Nacional de Industriales (ANDI): Es prematuro e inapropiado tratar de reglamentar, por medio de un instrumento internacional, un asunto como el del trabajo en régimen de subcontratación que presenta características propias de relaciones diferentes como lo son la comercial y la laboral. Se hace referencia a la posición que se recoge en el Informe VI (2) elaborado para la reunión de la Conferencia de 1997.
Comoras
La Conferencia debería adoptar un convenio sobre el trabajo en régimen de subcontratación.
República de Corea
Federación Coreana de Empleadores (KEF): Habida cuenta de la enorme variedad de disposiciones y enfoques nacionales respecto de la cuestión del trabajo en régimen de subcontratación, es totalmente inadecuado que la OIT adopte un convenio complementado por una recomendación relativo al trabajo en régimen de subcontratación. La mejor forma de resolver la cuestión del trabajo en régimen de subcontratación es adoptar directrices de la OIT que garanticen a los trabajadores la debida protección cuando se establezca una relación de trabajo con una empresa.
Croacia
El proyecto de convenio y de recomendación no son pertinentes para la República de Croacia. Conforme a la legislación croata, no es posible realizar un trabajo bajo las órdenes de otra persona sobre la base de un contrato diferente de un contrato de trabajo y que se ajuste a la definición de trabajo en régimen de subcontratación a la que se hace referencia en el artículo 1 del proyecto de convenio.
Dinamarca
Por una serie de razones, la actual iniciativa de normalización debe considerarse prematura y peligrosa, y es posible que después de 1998 se ponga fin durante varios años a la discusión que tiene lugar en la OIT acerca de estas importantes cuestiones. Todavía no es el momento oportuno de introducir cambios fundamentales en los conceptos jurídicos de «asalariados» y «trabajadores por cuenta propia». Por ejemplo, no se han examinado las consecuencias que esto podría tener en la política fiscal y en la política industrial: muchos países aplican reglas fiscales diferentes a los asalariados y a los trabajadores por cuenta propia, y muchos han introducido importantes medidas de política industrial para promover las pequeñas y medianas empresas. En los últimos años, han continuado los debates en los círculos académicos sobre si deberían definirse nuevamente los conceptos, pero todavía es prematuro sacar conclusiones. Por otra parte, los instrumentos propuestos no resolverán todos los problemas relacionados con el trabajo en régimen de subcontratación de forma satisfactoria. En el convenio deberían enumerarse criterios para determinar si una persona es o no un asalariado y se debería prever explícitamente que una persona que esté reconocida como asalariada tiene los mismos derechos que los asalariados en el sentido tradicional de la palabra, de conformidad con la legislación y la práctica nacional. Por consiguiente, la definición de trabajador en régimen de subcontratación no debería abarcar las verdaderas y auténticas empresas unipersonales, de forma que la definición corresponda a una definición adecuada del concepto de asalariado. Por otra parte, el convenio debería determinar en qué momento una persona o una empresa es un empleador en situaciones de relación triangular con miras a establecer los derechos y obligaciones que dimanan de la condición de empleador. Los derechos y obligaciones de un empleador estarán en función de la legislación y la práctica nacional. Un empleador que ocupe a personas reconocidas como asalariadas (trabajadores en régimen de subcontratación) no debe establecer ningún tipo de discriminación entre estas personas y los asalariados de las relaciones laborales tradicionales. Nos oponemos a los proyectos de texto en la medida en que establecen un grupo intermedio de trabajadores que sólo gozan de determinados derechos pero no de todos los derechos de que gozan los asalariados. El convenio debería centrarse en la protección de los asalariados. Los únicos ámbitos en que la protección podría ampliarse a otras personas son la seguridad y la salud, así como en materia de discriminación.
Confederación de Empleadores de Dinamarca (DA): La naturaleza y el contenido del proyecto de convenio son inaceptables como base para un instrumento de la OIT sobre este ámbito. El convenio interfiere en la libertad de contrato de los interlocutores sociales e invade el ámbito de la gestión.
Egipto
El texto del proyecto de convenio trata de principios y normas fundamentales que se estipulan en muchos otros convenios internacionales del trabajo. Un elemento nuevo en el texto propuesto es su aplicación a una nueva categoría de trabajadores, esto es, los trabajadores en régimen de subcontratación. En el marco de la legislación nacional, esta categoría de trabajadores está protegida por ley en cuanto a las condiciones de empleo, disposición de medidas en materia de seguridad y salud en el trabajo y cobertura del seguro.
Eslovaquia
Los textos de los proyectos de convenio y de recomendación constituyen una base satisfactoria para la discusión.
España
Sin perjuicio de las observaciones que figuran más adelante sobre disposiciones específicas, la orientación general de los proyectos de instrumentos sobre trabajo en régimen de subcontratación no plantea problemas internos para el sistema español de la seguridad social dado que, en España, a los trabajadores en régimen de subcontratación no sólo se les trata conforme a su situación particular, sino que también disfrutan de un nivel de protección similar al de los demás trabajadores.
Estados Unidos
Habida cuenta de la complejidad de la cuestión del trabajo en régimen de subcontratación, se recomienda que durante las reuniones iniciales de la Comisión que tendrán lugar en junio de 1998, y antes de que se vote el texto definitivo del convenio y/o recomendación, el pleno de la Comisión del Trabajo en Subcontratación desarrolle, en detalle, discusiones sobre varias cuestiones específicas, entre ellas, el alcance y aplicación de la definición de contrato en régimen de subcontratación tal como se utiliza en este instrumento, así como sobre la redacción poco clara y posiblemente confusa de algunos artículos y recomendaciones. Esto permitirá a los mandantes comprender plena y claramente las relaciones de empleo que entran dentro del campo de aplicación de la definición de trabajo en régimen de subcontratación y generará discusiones sobre cualquier término confuso o contradictorio que haya formulado la Comisión durante la primera reunión. Es esencial que todos los Estados Miembros comprendan claramente todo el alcance y repercusiones de las cuestiones contenidas en los proyectos de convenio y de recomendación a fin de garantizar la coherencia y flexibilidad del texto definitivo convenido de modo que no resulte imposible a los Estados Miembros ratificar el convenio.
Finlandia
El trabajo en régimen de subcontratación es una relación de trabajo mucho más corriente de lo que era antes. En la primera discusión de la Conferencia se manifestaron diferencias de opinión no sólo en cuanto a las modalidades de la reglamentación, sino también sobre la cuestión más fundamental de si no sería suficiente adoptar sólo una recomendación. El Gobierno de Finlandia votó a favor de la adopción de un convenio y de una recomendación. El Gobierno mantiene esta posición pero, en consonancia con determinadas propuestas formuladas por la Oficina, deberían realizarse mayores esfuerzos por aclarar los puntos ambiguos del convenio antes de que el instrumento pueda ser ampliamente ratificado. Un convenio y una recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación sólo puede ejercer influencia en determinadas esferas marginales de la subcontratación en Finlandia en donde la situación no está clara. No producirá ningún cambio en la subcontratación normal.
Confederación de Empleadores de Industrias de Servicios (LTK) y Confederación de la Industria y los Empleadores de Finlandia (TT): En modo alguno los instrumentos de la OIT son adecuados para reglamentar el trabajo en régimen de subcontratación. Una vez más, la OIT está elaborando un convenio que no alcanzará sino un nivel muy bajo de ratificación. El convenio provocará confusión en la presente cuestión, impedirá el desarrollo de una economía moderna de redes e incrementará el umbral de creación de empleo.
Federación de Empresas de Finlandia (FFE): El proyecto de convenio y de recomendación crea un nuevo concepto de relación contractual a medio camino entre una relación laboral y una relación empresarial. La legislación y la práctica de Finlandia no han sentido la necesidad de crear un concepto de «trabajo en régimen de subcontratación». Por consiguiente, se opone a la adopción de un convenio o de una recomendación.
Comisión de Empleadores Municipales (KT): El trabajo en régimen de subcontratación no es una cuestión adecuada para ser reglamentada por los instrumentos de la OIT. No debería adoptarse el convenio en su forma actual. La recomendación que se somete es demasiado detallada.
Organización Central de Sindicatos Finlandeses (SAK), Confederación de Empleados (TVK) y Confederación de Sindicatos para las Profesiones Universitarias (AKAVA): La reglamentación internacional del trabajo en régimen de subcontratación es extremadamente importante. En Finlandia, muchas relaciones de «trabajo en régimen de subcontratación» se basan en una relación laboral contractual, tal como se define en la legislación. La legislación finlandesa no reconoce una tercera categoría de trabajadores a mitad de camino entre los asalariados y los empresarios, y las organizaciones de trabajadores se oponen a la creación de esta tercera categoría.
Francia
Las nuevas normas internacionales del trabajo deberían garantizar una protección adecuada a los trabajadores con un contrato de trabajo concertado, ya sea directamente entre el empleador y el trabajador o con miras a poner al trabajador a disposición de una empresa usuaria. El Convenio núm. 181 y la Recomendación núm. 188 ya han aclarado suficientemente la condición de trabajador suministrado por un intermediario («travail intermédiaire»). Debe tenerse cuidado con que los proyectos de instrumentos no interfieran con los dos instrumentos adoptados en 1997, aunque los trabajadores a quienes se aplica explícitamente el convenio pueden exigir la protección a la que tienen derecho. Es esencial que se defina de la forma más clara posible en qué consiste el trabajo en régimen de subcontratación y que se delimite con precisión el alcance de los nuevos instrumentos a fin de evitar confusiones con el Convenio núm. 181 y con la Recomendación núm. 188, así como para evitar el menoscabo de su alcance o eficacia. Los proyectos de instrumentos deben proteger a los trabajadores que trabajan fuera del marco de cualquier tipo de contrato de trabajo en condiciones de subordinación o de dependencia, análogas a las que caracterizan una relación laboral. Los presentes proyectos son confusos y, por esta razón, los comentarios que se formularon para la primera discusión siguen siendo, en su mayor parte, válidos.
Confederación Francesa Democrática del Trabajo (CFDT): En líneas generales, en los dos instrumentos se recogen las preocupaciones expresadas durante la primera discusión que se desarrolló en la Comisión de la Conferencia. Por ejemplo, la definición de trabajo en régimen de subcontratación, que había sido motivo de preocupación antes de la primera discusión, es ahora clara. Los dos instrumentos permiten distinguir el trabajo en régimen de subcontratación, definir los casos en que puede utilizarse y decretar normas sociales mínimas cuando una empresa recurra a este tipo de trabajo. Deberían adoptarse ambos instrumentos en la próxima reunión de la Conferencia. Debería mantenerse el equilibrio general que se refleja en el texto del convenio. El proyecto de recomendación, si bien es globalmente satisfactorio, puede ser mejorado.
Confederación General del Trabajo-Fuerza Obrera (CGT-FO): En todo el texto aparecen regularmente las palabras «adecuada» y «cuando proceda»; en consecuencia, éstas deberían suprimirse para evitar toda ambigüedad.
Gambia
Apoya los proyectos de instrumentos, especialmente en lo que se refiere a la «igualdad de trato; la protección específica para los trabajadores en régimen de subcontratación sin un contrato de trabajo y la protección efectiva de los derechos previstos en la legislación laboral y de seguridad social para los trabajadores en régimen de subcontratación con contrato de trabajo». Incumbe al Estado, en el ámbito social, garantizar la igualdad de remuneración por un trabajo de igual valor y un ambiente de trabajo que proteja los derechos y privilegios de los trabajadores.
Hungría
Incorporar el contenido de los proyectos de instrumentos al sistema jurídico nacional supondrá probablemente un problema para Hungría así como para los demás Estados Miembros. Por consiguiente sería preferible no adoptar más que una recomendación, o restringir la definición de trabajo en régimen de subcontratación y hacerla más específica. Los proyectos de instrumentos tratan del trabajo en régimen de subcontratación como un concepto jurídico único cuando, en realidad, abarcan diversos tipos de relación cuyo tratamiento jurídico puede variar considerablemente entre los distintos países. El concepto de trabajo en régimen de subcontratación es incompatible con la legislación húngara en vigor.
Empleadores: No puede negarse que se recurre de forma abusiva al trabajo en régimen de subcontratación con el fin de eludir las obligaciones que emanan de la relación laboral. Los Estados Miembros deberían comprometerse explícitamente a prevenir tales casos. Teniendo presente que el proyecto de instrumento no sólo es incompatible con la legislación húngara sino también con la legislación de otros muchos países, la ratificación no es posible para la mayor parte de los Estados Miembros. Debería suprimirse del orden del día la discusión del proyecto de instrumento.
Trabajadores: Los trabajadores comparten las reservas de orden conceptual expresadas respecto del artículo 1 y del párrafo 13 por los empleadores húngaros. Podría apoyarse un convenio como el propuesto, pero se da prioridad al mantenimiento y protección de una relación laboral justa.
India
Los proyectos de convenio y recomendación son lo bastante flexibles como para reglamentar eficazmente el trabajo en régimen de subcontratación en el contexto de una contratación creciente de trabajos y servicios. La «puesta a punto» por la Oficina de las Conclusiones propuestas adoptadas por la Comisión de la Conferencia está en orden. Se apoyará la adopción de los textos propuestos en la próxima reunión de la Conferencia.
Conferencia Permanente de las Empresas Públicas (SCOPE): Merece mencionarse que la cuestión que se está debatiendo es la reglamentación del trabajo en régimen de subcontratación y no su abolición. En la India, se ha abolido el trabajo en régimen de subcontratación en virtud de la Ley de trabajo en régimen de subcontratación (reglamentación y abolición), de 1970. La última jurisprudencia de los tribunales superiores, en concreto del tribunal supremo, ha confirmado que la abolición del trabajo en régimen de subcontratación supone que se establezca una relación de empleo entre los trabajadores en régimen de subcontratación y el empleador principal. Los empleadores no deben oponerse a las disposiciones reglamentarias tendentes a mejorar las condiciones de servicio de los trabajadores, pero es necesario que se pase inmediatamente revista a la abolición del trabajo en régimen de subcontratación.
Italia
El Gobierno está de acuerdo en la adopción de un instrumento internacional que revista la forma de un convenio de la OIT relativo al trabajo en régimen de subcontratación siempre y cuando sea lo suficientemente flexible como para que permita a los trabajadores en régimen de subcontratación disfrutar de la protección mínima que generalmente se concede a los demás trabajadores. Los principios relativos al trabajo en régimen de subcontratación que se exponen en el proyecto de convenio plantean la compleja cuestión de definir el concepto de trabajador asalariado (remunerado y por consiguiente subordinado) frente al trabajador por cuenta propia (es decir, independiente y por consiguiente, en sentido estricto, no subordinado). El término «trabajo en régimen de subcontratación» abarca muchas facetas diferentes, incluyendo lo que se conoce como suministro de mano de obra, que es una especie de «tierra de nadie» entre la relación laboral de subordinación y las formas de trabajo independientes. Sin embargo, en el contexto de un instrumento internacional, es poco probable que esta diferencia se exprese en una distinción jurídica sólida, aunque es cierto que, de momento, no hay una protección individual. A pesar de los esfuerzos desplegados por la OIT para llevar a cabo una compilación, que Italia pidió expresamente en nombre de los países de la Unión Europea en la Comisión de la Conferencia, todavía queda mucho por hacer para mejorar las disposiciones contenidas en el proyecto de convenio. Esto es necesario para evitar cualquier tipo de inflexibilidad y para fomentar la adopción de un texto adaptable y adecuado que garantice el debido equilibrio entre los intereses de los interlocutores sociales y los de los gobiernos, lo cual facilitaría la ratificación.
Confederación General de Industria (CONFINDUSTRIA): En virtud del acuerdo concertado en el seno del Grupo de los Empleadores de la OIT, se considera que la cuestión, que es por naturaleza flexible, no se presta a una reglamentación internacional, especialmente si reviste la forma de un convenio. La principal dificultad y falta de claridad se refiere a: la definición de empresa contratante y de trabajador en régimen de subcontratación; las nociones de dependencia y de subordinación del trabajador; el concepto de igualdad de trato entre los trabajadores en régimen de subcontratación y los trabajadores que realizan un trabajo de índole similar; el reparto de responsabilidades entre la empresa usuaria, el subcontratista y el intermediario; la transferencia de responsabilidades de una a otra parte y las disposiciones relativas a la autorización o registro como requisito previo para recurrir al trabajo en régimen de subcontratación.
Confederación Italiana de la Industria Pequeña y Mediana (CONFAPI): La legislación que emana del postulado erróneo conforme al cual el trabajo en régimen de subcontratación se relaciona de algún modo con la criminalidad mafiosa ha perjudicado especialmente a las PYME del sector de la construcción que cuentan con capacidad técnica para llevar a cabo ciertos tipos de trabajos que las grandes empresas confían a menudo a los subcontratistas. El hecho de que una empresa lleve a cabo su actividad de manera correcta y honrada es algo que debe examinarse por conducto de procedimientos apropiados de aprobación empresarial y no mediante la imposición de constantes restricciones jurídicas que limitan la libertad de acción de las empresas.
Japón
De las discusiones se desprende que en los proyectos de instrumentos se entiende por «trabajo en régimen de subcontratación» todo trabajo realizado en condiciones de dependencia efectiva, análogas a las que caracterizan una relación laboral reconocida y con arreglo a diversas relaciones contractuales distintas de las de un contrato de trabajo. Sin embargo, en lugar de centrarse en la forma del contrato es necesario ofrecer protección a aquellas personas que trabajan en estas condiciones. Esta es la cuestión que debería someterse a discusión. Las condiciones reales del trabajo en régimen de subcontratación varían de un país a otro. En el Japón, todo trabajador está amparado por la legislación laboral si realiza un trabajo en condiciones de subordinación efectiva análogas a las que caracterizan una relación laboral reconocida, independientemente de si ha concertado o no un contrato de trabajo. Puede que muchos otros Estados Miembros tengan un sistema similar. Por consiguiente, un instrumento sobre trabajo en régimen de subcontratación que establezca una nueva categoría de trabajadores diferente de la del trabajador originalmente protegido puede dar lugar a que desaparezca la protección acordada al trabajador en régimen de subcontratación, lo que no sería apropiado. Por consiguiente, si han de adoptarse nuevos instrumentos relativos al trabajo en régimen de subcontratación, estos instrumentos deberían ser realistas y flexibles, reglamentar sólo las cuestiones que sean necesarias y permitir que cada Estado Miembro adopte las medidas oportunas con arreglo a sus propias condiciones reales.
Federación de Asociaciones de Empleadores del Japón (NIKKEIREN): En 1997, la Comisión de la Conferencia fue incapaz de formular una definición de trabajo en régimen de subcontratación que fuera internacionalmente aceptada. La actitud de los miembros gubernamentales de la Comisión de la Conferencia fue lamentable. No parece prudente que los Estados Miembros, con pleno sentido de la responsabilidad, consideren seriamente la posibilidad de ratificar o de aplicar normas del trabajo internacionales adoptadas en una reunión en la que sólo estaban presentes menos de la mitad de los miembros gubernamentales registrados. En estas circunstancias, no se puede apoyar la adopción de un convenio complementado por una recomendación sobre la cuestión. La Oficina debería ser plenamente consciente de que las definiciones, condiciones reales y legislaciones relativas al trabajo en régimen de subcontratación varían considerablemente de un país a otro. El principal error de los textos propuestos consiste en proponer una definición que intenta abarcar todos los casos de trabajo en régimen de subcontratación en lugar de tratar cada caso por separado. El concepto de dependencia o subordinación es confuso y, sin duda alguna, causará problemas cuando se apliquen los textos a los Estados Miembros. Debería garantizarse la flexibilidad conforme a las condiciones reales de los Estados Miembros. Antes de celebrar una discusión sobre los textos propuestos, debería haber tenido lugar una discusión general. Sin embargo, si ha de adoptarse algún instrumento, éste debería revestir la forma de una recomendación, que pueda aplicarse de forma flexible a los Estados Miembros y a las diversas situaciones existentes. Este instrumento debería tomar debidamente en cuenta el hecho de que los trabajadores en régimen de subcontratación son, por naturaleza, similares a los trabajadores por cuenta propia así como a los asalariados ordinarios. Debería evitarse la duplicación con el Convenio sobre el trabajo a domicilio, 1996 (núm. 177) y el Convenio sobre las agencias de empleo privadas, 1997 (núm. 181). La Oficina debería considerar las dificultades de ratificación que plantearon los convenios adoptados recientemente relativos a los trabajadores no regulares.
Confederación de Sindicatos del Japón (JTUC-RENGO): Comparte parcialmente las opiniones expresadas por el Gobierno japonés. Es cierto que es más importante proteger a los trabajadores que realizan un trabajo en condiciones de subordinación efectiva, análogas a las que caracterizan una relación laboral reconocida, que determinar la forma del contrato. El Gobierno también tiene razón en señalar la situación real en la que, en muchos países, entre ellos el Japón, muchos trabajadores de este tipo están protegidos por la legislación interna. Sin embargo, no se comparte la opinión del Gobierno de que proteger a los «trabajadores en régimen de subcontratación», mediante la adopción de un convenio de la OIT que les define, podría en realidad debilitar dicha protección al diferenciarlos de otros trabajadores con contratos de trabajo ordinarios. Está claro que distinguir a los trabajadores basándose sólo en si existe un contrato de trabajo da lugar a una falta de protección adecuada, a la elusión de la legislación y a la evasión fiscal. A fin de resolver estos problemas, es importante no hacer una distinción jurídica entre trabajadores que realizan un trabajo en condiciones de subordinación efectiva, análogas a las que caracterizan una relación laboral, y trabajadores con un contrato de trabajo, excepto en aquellos casos en que sea evidente que el trabajador es un trabajador por cuenta propia. Dadas las diferentes formas que pueda adoptar el trabajo en régimen de subcontratación en los distintos países, la definición debería establecer parámetros generales, de forma que el convenio abarque la mayor variedad posible de trabajadores en régimen de subcontratación, y deberían reducirse al mínimo las excepciones al convenio. Debería prescribirse de la forma más concreta posible el contenido básico de la protección de los trabajadores en régimen de subcontratación, para garantizar la aplicación a través de las medidas que adopten los Estados Miembros. En general, deberían reforzarse las medidas que figuran en el convenio encaminadas a proteger a los trabajadores.
Jordania
Cámara de Industrias de Ammán (ACI): Sobre esta cuestión debería adoptarse una recomendación en lugar de un convenio con el fin de adquirir experiencia respecto de esta forma de empleo y evaluar sus ventajas. La Conferencia debería considerar la posibilidad de introducir en el convenio y en la recomendación los cuatro elementos siguientes: 1) El suministrador de mano de obra debería obtener un permiso de trabajo para el trabajador suministrado y debería presentar este permiso al empleador en el momento de firmar el contrato de trabajo en régimen de subcontratación, de forma que el empleador quede exento de la responsabilidad de obtener permisos de trabajo. 2) El contrato debería prever un período de prueba no superior a dos meses durante el cual el empleador pueda comprobar la competencia del trabajador antes de firmar el contrato definitivo para el período convenido. 3) Los contratos concertados entre el suministrador y la empresa usuaria deberían renovarse anualmente sobre la base del permiso de trabajo. 4) El suministrador de mano de obra debería responder de las obligaciones económicas relativas a la seguridad social.
Kenya
Federación de Empleadores de Kenya (FKE) y Organización Central de Sindicatos (Kenya) (COTU): Se reciben con agrado los instrumentos propuestos por la Organización Internacional del Trabajo sobre este tema crucial.
Malasia
Los proyectos de convenio y de recomendación reflejan las decisiones adoptadas por la Comisión de la Conferencia tras las discusiones de la reunión de 1997. Durante estas discusiones, se expresaron reservas respecto del artículo 6 del proyecto de convenio.
Federación de Empleadores Malasios (FEM): La Federación no apoya el proyecto de convenio. Apoya las observaciones formuladas por la Organización Internacional de Empleadores. La subcontratación es una forma de actividad legítima que implica una relación comercial y no existe ninguna razón justificada para que un convenio interfiera en una relación comercial. Actualmente, la mayor parte de los países necesitan un mercado laboral flexible para incrementar el empleo productivo, y una reglamentación internacional que regule el trabajo en régimen de subcontratación no tendrá sino el efecto contrario.
Congreso de Sindicatos de Malasia (MTUC): Apoya los proyectos de convenio y de recomendación.
Malta
No hay objeciones respecto a los textos propuestos del convenio y de la recomendación.
Mauricio
Federación de Empleadores de Mauricio (MEF): Existen importantes reservas respecto de la adopción del proyecto de convenio. La noción de trabajo en régimen de subcontratación es muy compleja, y engloba realidades muy diferentes y conceptos jurídicos un tanto vagos que no se interpretan de la misma forma en todos los Estados Miembros.
Nepal
Los proyectos de instrumentos son muy importantes y oportunos. El concepto básico de los instrumentos y las medidas que han de adoptarse en virtud de éstos protegerán a los trabajadores en régimen de subcontratación que se encuentran en una situación vulnerable y, por consiguiente, se apoyan.
Noruega
Véanse los comentarios formulados durante la preparación de la primera discusión y la posición adoptada durante la primera discusión. Existen todavía varias dificultades respecto de la presentación de una propuesta sobre el trabajo en régimen de subcontratación. Las experiencias obtenidas de la Conferencia confirman que ésta es una cuestión complicada, y que podría resultar difícil llegar a un acuerdo sobre un documento que será adoptado por la mayor parte de los Estados Miembros. Sin embargo, el Gobierno apoya la adopción de normas para los trabajadores sin un contrato de trabajo reconocido que realizan un trabajo en condiciones efectivas de subordinación y de dependencia.
Confederación de Comercio e Industria de Noruega (NHO): La práctica y los problemas relativos al trabajo en régimen de subcontratación varían de un país a otro. En algunos países en desarrollo, el recurso al trabajo en régimen de subcontratación es corriente en el sector de la agricultura y de la construcción. A menudo, los intermediarios median entre las empresas y los trabajadores sin asumir las responsabilidades inherentes a los empleadores. En otros países, estos acuerdos son ilegales. Los instrumentos contienen muchas disposiciones especiales que serán difíciles de aplicar y que crearán problemas en la legislación nacional de la mayoría de los países. La OIT no podrá controlar si los países que ratifican el convenio lo aplican. Es extremadamente preocupante que las disposiciones más importantes del convenio, como la definición, fueran aceptadas con sólo un 25 por ciento de votos de los miembros gubernamentales. Los Estados Miembros que se mostraron más favorables durante el debate no estaban muy familiarizados con la cuestión y raras veces o nunca ratifican convenios. Al final del debate, varios gobiernos expresaron su profunda preocupación y algunos de ellos manifestaron posteriormente que desearían volver a considerar su posición. La OIT se basa en el principio del tripartismo. Este principio presupone la cooperación. La intención de este principio desaparece si dos de las partes tienen la capacidad de obligar a la tercera a aceptar algo a lo que se opone radicalmente. De diferentes grupos se expresó la preocupación respecto del futuro papel de la OIT. En lugar de realizar una labor útil para el desarrollo, con miras a promover el crecimiento económico e incrementar el empleo, la Organización se limita a elaborar convenios. Las diferentes opiniones y prácticas de los Estados Miembros hace que sea imposible alcanzar un consenso, garantizar posteriormente la ratificación y aplicación por más de unos pocos Estados Miembros. La posibilidad de que Noruega ratifique el proyecto de instrumento es más bien escasa. Por consiguiente, el resultado de la segunda discusión que se desarrollará en la próxima reunión de la Conferencia es extremadamente importante.
Nueva Zelandia
El Gobierno se opone a la adopción de cualquier instrumento sobre trabajo en régimen de subcontratación. No se formula ninguna nueva enmienda o comentario sobre los proyectos de convenio y de recomendación.
Federación de Empleadores de Nueva Zelandia (NZEF): Puede que algunos países tengan problemas con algunas de las llamadas relaciones de trabajo en régimen de subcontratación, pero éste no es el caso de Nueva Zelandia. Es difícil entender cómo un convenio de este tipo, con las importantes deficiencias de definición que presenta, podría mitigar estos problemas. Si acaso, la incertidumbre que plantea la cuestión de a quién se aplica exactamente el convenio tendería más bien a agravarlos. Las dificultades que resultan del convenio entrañarían, sin duda, una considerable renuencia a ratificarlo.
Países Bajos
La protección prevista en la legislación laboral debería también brindarse a las personas que trabajan en una relación que no está claramente definida desde el principio como una relación de empleo. Siempre que los trabajadores en régimen de subcontratación estén efectivamente protegidos como se propone en el convenio, el texto debería dejar a los Estados Miembros determinar la forma en la que la legislación laboral va a garantizar esta protección. La posición de los Países Bajos respecto del proyecto de convenio depende de su compatibilidad con las nuevas propuestas legislativas nacionales que determinan la relación entre una agencia de empleo y un trabajador temporal que se pone a disposición de una empresa usuaria (relación triangular). Véanse los comentarios sobre el artículo 1.
Confederación Sindical de los Países Bajos (FNV): Los convenios de la OIT, en especial los orientados a proteger a los trabajadores en situaciones de trabajo vulnerables y atípicas (por ejemplo, el Convenio sobre el trabajo a domicilio y el proyecto de convenio relativo al trabajo en régimen de subcontratación), no deberían basar su definición y alcance en la existencia o ausencia de un contrato de trabajo (formal o reconocido). Existen dos razones que explican esta firme convicción: 1) muchos ejemplos de abusos por parte de los empleadores de que son objeto los trabajadores que realizan un trabajo en condiciones de dependencia y de subordinación respecto a aquéllos tienen su origen directo en que se les niega la categoría de asalariado, al menos respecto de la empresa usuaria. Asimismo, en muchos países, los intermediarios y agencias de empleo privadas están prosperando, porque de esta forma las empresas usuarias pueden declinar toda responsabilidad respecto de los trabajadores que emplean. El hecho de que estos trabajadores tengan, a veces, un «contrato de trabajo» con el intermediario no garantiza en absoluto su protección, ni en relación con la empresa usuaria en cuyas instalaciones efectúan el trabajo (por ejemplo, riesgos para la salud y la seguridad, horas de trabajo) ni respecto de sus derechos a percibir salarios justos y beneficiarse de la seguridad social (por ejemplo, agencias insolventes que desaparecen cuando han de pagarse los salarios). 2) En muchos países, el poder beneficiarse de las prestaciones de un contrato de trabajo no sólo depende de si se ha concertado un contrato formal y reconocido, sino también de las decisiones de los tribunales, que dictaminan que diversos aspectos de una situación práctica deben llevar a la conclusión de que existe un «contrato de trabajo». En otras palabras, muchos trabajadores a los que se niega la condición de asalariado son, de hecho, asalariados, pero sólo disfrutarán de la protección de esta condición si se atreven a recusar ante los tribunales la negación de sus empleadores (lo que ocurre, normalmente, después de que han perdido su trabajo). Por consiguiente, la condición de asalariado en la relación directa con la empresa usuaria sólo puede adoptarse como criterio decisivo si está reconocida. Así pues, el curso que ha de seguir un convenio de la OIT, que debe poder aplicarse y ser aplicable en una gran diversidad de ordenamientos jurídicos, consistiría en abandonar el concepto de contrato de trabajo como un criterio decisivo, y describir todos los hechos (dependencia y subordinación) que deberían dar lugar a la responsabilidad del empleador/empresa usuaria de proteger a todos aquellos que realizan trabajos para su empresa. La transferencia de esta responsabilidad esencial de la empresa usuaria al intermediario o agencia sólo puede darse siempre y cuando y en la medida en que resulte en una protección suficiente y adecuada para los trabajadores afectados. Por este motivo, sólo el hecho de que un Estado Miembro pueda aducir que, con arreglo a su legislación y prácticas nacionales, estos trabajadores disfrutan por otras vías de una protección adecuada (en lugar del hecho en sí mismo de que alguien sea empleado de una agencia de empleo privada, tal y como se prevé ya en el artículo 2, párrafo 2) debería permitir la exclusión del ámbito de aplicación del instrumento. A este respecto, las observaciones formuladas por el Gobierno de los Países Bajos respecto de excluir del campo de aplicación del proyecto de convenio a los trabajadores que tengan un contrato de trabajo con una agencia de empleo privada no están en consonancia y, por consiguiente, no se apoyan. El propio Gobierno de los Países Bajos reconoce que, en el ordenamiento jurídico nacional (de conformidad con las normas vigentes pero también con los nuevos proyectos de ley que son actualmente objeto de discusión en el Parlamento), la protección de estos trabajadores no sólo depende o emana de la relación laboral entre el trabajador y la agencia. Por ejemplo, respecto de la reglamentación en materia de salud y seguridad, horas de trabajo y el pago de impuestos y cotizaciones a la seguridad social, la responsabilidad de la empresa usuaria está claramente reglamentada.
Portugal
Los proyectos de instrumentos constituyen una base satisfactoria para la segunda discusión de la cuestión, a reserva de los comentarios respecto de algunas disposiciones propuestas.
Confederación de la Industria de Portugal (CIP): Rechaza totalmente la adopción de normas internacionales sobre el trabajo en régimen de subcontratación, y los textos de los proyectos no ofrecen una base realista ni constructiva para la discusión. La cuestión no se presta a la adopción de disposiciones internacionales, como destacaron los empleadores durante la primera discusión. Las conclusiones que se sacaron de esta discusión no fueron muy realistas e incluso poco claras. Por consiguiente, ningún instrumento adoptado sobre esta base funcionaría y un número importante de países, si no todos, no podrían ratificarlo. Sería preferible que la OIT llevara a cabo y difundiera estudios comparativos que ayudaran a los Estados Miembros a resolver el problema en lugar de adoptar normas. El verdadero problema que ha de resolverse no es el recurso lícito al trabajo en régimen de subcontratación, sino la necesidad de luchar contra las prácticas ilegales y fraudulentas que menoscaban o niegan los derechos y garantías de los trabajadores en el marco de relaciones de trabajo en régimen de subcontratación. Los enfoques, disposiciones, sistemas y, por último pero no menos importante, la terminología varían enormemente de un Estado Miembro a otro, lo que hace imposible adoptar una definición válida del concepto. El concepto de «trabajo en régimen de subcontratación» es confuso y ambiguo, como lo son los conceptos de «trabajador en régimen de subcontratación» e «intermediario» que figuran en las conclusiones sobre cuya base se elaboró el proyecto de convenio. La ambigüedad llega a tal punto que el trabajo por cuenta propia podría entrar dentro del ámbito del concepto propuesto de trabajo en régimen de subcontratación. Evidentemente, esto no es adecuado, es contrario a las circunstancias existentes y no puede aceptarse. También se abarca claramente la situación en la que una empresa proporciona un servicio a otra empresa en las instalaciones de trabajo de esta última. De hecho, a los trabajadores se les asignan sus tareas de trabajo en tanto que trabajadores del suministrador del servicio, y este último asume todas las obligaciones en calidad de empleador. No es normal que se imponga un reparto de responsabilidades entre las empresas para cumplir las obligaciones. Se podrían dar más ejemplos que ilustran las deficiencias de las conclusiones y lo absurdo de adoptar un instrumento internacional sobre la base de estas conclusiones. Debería considerarse el trabajo en régimen de subcontratación como una fórmula flexible que forma parte de la economía moderna e ilustra la necesidad de cooperación y de interacción óptima entre las empresas en el contexto de la mundialización. El trabajo en régimen de subcontratación mejora la competitividad, contribuye al desarrollo de las pequeñas y medianas empresas y crea empleo en todo el mundo. En estas circunstancias, la reglamentación debería dejarse a los Estados Miembros, que conocen mejor las características del fenómeno y los requisitos de flexibilidad en sus distintos contextos nacionales.
Confederación General de los Trabajadores Portugueses (CGTP-IN): En líneas generales, los textos del proyecto de convenio y de recomendación pueden ser objeto de respaldo, a reserva de las observaciones respecto de ciertos proyectos de disposición, y abordan un problema acuciante que afecta a los trabajadores de todo el mundo.
Unión General de Trabajadores (UGT): Los textos de los proyectos de convenio y de recomendación recogen las conclusiones a las que pudo llegar la Comisión de la Conferencia después de su primera discusión. Sin embargo, es necesario perfeccionar más los instrumentos, y en especial el proyecto de convenio, para que puedan responder adecuadamente a las cuestiones planteadas, por ejemplo, por la Oficina. Deberían considerarse debidamente algunos comentarios, especialmente en lo que atañe a la clarificación de ciertos aspectos que surgieron en la primera discusión, y un examen profundo de los instrumentos propuestos. Además, el proyecto de recomendación contiene elementos que podrían incorporarse al convenio.
Reino Unido
Confederación de la Industria Británica (CBI): En el pasado, se ha expresado una fuerte oposición por la introducción de un convenio sobre el trabajo en régimen de subcontratación. Por una serie de razones que se exponen más adelante, ninguna forma de instrumento internacional vinculante es apropiada o podría ser aplicada efectivamente en esta esfera. Cierto es que la práctica de la contratación está aumentando en el Reino Unido y en otras partes del mundo dado que las relaciones de trabajo en régimen de subcontratación evolucionan para responder a las demandas de los empleadores y de los trabajadores. Por ejemplo, la subcontratación puede contribuir a que los trabajadores procedan a una organización del tiempo de trabajo que favorezca el equilibrio entre las necesidades laborales y familiares. Este tipo de relación permite una importante flexibilidad que debería ser fomentada siempre que, a nivel nacional, se garantice una protección adecuada en los casos en que exista una verdadera relación de empleo. En el Reino Unido, ya se brinda esta protección. Es motivo de profunda preocupación el que las propuestas, tal como están actualmente redactadas, desalentarían, cuando no harían imposible, la utilización de todas las formas de trabajo en régimen de subcontratación. Los problemas que surgen en este ámbito no se deben a la utilización en sí del trabajo en régimen de subcontratación, sino a que la subcontratación puede utilizarse para encubrir relaciones de empleo con el fin de negar a los trabajadores sus derechos. De ahí que el fundamento de las propuestas, que consiste en reglamentar todas las relaciones de trabajo en régimen de subcontratación, sea erróneo y, en nuestra opinión, falle por su base. Lo que se necesita es una serie de criterios objetivos, que todos los Estados Miembros apliquen efectivamente, que definan cuándo existen o no relaciones de empleo. Este es un ámbito en el que las directrices de la OIT podrían ser de utilidad, pero no se presta a estar regulado por normas internacionales sujetas a ratificación, sobre todo por las enormes diferencias que existen en las prácticas nacionales y por la gran cantidad de problemas de definición que presenta. En conclusión, no pueden apoyarse las propuestas que se exponen en el Informe V (1). Las dificultades de definición (véanse las observaciones relativas al artículo 1) serían insuperables a nivel internacional. Además, el planteamiento que defiende que los trabajadores en régimen de subcontratación deberían gozar de igualdad de trato con el personal permanente de las empresas usuarias (véanse las observaciones relativas al artículo 5) es erróneo, resultaría extremadamente costoso y supondría un enorme freno para la utilización, en el futuro, del trabajo en régimen de subcontratación.
Seychelles
En líneas generales, el contenido del proyecto de convenio y de recomendación es satisfactorio.
Singapur
No es necesario disponer de un instrumento que proteja las condiciones de trabajo de personas en régimen de subcontratación cuando no existe una relación empleador-asalariado. Estas personas trabajan en virtud de un acuerdo de «contrato por servicios» y son básicamente trabajadores por cuenta propia. Los trabajadores en régimen de subcontratación ofrecen sus servicios y conocimientos ateniéndose a consideraciones de carácter comercial y empresarial. Las labores realizadas en el marco del trabajo en régimen de subcontratación revisten normalmente la forma de proyectos ad hoc o servicios improvisados requeridos, tales como fontanería, en los que no es posible para la empresa usuaria establecer una relación empleador-asalariado con el trabajador en régimen de subcontratación. La principal característica del trabajo en régimen de subcontratación es la flexibilidad de que goza el trabajador en régimen de subcontratación para prestar servicios en el marco del «contrato por prestación de servicios», en el que se estipula el resultado final deseado del servicio, la remuneración que ha de recibirse una vez prestado el servicio y las sanciones aplicables en caso de cualquier incumplimiento de las condiciones estipuladas en el contrato. La adopción de un convenio y de una recomendación que regulen las condiciones del trabajo en régimen de subcontratación impondría inevitablemente rigideces en la naturaleza flexible del contrato de trabajo en régimen de subcontratación. La flexibilidad constituye el fundamento mismo del actual predominio del trabajo en régimen de subcontratación.
República Arabe Siria
Los textos de los proyectos de convenio y de recomendación constituyen una base adecuada para la discusión en la próxima reunión de la Conferencia.
Sudáfrica
Federación de Sindicatos de Sudáfrica (FEDUSA): Los trabajadores en régimen de subcontratación son extremadamente vulnerables dado que quedan fuera del campo de aplicación y protección de la legislación laboral, de ahí la necesidad de la adopción de un convenio.
Suecia
En el informe que precedió a la primera discusión en 1997, se expresó la opinión de que, al inscribir en el orden del día de la Conferencia la cuestión del trabajo en régimen de subcontratación, la OIT había planteado un asunto contemporáneo que presenta un interés inmediato y que, sin embargo, apenas había sido analizado y era muy difícil de reglamentar incluso a nivel nacional. En el Informe VI (1) del año pasado se mencionaron tres disposiciones de la legislación sueca que se refieren específicamente a las condiciones denominadas «trabajo en régimen de subcontratación». Esta vez, los mandantes suecos de la Comisión Tripartita de la OIT tienen opiniones divergentes respecto del nuevo instrumento de la OIT y de su contenido. Se suscribe la opinión de que una parte considerada como asalariada deberá tratarse en la práctica como tal. Antes de que se lleven a cabo discusiones sobre la posibilidad y relevancia de elaborar un nuevo instrumento especial de la OIT sobre el trabajo en régimen de subcontratación, debería hacerse una distinción entre dos cuestiones fundamentales: 1) ¿en qué situación y con qué criterios puede clasificarse una persona, conforme a la legislación nacional del trabajo, como asalariado o como contratista independiente?, 2) ¿cómo debe repartirse la responsabilidad del empleador en las situaciones trilaterales, esto es, si el asalariado/contratista mantiene relaciones con dos partes diferentes con las que tratará, de una forma u otra, una vez realizado el trabajo o cuando se determinan sus condiciones? El concepto de asalariado en Suecia es relativamente amplio, y es poco probable que tengan éxito los intentos de restringir el concepto actual de asalariado y reconocer una categoría intermedia entre los asalariados y las personas que trabajan por cuenta propia. Durante el debate, varios gobiernos expresaron aprensión por un instrumento que crearía en la práctica una figura intermedia entre el asalariado y el trabajador por cuenta propia y que amenazaría con menoscabar las garantías de algunos trabajadores que actualmente disfrutan de plena seguridad de empleo. Cualquier nuevo instrumento internacional debe evitar todo menoscabo de los derechos de los que ya gozan los trabajadores con arreglo a la legislación y práctica nacionales. El carácter de los instrumentos de la OIT en tanto que normas mínimas está claramente establecido, por ejemplo, en el artículo 19.8 de la Constitución de la OIT. En resumen, si el concepto de trabajo en régimen de subcontratación que se recoge en los instrumentos finales abarca a las personas que no se ajustan al concepto sueco de asalariado, la ratificación por parte de Suecia exigiría la introducción de numerosas enmiendas en la legislación vigente, con miras a garantizar los derechos y protección que prevé el convenio a las personas distintas de los «asalariados».
Suiza
Ni los proyectos ni las Conclusiones propuestas de la Comisión de la Conferencia han solucionado la improcedencia de los instrumentos propuestos: queda todavía por determinar el objeto de los proyectos de instrumentos, así como una definición precisa de contrato en régimen de subcontratación. En estas circunstancias, sólo se puede apoyar, como mucho, una recomendación. Un convenio vinculante disminuiría el actual nivel de protección en Suiza. En la práctica, crearía una nueva categoría de trabajadores que no serían asalariados que disfrutan de la protección de una relación de empleo, sino individuos que gozan de ciertos derechos que tienen los asalariados. En Suiza, surtiría el efecto negativo de que algunas personas que, hasta la fecha, eran asalariados serían consideradas como trabajadores en régimen de subcontratación que disfrutan de una protección menor.
Unión de Empleadores de Suiza (UPS), en consulta con la Asociación de Empleadores de la Industria Suiza de Máquinas (ASM) y la Convención Patronal de la Industria Suiza de Relojería (CP): Se opone firmemente a cualquier instrumento sobre el trabajo en régimen de subcontratación, ya se trate de un convenio o de una recomendación. El trabajo en régimen de subcontratación no es una cuestión adecuada para ser tratada por un instrumento internacional dadas las múltiples formas que reviste este tipo de trabajo en los diferentes países. Por otra parte, los textos propuestos entran demasiado en el ámbito de las relaciones comerciales legítimas de las empresas. Como tal, la cuestión no entra dentro del ámbito de competencia de la OIT. Los proyectos de instrumentos difieren sólo ligeramente de los textos sometidos a la Conferencia en su reunión de 1997 y no disipan, en absoluto, las graves preocupaciones expresadas por los empleadores. Siguen siendo válidas las opiniones expresadas antes de la primera discusión. La Comisión de la Conferencia debería limitarse a adoptar conclusiones y directrices generales para abordar el principal problema, esto es, los sistemas ilegales y fraudulentos que niegan a los trabajadores las garantías que ofrece una relación de empleo.
Convención Patronal de la Industria Suiza de Relojería (CP): La Conferencia no debería caer en la trampa de convertir un contrato en régimen de subcontratación en una versión ligeramente distinta del contrato de trabajo. La empresa usuaria así como el trabajador en régimen de subcontratación deben tener verdadero interés en establecer una relación de trabajo en régimen de subcontratación en lugar de una relación de empleo (organización independiente del trabajo para el trabajador, inversiones menos costosas y una mayor flexibilidad para la empresa).
Unión Sindical Suiza (USS/SGB): Apoya la adopción de un convenio y de una recomendación. Está aumentando visiblemente el número de acuerdos para la prestación de servicios que no implican ocupaciones independientes bien definidas ni situaciones protegidas por un contrato de trabajo. Frecuentemente, no se garantiza la protección que debería ofrecer la legislación laboral. Aun cuando, con arreglo a la legislación suiza, la mayor parte de los trabajadores empleados en condiciones de dependencia no serían trabajadores en régimen de subcontratación tal y como los define el convenio de la OIT, debe inferirse de las distintas definiciones posibles del término que la situación es diferente en muchos países. Por otra parte, es difícil prever cómo evolucionará la situación en Suiza a medio y largo plazo. Se espera que el Gobierno suizo se sumará a la posición adoptada por la Unión Europea y apoyará la adopción del convenio. Es especialmente importante prohibir el recurso al trabajo en régimen de subcontratación con el único propósito de eludir las normas laborales. Las personas que trabajan en condiciones similares de dependencia o subordinación deben ser tratadas con arreglo a contratos de trabajo regulares como los asalariados. Parece esencial atenerse firmemente al principio de que no se cree una nueva categoría de trabajadores que disfruten sólo de una protección limitada.
Togo
Los textos de los proyectos de convenio y de recomendación constituyen una base satisfactoria para su discusión durante la 86.ª reunión de la Conferencia.
Turquía
Confederación de Asociaciones de Empleadores de Turquía (TISK): Ciertas disposiciones del proyecto de convenio tienen por efecto desalentar e incluso erradicar la utilización de subcontratistas. Desalentar esta práctica mediante su reglamentación por ley supone paralizar la vida económica de un país. Por consiguiente, deben volverse a examinar estas disposiciones. Sin embargo, el no reglamentar el trabajo en régimen de subcontratación no debería servir de pretexto para utilizarlo con mala fe, y la subcontratación no debería justificar las actividades del sector no estructurado. Todas las prácticas ilícitas están sujetas a sanciones y por consiguiente deberían tratarse con arreglo al derecho penal y no al derecho laboral.
Confederación de Sindicatos de Turquía (TÜRK-IS): Véanse las observaciones expresadas en 1997 durante las deliberaciones de la Comisión de la Conferencia.
Uruguay
Trabajadores: Es oportuno y positivo tratar la cuestión del trabajo en régimen de subcontratación en un convenio internacional del trabajo dado que esta cuestión afecta diariamente a una gran cantidad de trabajadores. El trabajo en régimen de subcontratación debía ser tratado en un convenio complementado por una recomendación. No obstante, el texto propuesto contiene algunas imprecisiones y/o ambigüedades que, si no se corrigen, impedirían la aplicación efectiva del convenio.
Zambia
Federación de Empleadores de Zambia (ZFE) y Congreso de Sindicatos de Zambia (ZCTU): Los textos propuestos parecen constituir una base satisfactoria para la discusión que se celebrará en la próxima reunión de la Conferencia.
Federación Europea de Limpieza Industrial
No debería adoptarse el proyecto actual sobre el trabajo en régimen de subcontratación. Las conclusiones de la Comisión de la Conferencia son inquietantes y no menos por cuanto la definición del trabajo en régimen de subcontratación carece de precisión y parece abarcar a los servicios de limpieza. Las industrias de limpieza deberían quedar expresamente excluidas del ámbito de aplicación de los instrumentos. Todos los asalariados que trabajan en una empresa de limpieza gozan de una relación de empleo regular. La propuesta de la OIT de imponer la igualdad de trato entre los trabajadores de un contratista de servicios y los de la empresa usuaria no tiene absolutamente en cuenta la tendencia hacia la especialización. Además, dado que una buena parte de los costos del sector de la limpieza proceden de los salarios y de las contribuciones sociales, la igualdad de trato en materia de salarios podría dar lugar a una privación total de la ventaja comparativa de los servicios que requieren una alta densidad de mano de obra y, en concreto, de los servicios de limpieza.
Organización Internacional de Empleadores
Las conclusiones de la primera discusión sobre trabajo en régimen de subcontratación tendían claramente a desalentar, cuando no a hacer imposible, el recurso a cualquier forma de trabajo en régimen de subcontratación. Este es un ejemplo del enfoque negativo de la OIT respecto de cualquier relación de trabajo que no se ajuste al modelo clásico propio de la primera mitad de siglo: un trabajo permanente de jornada completa, de ser posible en la industria manufacturera. Los tiempos han cambiado. Actualmente, las relaciones de trabajo son más complejas y más flexibles. Debe ponerse remedio a los posibles abusos. La OIT sólo volverá a ganar credibilidad si sigue las prácticas actuales y el pensamiento moderno. Los textos que se proponen para la segunda discusión entran de lleno en la esfera de la contratación comercial legítima, esfera que está fuera de la competencia de la OIT. El verdadero problema que ha de resolverse no se refiere a la práctica legítima de la «subcontratación», sino a la cuestión de la «prueba de una relación de empleo» con el fin de luchar contra las relaciones fraudulentas e ilegales que tienen por objetivo negar a los trabajadores las prestaciones que emanan de una relación de empleo. Cualquier conclusión a la que se llegue en el futuro debería tratar sólo este problema. La Conferencia debería limitarse a adoptar conclusiones generales y solicitar a la OIT que lleve a cabo estudios comparativos para ayudar a las autoridades nacionales a elegir los métodos que mejor se adapten a sus condiciones nacionales. Los proyectos de instrumentos se basan en un enfoque totalmente distinto. La ambición de tratar las diferentes modalidades de trabajo en régimen de subcontratación ha dado lugar a definiciones confusas y ha convertido a los trabajadores en régimen de subcontratación en una categoría distinta de trabajadores. Además de esta contradicción fundamental, los proyectos de instrumentos contienen disposiciones específicas que serían difíciles de aplicar y que son motivo de preocupación.
Comentario de la Oficina
En las observaciones generales se reiteran muchos de los puntos de vista sobre la adopción de normas internacionales del trabajo en materia de trabajo en régimen de subcontratación que se expresaron durante la primera discusión en 1997. Debido a su diversidad y complejidad, el tema que se examina es objeto de valoraciones muy distintas en lo que atañe tanto al deseo como a la posibilidad de regularlo en el plano internacional. Mientras que las organizaciones de empleadores consideran que la primera discusión no produjo resultados satisfactorios, y que no es posible lograr instrumentos aceptables, las organizaciones de trabajadores mantienen la importancia de que se adopte un convenio completado por una recomendación. Varios gobiernos han indicado en sus observaciones generales que los textos adoptados en 1997 constituyen una base adecuada para la discusión en 1998.
Las observaciones de los Estados Miembros recogidas en el presente informe han revelado no obstante que los mandantes de la OIT interpretan y entienden de diferente manera varias e importantes cuestiones de naturaleza sustantiva tales como, entre otras, la definición del «trabajo en régimen de subcontratación», el alcance de los instrumentos propuestos y la terminología que ha de utilizarse. Las sugerencias de que se introdujeran cambios en el texto de los instrumentos propuestos formuladas por la Oficina en el Informe V (1) no recibieron apoyo suficiente para que ésta pudiera modificar el presente texto. En estas circunstancias, y con el fin de no retrasar el envío del Informe V (2B) de acuerdo con lo dispuesto en el párrafo 7 del artículo 39 del Reglamento de la Conferencia, que establece que debería prepararse un informe definitivo que recoja el texto de los instrumentos propuestos «basándose en las respuestas recibidas», el texto de los instrumentos propuestos que se recogía en el Informe V (2B) ha sido objeto de cambios menores que sólo afectan a la redacción.
La diversidad de las observaciones formuladas, las preguntas planteadas por los Estados Miembros en relación con alguno de los conceptos fundamentales, la complejidad de los temas tratados y las solicitudes dirigidas a la Oficina para que aclarara algunos de ellos, incluida una declaración presentada durante la reunión plenaria de la Conferencia en 1997 en nombre de Canadá, Japón, Suiza y los Estados Unidos, son cuestiones que parecerían exigir no obstante un examen más detenido por parte de la Oficina, examen para el que no se dispone de tiempo. La Oficina se esforzará por encontrar vías que permitan abordar esta diversidad de preocupaciones y tratará de precisar cuáles son los distintos tipos de situación que quedan abarcados por la definición del «trabajo en régimen de subcontratación» y de señalar con mayor claridad cuáles son las disposiciones de los instrumentos propuestos que se aplican a cada una de estas situaciones particulares. A este respecto, la Oficina examina la posibilidad de presentar un documento de trabajo antes de que se reúna la Conferencia, para su posible utilización por parte de los mandantes.
La Oficina también desea llamar la atención sobre el hecho de que, en un número importante de observaciones, se recogen propuestas para introducir nuevos cambios en los textos de los instrumentos que se discuten. Algunas de estas propuestas se refieren a la redacción, mientras que otras van dirigidas a introducir cambios sustantivos. La Oficina considera que muchas de estas propuestas necesitan un examen más detenido por parte de la Comisión durante la reunión de 1998 de la Conferencia antes de que puedan aprobarse o rechazarse. Por este motivo sólo se han introducido algunos cambios que afectan a la redacción de los textos de los instrumentos propuestos. Estas propuestas, que ya se han presentado y comentado en el Informe VI (2), y que los Estados Miembros han presentado en repetidas ocasiones en sus observaciones, no se abordan en los comentarios de la Oficina que se facilitan a continuación.
Observaciones acerca del proyecto de convenio
sobre el trabajo en régimen de subcontratación(4)
La Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo,
Convocada en Ginebra por el Consejo de Administración de la Oficina Internacional del Trabajo, y congregada en dicha ciudad el dos de junio de 1998 en su octogésima sexta reunión;
Tomando nota del creciente recurso al trabajo en régimen de subcontratación y reconociendo la conveniencia de adoptar nuevas normas en la materia, con miras a garantizar una protección adecuada a los trabajadores en régimen de subcontratación;
Después de haber decidido adoptar diversas proposiciones relativas al trabajo en régimen de subcontratación, tema que constituye el quinto punto del orden del día de la reunión, y
Después de haber decidido que dichas proposiciones revistan la forma de un convenio internacional,
adopta, con fecha de junio de mil novecientos noventa y ocho, el siguiente Convenio, que podrá ser citado como el Convenio sobre el trabajo en régimen de subcontratación, 1998.
Observaciones sobre el preámbulo
Comoras. En el preámbulo del instrumento se debería reconocer que la importancia creciente que cobra el trabajo en régimen de subcontratación justifica la adopción de nuevas normas sobre la materia, con el objeto de ofrecer a los trabajadores interesados una protección adecuada.
Egipto. En el preámbulo se deberían señalar los convenios que se refieren explícitamente al trabajo en régimen de subcontratación, y en particular el Convenio sobre pueblos indígenas y tribales, 1989 (núm. 169), y el Convenio sobre las cláusulas de trabajo (contratos celebrados por las autoridades públicas), 1949 (núm. 94), así como los convenios que se refieren en forma implícita al trabajo en régimen de subcontratación, inclusive el Convenio sobre la inspección del trabajo, 1947 [y Protocolo, 1995] (núm. 81), el Convenio sobre la terminación de la relación de trabajo, 1982 (núm. 158), y el Convenio sobre seguridad y salud en la construcción, 1988 (núm. 167).
El Salvador. La mayor atención que se está prestando a la extensión de la práctica del trabajo en régimen de subcontratación se justifica en razón del auge que ha cobrado esta práctica en las relaciones laborales.
Suiza. La Unión de Empleadores de Suiza (UPS), la Asociación de Empleadores de la Industria Suiza de Máquinas (ASM) y la Convención Patronal de la Industria Suiza de Relojería (CP) consideran sorprendente que en la era de la mundialización la cuestión del trabajo en régimen de subcontratación se enfoque únicamente con miras a ofrecer una protección adecuada a los trabajadores, sin poner de relieve la importancia que esta modalidad laboral tiene en lo que atañe a la flexibilidad de las empresas y las mayores oportunidades de empleo que conlleva su aplicación.
Comentario de la Oficina
La propuesta formulada en una de las observaciones de que se haga referencia en el preámbulo a los instrumentos de la OIT sobre cuestiones relacionadas con el trabajo en régimen de subcontratación es similar a la que ya se formuló en 1997 durante la primera discusión, y que no fue adoptada por la Conferencia. Otra de las observaciones proponía que se destacara en el proyecto de preámbulo la importancia del trabajo en régimen de subcontratación como fuente de flexibilidad y de creación de empleo. Una modificación similar, introducida durante la primera discusión, fue rechazada por la Comisión de la Conferencia en 1997. En consecuencia, el texto del preámbulo que se propone permanece sin cambios.
Artículo 1
A efectos del presente Convenio:
a) la expresión «trabajo en régimen de subcontratación» designa todo trabajo realizado para una persona física o jurídica (designada como «empresa usuaria») por una persona (designada como «trabajador en régimen de subcontratación»), cuando el trabajo lo realiza el trabajador en régimen de subcontratación personalmente, en condiciones de dependencia o de subordinación efectivas respecto a la empresa usuaria, análogas a las que caracterizan una relación laboral de conformidad con la legislación y la práctica nacionales, y cuando:
ii) el trabajo se realiza con arreglo a un acuerdo contractual directo entre el trabajador en régimen de subcontratación y la empresa usuaria, distinto de un contrato de trabajo, o
ii) el trabajador en régimen de subcontratación es puesto a disposición de la empresa usuaria por un subcontratista o un intermediario;
b) el término «subcontratista» designa a una persona física o jurídica que se compromete a asegurar la realización de un trabajo para una empresa usuaria en virtud de un acuerdo contractual celebrado con ésta;
c) el término «intermediario» designa a una persona física o jurídica que pone a disposición de una empresa usuaria trabajadores en régimen de subcontratación, sin adquirir formalmente la calidad de empleador de esos trabajadores.
Observaciones sobre el artículo 1
Alemania. a) Siguiendo la propuesta de la Oficina, en el artículo 1 podría precisarse que la definición de «trabajo en régimen de subcontratación no abarca a los trabajadores que, de conformidad con la legislación y la práctica nacionales, tienen un contrato de trabajo formalmente reconocido con la empresa usuaria». En tal caso, podría suprimirse la segunda frase del apartado 1 del artículo 2. Puesto que el párrafo 2 del proyecto de recomendación se refiere al artículo 1 del convenio propuesto, la definición debería ser congruente. Las palabras «análogas a las» deberían ser suprimidas. Ello permitiría dejar en claro que, en una relación laboral encubierta, las condiciones de dependencia y subordinación son las mismas que en cualquier otra relación entre un empleador y un trabajador reconocida por la legislación y la práctica nacionales. Respecto a los apartados b) y c), en aras de la congruencia que debe existir entre estos dos apartados, el párrafo 1 del artículo 2 y los artículos 5 y 6 del proyecto de convenio, en todo el texto debería utilizarse el concepto de «contrato de trabajo formalmente reconocido» o de «relación de trabajo formalmente reconocida». En cualquier caso, debería mantenerse la frase restrictiva «sin adquirir formalmente la calidad de empleador de esos trabajadores».
BDA: En el derecho consuetudinario alemán se ha formado un concepto de «trabajador» muy práctico pero también muy amplio. La aplicación de las disposiciones que protegen a los trabajadores está estrechamente ligada con este concepto. Aun cuando el proyecto de convenio no altera directamente esta noción, las disposiciones de protección de los trabajadores en régimen de subcontratación son similares a aquellas destinadas a la protección de los trabajadores en general. Indirectamente, pues, el concepto de «trabajador» se amplía hasta abarcar a los trabajadores en régimen de subcontratación. Esta ampliación del ámbito de aplicación de la legislación protectora no puede ser aceptada, por ningún motivo. Son fundamentalmente desacertadas las definiciones que figuran en el instrumento propuesto de los conceptos de «trabajo en régimen de subcontratación», «empresa usuaria», «trabajador en régimen de subcontratación», «subcontratista» e «intermediario». En estos casos se han combinado libremente disposiciones de la ley sobre los contratos de trabajo, la ley sobre contratos de servicios, la ley sobre contrato de rendimiento, la ley sobre contratos de gestión de empresas, la ley sobre contratos para el suministro de servicios y materiales y la ley sobre contratos de agencias. Las definiciones carecen de la claridad necesaria. En Alemania, una gran proporción de los servicios y muchas prestaciones laborales son suministradas por trabajadores independientes. El criterio de la dependencia económica recíproca afecta también a un gran número de personas y de empresas que, conforme a la legislación alemana, son jurídicamente independientes. Por ejemplo, los denominados proveedores exclusivos dependen económicamente de la empresa que adquiere lo fundamental de sus prestaciones. Por otra parte, ésta depende a su vez en diversos modos de los servicios que le presta el proveedor. Tal relación de dependencia recíproca es normal en los acuerdos contractuales. Las relaciones contractuales perfectamente determinadas como éstas no deberían ser objeto de un grado de regulación tan riguroso como el previsto en el proyecto de convenio. Algunas de estas ocupaciones independientes quedan amparadas específicamente por la legislación sobre los representantes comerciales. El legislador ha calificado deliberadamente estas ocupaciones como empleo independiente, pero según las nuevas normas habrá que incluirlas en el ámbito de aplicación de la legislación del trabajo. No queda claro en qué medida el proyecto de convenio se aplica a las personas que en virtud de la legislación alemana se consideran como «personas cuya condición se asimila a la de trabajador». Tales personas despliegan una actividad profesional con arreglo a un contrato para la prestación de servicios o a un contrato de ejecución de tareas, pero en algunos aspectos se encuentran en una situación semejante a la de los trabajadores, en razón de su dependencia económica (por ejemplo, en lo que atañe a la jurisdicción de los tribunales del trabajo en caso de conflictos jurídicos, o a la aplicabilidad de la ley sobre convenios colectivos de trabajo). En lo que atañe a otros aspectos, estas personas no están sujetas a la legislación del trabajo alemana. El criterio de la dependencia, que no queda definido en el convenio, pone de manifiesto la dificultad que reviste el establecimiento de criterios jurídicos de clasificación a este respecto. El derecho consuetudinario alemán reconoce la dependencia personal en vez de la dependencia económica como criterio para distinguir entre trabajadores asalariados y trabajadores independientes, y ha fijado diversos criterios que permiten determinar la «dependencia personal». Los tribunales alemanes evalúan cada caso en cuanto al fondo y dan mayor importancia a un criterio u otro en función de sus circunstancias. El proyecto de convenio presenta otra contradicción para la cual resulta difícil concebir una solución. El hecho de que una persona preste servicios a una empresa se considera trabajar «en régimen de subcontratación», pero la misma prestación a cargo de dos o más personas no constituirá «trabajo en régimen de subcontratación» (por ejemplo, si estas personas se han asociado con arreglo a las disposiciones del Código Civil alemán). La puesta en práctica de las disposiciones de un convenio sobre trabajo en régimen de subcontratación dará lugar a múltiples medidas burocráticas. Las empresas usuarias tendrán que hacer contribuciones de seguridad social a las autoridades a quienes incumba ocuparse de administrar tales fondos, y será necesario contar con servicios de supervisión competentes. La obligación de ofrecer una cobertura social se traducirá en un aumento del número de solicitudes de prestación, así como de los correspondientes gastos burocráticos. A ello habrá que agregar los gastos de índole administrativa correspondientes a las actividades de aplicación de la legislación protectora. Todo ello redundará en un aumento de los costos, en una disminución de la demanda de «mano de obra subcontratada» y en una reducción de la oferta de empleo.
DGB: En relación al apartado c), debería suprimirse la frase «sin adquirir formalmente la calidad de empleador de esos trabajadores». Tal supresión permitirá, de conformidad con la legislación alemana, incluir en el ámbito de aplicación del convenio a los trabajadores que desempeñan labores con arreglo a alguna forma de arrendamiento de personal.
Australia. a) A efectos del instrumento, el trabajo en régimen de subcontratación debería definirse por la existencia de una relación contractual y no por la condición jurídica del contratista principal haciendo abstracción de dicha relación contractual. Se debería establecer una distinción entre los contratos para la prestación de servicios y los contratos de servicios. Las personas que realizan un trabajo en virtud de un contrato para la prestación de servicios son consideradas en el derecho australiano como «contratistas independientes», parte en una relación en la que no existe vínculo laboral. Las personas que desempeñan un trabajo en virtud de un contrato de servicios son consideradas como «trabajadores asalariados», y su condición se rige por una relación laboral. Por regla general, las condiciones de trabajo de los «contratistas independientes» no se reglamentan de la misma manera que las de los trabajadores. Las modalidades de la relación de trabajo de los primeros están previstas en la normativa general del derecho contractual y comercial. Ello no obstante, existen algunas disposiciones legales en materia laboral, de salud y seguridad que también se aplican a los contratistas independientes. Asimismo, la legislación australiana admite la fiscalización de los contratos de prestación de servicios concertados por contratistas independientes. Podría resultar difícil aplicar la frase «en condiciones de dependencia o de subordinación efectivas». En efecto, es posible que una persona considerada como contratista independiente en virtud de la legislación nacional desempeñe labores que se consideren «trabajo en régimen de subcontratación&ra