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Conferencia Internacional del Trabajo |
86.a reunión |
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Informe de la Comisión del Trabajo en Subcontratación |
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1. La Comisión del Trabajo en Subcontratación fue instituida por la Conferencia Internacional del Trabajo en su primera sesión, el día 2 de junio de 1998. La Comisión estuvo compuesta originalmente por 194 miembros (83 miembros gubernamentales, 49 miembros empleadores y 62 miembros trabajadores). Para garantizar la igualdad de votos se atribuyeron 1.519 votos a cada miembro gubernamental con derecho a voto, 2.542 votos a cada miembro empleador y 2.009 votos a cada miembro trabajador. En el transcurso de la reunión se modificó nueve veces la composición de la Comisión, habiendo variado en consecuencia el número de votos atribuido a cada miembro(1) .
2. La Comisión constituyó su Mesa de la manera siguiente:
Presidente: Sr. L. Mishra (miembro gubernamental, India), designado en su primera sesión.
Vicepresidentes: Sr. B. Noakes (miembro empleador, Australia) y Sr. J.C. Panot (miembro trabajador, Canadá), designados en su primera sesión.
Ponente: Sr. J. Saloheimo (miembro gubernamental, Finlandia), designado en la 11.ª sesión.
3. En su 11.ª sesión, la Comisión designó el Comité de Redacción, que estuvo compuesto por los miembros siguientes: Sr. Sweeney (miembro gubernamental, Estados Unidos); Sr. B. Noakes (miembro empleador, Australia); Sr. Parrot (miembro trabajador, Canadá), y el Ponente de la Comisión, Sr. J. Saloheimo (miembro gubernamental, Finlandia).
4. La Comisión celebró 18 sesiones.
5. La Comisión tuvo ante sí una serie de Informes preparados por la Oficina: Informes V (1), V (2A) y V (2B), con el título «Trabajo en régimen de subcontratación», así como el Informe V (2B) (Add.). Todos estos documentos fueron remitidos por la Conferencia a la Comisión para asistirla en su trabajo.
Introducción
6. El Presidente agradeció a los miembros de la Comisión por la confianza que depositaron en él y señaló que llevando a cabo su tarea, continuaría requiriendo su cooperación y apoyo. Posteriormente, el representante del Secretario General de la Conferencia recordó que el año anterior, en su 85.a reunión, la Conferencia adoptó conclusiones con miras a un convenio y una recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación, junto con una resolución, convocando a una segunda discusión sobre la propuesta de adopción de dichos textos. Como antecedente a los informes preparados por la Oficina desde la primera discusión de la Conferencia sobre el trabajo en régimen de subcontratación, el orador señaló que la Oficina había sometido a los gobiernos el texto propuesto del convenio y la recomendación en la forma del Informe V (1), animándoles seguidamente a enviar enmiendas o comentarios, después de haber consultado con las organizaciones de empleadores y trabajadores más representativas. El orador explicó que las respuestas recibidas contenían observaciones muy diversas, algunas apoyando los textos como base para una segunda discusión, mientras que otras criticaban puntos fundamentales y algunas solicitaban que la Oficina clarificase una serie de temas.
7. Posteriormente, el representante del Secretario General presentó el Informe V (2A), que contiene los comentarios y enmiendas al convenio y la recomendación propuestos por los gobiernos y las organizaciones de trabajadores y empleadores. Señaló que estas respuestas indicaban que un número importante de temas de naturaleza sustantiva eran comprendidos e interpretados en forma diferente por los constituyentes de la OIT, incluyendo los puntos básicos de la definición de «trabajo en régimen de subcontratación», el alcance de los instrumentos propuestos y la terminología utilizada. El Informe V (2B) establece una propuesta de convenio y recomendación basada en las conclusiones adoptadas por la Conferencia en su 85.ª. reunión, con cambios menores de redacción. Explicó que, con el fin de tener en cuenta las inquietudes surgidas en la sesión plenaria de la 85.a reunión de la Conferencia y las observaciones presentadas en el Informe V (2A), y después de consultar con el Grupo de los Trabajadores y el Grupo de los Empleadores, la Oficina redactó el addéndum al Informe V (2B). Este documento es el documento de trabajo citado en las introducciones a los Informes V (2A) y V (2B).
8. Para facilitar las discusiones de la Comisión, el addéndum al Informe V (2B) contiene una sección introductoria y un anexo indicando los cambios posibles, los cuales podrían considerarse como una base para un convenio y una recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación como posible alternativa a los textos propuestos en el Informe V (2B). De acuerdo al addéndum, el «trabajo en régimen de subcontratación» abarcaría situaciones en las que las condiciones de dependencia y subordinación frente a la empresa que utiliza trabajo en régimen de subcontratación son similares a aquellas que caracterizan a la relación de trabajo entre la empresa usuaria y sus empleados. Tanto los contratistas independientes que son realmente trabajadores por cuenta propia, como los trabajadores de la empresa usuaria estarían fuera de la definición de trabajo en régimen de subcontratación. El representante del Secretario General señaló que la utilización de los textos del Informe V (2B), o los del V (2B) (Add.), era una decisión que debía ser tomada por los miembros de la Comisión. Por supuesto, ambos estarían abiertos a la posibilidad de introducir enmiendas. También indicó que, en el caso de que la Comisión decida, después de examinar los textos en consideración, que las deliberaciones no puedan ser concluidas de forma satisfactoria en la presente sesión de la Conferencia, se podría adoptar una resolución solicitando la introducción de este punto en la agenda de una futura Conferencia.
9. A la vez que reconocía las dificultades que la Comisión había encontrado en el tratamiento del tema del trabajo en régimen de subcontratación, el representante del Secretario General recordó que había numerosas áreas de acuerdo. En particular, todos parecían estar de acuerdo en la necesidad de realizar mayores esfuerzos para combatir los abusos ligados a las relaciones de trabajo encubiertas y para garantizar que no se eludan las obligaciones ni se denieguen los derechos previstos en la legislación laboral y de seguridad social cuando se recurra al trabajo en régimen de subcontratación. También subrayó que existe una preocupación generalizada sobre situaciones particulares de trabajo en régimen de subcontratación que deben ser corregidas, y señaló que muchos constituyentes defendían que todos los trabajadores en régimen de subcontratación deberían disfrutar de ciertas garantías básicas.
Discusión General
10. Con sus palabras iniciales, el Vicepresidente empleador, en representación de los miembros empleadores, afirmó que la Comisión se enfrentaba a una situación extraordinaria y sin precedentes, que requería un análisis cuidadoso. Recordó que la primera discusión sobre el trabajo en régimen de subcontratación se había caracterizado por las dificultades encontradas al enfrentar el concepto, la definición y las complejidades lingüísticas del tema. También surgieron dificultades de los textos con los que trabajó la Comisión. Recordó que, a lo largo de la primera discusión de la Conferencia, los miembros empleadores expresaron su oposición implacable a la adopción de cualquier instrumento sobre el tema de trabajo en régimen de subcontratación. Sin embargo, señalaron las inquietudes de los miembros trabajadores relativas al problema de las relaciones de trabajo encubiertas y expresaron su oposición a arreglos fraudulentos o ilegales.
11. El Vicepresidente empleador señaló que al final de la primera discusión de la Comisión y durante la sesión plenaria de la Conferencia, el Grupo de los Empleadores había detallado las dificultades que presentaban los textos adoptados el año anterior. En el período transcurrido desde la primera discusión, estos textos continuaron siendo criticados y dieron lugar a dudas por parte de los empleadores y de un gran número de gobiernos. Luego se refirió a la propuesta de la Oficina de introducir el Informe V (2B), para someter un «documento de trabajo antes de la Conferencia para su posible uso por los constituyentes», el cual fue sometido seguidamente como Informe V (2B) (Add.). Aunque señaló que dicho documento había estado en poder de los constituyentes por un periodo muy breve, expresó el aprecio de su Grupo por los esfuerzos realizados por la Oficina en la redacción del addéndum para enfrentar aquellos problemas que en su opinión no habían sido resueltos durante la primera discusión. Señaló que la propuesta hecha en el addéndum en cuanto concierne al convenio se trataba de un texto totalmente nuevo, basado en un enfoque diferente y presentando nuevos conceptos y nuevas opciones. En su opinión, los textos presentados en el addéndum merecían ser considerados con seriedad.
12. El Vicepresidente empleador también señaló otra cuestión sin precedentes planteada por la Oficina en los comentarios explicativos del addéndum al Informe V (2B), que indica la posibilidad de proponer «una resolución, para su adopción por la Conferencia, que podría pedir al Consejo de Administración su inclusión en el orden del día de futuras Conferencias Internacionales del Trabajo». En opinión del Grupo de los Empleadores, la Oficina manifestaba claramente que la Comisión estaba tratando un tema extremadamente complicado, que el texto adoptado el año anterior resultaba totalmente inapropiado y que se precisaba un enfoque totalmente nuevo que podría requerir discusiones adicionales.
13. Como punto final, el Grupo de los Empleadores señaló que, si bien la postura del Grupo durante la primera discusión había sido de oposición implacable a la adopción de cualquier instrumento sobre el trabajo en régimen de subcontratación, el Grupo reconocía el problema de las relaciones de trabajo encubiertas. Habiendo revisado su posición desde la primera discusión, el Grupo de los Empleadores estaba preparado para tomar la iniciativa y proponer que la Comisión adoptase una recomendación que estableciera los términos de referencia y procedimientos para tratar las relaciones de trabajo encubiertas. Exhortó a la Comisión a que considerara seriamente esta propuesta, en particular a la luz de la situación extraordinaria a la cual se estaba enfrentando.
14. El Vicepresidente trabajador, hablando en nombre de los miembros trabajadores, comenzó señalando que «trabajo en régimen de subcontratación» podía tener varios significados. Para muchos designaba la subcontratación o contrata externa. En el sector público el término podía sugerir las contratas exteriores o la privatización de servicios públicos. La subcontratación podía consistir en la subcontratación de servicios o solamente de mano de obra, siendo esta última forma la que se solía llamar trabajo en subcontratación. El término también se aplica con respecto a la «subcontratación interna» cuando implica el recurso a agencias de empleo temporal, agencias de alquiler de personal, agencias de subcontratación de mano de obra y otras empresas que suministran trabajadores eventuales. «Trabajo en régimen de subcontratación» también puede referirse a la manera en que se organiza el trabajo en el sector no estructurado por conducto de acuerdos informales, concertados por intermediarios, y que predominan principalmente en el sector agrícola. La expresión puede aplicarse además a los trabajadores migrantes, a los sistemas de trabajo a destajo en el sector de las manufacturas, a ciertas clases de trabajo a domicilio y a varias formas de trabajo atípico, comprendido el trabajo temporal y el trabajo similar al realizado por cuenta propia.
15. A juicio de los miembros trabajadores, podría decirse que el trabajo en régimen de subcontratación abarca algunas de las modalidades más nuevas de trabajo, combinadas con algunas de las más antiguas. Las formas cambiantes que asume el trabajo reflejan la evolución provocada por las nuevas tecnologías y la mundialización. Mientras que las nuevas formas de organización del comercio y de la tecnología de la información podrían considerarse factores clave en la creación de riqueza, la utilización de trabajadores en régimen de subcontratación que ellas impliquen podría también dar lugar a que aumente una vieja forma de explotación, particularmente cuando se trata de tareas difíciles, sucias o peligrosas, como las que se dan en el sector agrícola. Los miembros trabajadores recalcaron que la realización de estas modalidades de trabajo, nuevas y antiguas, necesitan ser protegidas con independencia del estatuto de relación de trabajo reconocida. Con respecto al hecho de que en muchos países la relación de trabajo se considera como una categoría especial de los contratos, los miembros trabajadores sostuvieron que la justificación para tal tratamiento y, en realidad, la justificación de la mayor parte de la legislación laboral, residía en la desigual relación de poder que se daba entre los trabajadores y los empleadores. Otras razones importantes para este tratamiento especial son el reconocimiento de que no se ha de considerar al trabajo como una mercancía y que las fuerzas del mercado por sí solas no pueden tener en cuenta todos los intereses de la sociedad civil. El reconocimiento de la relación de trabajo implica colocar a cargo del empleador obligaciones para proteger a los trabajadores y garantizar así una medida de justicia social. La naturaleza cambiante del trabajo y de la organización del comercio ha dado lugar a que muchos trabajadores no estén cubiertos por la legislación laboral porque no se les considera «empleados» o porque se encuentran en relaciones de coempleo o triangulares, en que se les considera empleados de otra empresa que no asume todas las obligaciones de una relación de trabajo o no puede o no está obligada a ello. Mientras que un mayor número de trabajadores pierda la protección de la relación de trabajo, prosiguió el Vicepresidente trabajador, la desigualdad en las relaciones de poder persistirá y será necesario que los gobiernos vuelvan a descubrir los valores y beneficios para la sociedad que ofrece la relación de trabajo.
16. Los miembros trabajadores continuaron señalando que el trabajo en régimen de subcontratación no sólo plantea problemas de orden jurídico, pues se refiere a situaciones reales que afectan a millones de trabajadores. Los miembros trabajadores caracterizaron en parte los aspectos jurídicos como la distinción entre los derechos mercantil y laboral, y también por la necesidad de actualizar el derecho laboral para recoger las nuevas formas de trabajo y tratar de las relaciones triangulares. Afirmaron que había dos medios de abordar la zona intermedia (o «área gris») entre el derecho mercantil y el laboral: i) dividir con mayor precisión las fronteras entre la legislación comercial y la del trabajo y, ii) reconocer los distintos matices de «gris» y extender en alguna medida la protección legal a los trabajadores, dependiendo del grado de subordinación o dependencia. Los miembros trabajadores señalaron que el primer criterio, por ser más simple y fácil de prever, merecería la preferencia de los empleadores, pues les resultaría beneficioso por cuanto en la práctica sería difícil aplicar la legislación laboral al trabajo realizado en la «zona gris». Sin embargo, a juicio de los miembros trabajadores, el primer criterio era poco satisfactorio, pues no daba muchas esperanzas de resolver un problema que tenía muchas posibilidades de ir en aumento; el segundo criterio, reflejado en el proyecto de convenio, era preferible y tendría mayores posibilidades de éxito por fundarse en los principios que originalmente justificaron la distinción entre las relaciones de trabajo y las relaciones de orden comercial. La contribución de un convenio de la OIT a este respecto y en este momento, es reafirmar este principio implícito, teniendo presente la situación en que actualmente se encontraban dichos trabajadores. En conclusión, el Grupo de los Trabajadores estaba a favor de un convenio que: i) reconozca el problema; ii) obligue a los gobiernos a adoptar medidas para evitar el recurso al trabajo en régimen de subcontratación con la única finalidad de evitar las leyes del trabajo y, iii) alentar a los gobiernos a que amplíen la protección específica, actualmente acordada a los empleados regulares, a los trabajadores en régimen de subcontratación que presten trabajo en circunstancias similares.
17. La miembro gubernamental de Chipre señaló que el trabajo en régimen de subcontratación no era común en su país y declaró que, como consecuencia de la primera discusión de la Conferencia sobre este tema, su Gobierno estaba al tanto de las preocupaciones relativas a los trabajadores en régimen de subcontratación de otros países. La oradora indicó que su Gobierno apoyaba el punto de vista según el cual los trabajadores en régimen de subcontratación deberían gozar de la protección legal mínima de que disfrutaban los trabajadores por cuenta ajena, sin olvidar que la importancia de la flexibilidad en el mercado de trabajo no debía acarrear el sacrificio de los derechos fundamentales. La oradora sugirió que, como punto de partida de las deliberaciones, la Comisión debía fijar el alcance y la definición del trabajo en régimen de subcontratación. Con respecto a la posibilidad de tener una tercera discusión al respecto, la oradora expresó que su Gobierno estimaba que tal medida sólo podía justificarse si la Comisión lo consideraba oportuno tras haber agotado los esfuerzos para examinar el tema en su totalidad, comenzando por la elaboración de una definición adecuada.
18. Expresando el elogio de su Gobierno por el trabajo que representaba el Informe V (2B) (Add.), la miembro gubernamental de Trinidad y Tabago declaró que los instrumentos allí propuestos, además de ser aceptables y ratificables, constituían una base sólida para la discusión. Con respecto a la definición del trabajo en régimen de subcontratación, la del addéndum contenía una definición fluida y clara. La oradora declaró además que las preocupaciones de varios países relativas al carácter evolutivo del trabajo en subcontratación, que dificultaba la adopción de normas al respecto, también fueron reconocidas y tratadas en el addéndum, en especial en un párrafo añadido a la recomendación, relativo a la revisión periódica de las legislaciones y la práctica nacionales para determinar si se dan situaciones que implican la utilización de trabajo en régimen de subcontratación y que requieren la adopción de nuevas medidas. La oradora destacó que correspondía actuar de inmediato para solucionar los males y abusos manifiestos de la utilización de mano de obra subcontratada, que es cada vez más corriente en un mundo del trabajo en plena evolución. Sugirió que no era concebible que un instrumento sobre el trabajo en subcontratación pueda considerarse, de un día para otro, como uno de los convenios fundamentales. La oradora informó a la Comisión de que en su país, así como en otros de la región del CARICOM, se habían examinado exhaustivamente los temas relacionados con el trabajo en régimen de subcontratación, habiéndose llevado a cabo encuestas preliminares para determinar la amplitud de la utilización del trabajo en régimen de subcontratación en Barbados, Jamaica, Santa Lucía y Trinidad y Tabago. En Trinidad y Tabago, el Gobierno estaba elaborando disposiciones que contenían normas mínimas para todos los trabajadores, comprendidos los subcontratados, que en muchos sentidos eran similares a las propuestas que figuraban en el texto de la Oficina. Concluyó afirmando que su Gobierno estaba empeñado en desarrollar un instrumento que proteja a quienes trabajaban en régimen de subcontratación.
19. El miembro gubernamental del Reino Unido, hablando en nombre de los gobiernos de los Estados miembros de la Unión Europea que eran miembros de la Comisión (Alemania, Austria, Bélgica, Dinamarca, España, Finlandia, Francia, Grecia, Irlanda, Italia, Luxemburgo, los Países Bajos, Portugal, el Reino Unido y Suecia, en adelante «gobiernos de los Estados miembros de la Unión Europea»), señaló que habían tenido muy poco tiempo para examinar el texto revisado en el addéndum del Informe V (2B). Pese a esta limitación, los Gobiernos en cuyo nombre se expresaba, eran favorables a continuar los debates tomando como base dicho texto. Advirtió que este apoyo no implicaba necesariamente estar de acuerdo con todas las disposiciones que figuraban en dicho documento y añadió que podría ser necesario reanudar algunas de las discusiones útiles mantenidas el año anterior.
20. Recordando la primera discusión sobre este tema y las respuestas de los gobiernos a los instrumentos propuestos, la miembro gubernamental de Italia señaló que, como resultado de dicha discusión, habían surgido varias preocupaciones fundamentales. En particular, señaló los problemas de la definición y alcance ya puestos en evidencia durante la primera lectura, destacando la complejidad de establecer fronteras entre los conceptos de dependencia o de subordinación y el trabajo realmente independiente. La oradora indicó que las distintas formas en que se podía tratar este tema en los diferentes países, incluso si parece difícil llegar a una definición legal en un instrumento internacional; no obstante, era importante considerar también la mencionada subordinación de hecho, y es necesario garantizar un mínimo de protección legal a estos trabajadores. En cuanto a la propuesta de los miembros empleadores de limitar la actividad normativa internacional a la adopción de una recomendación en esta materia, la oradora afirmó que tal postura podía crear el riesgo de que muchos de estos trabajadores quedasen sin protección alguna. La oradora expresó el agradecimiento de su Gobierno al esfuerzo que representaba el Informe V (2B) (Add.), que proporcionaba un texto más claro y flexible y para dar más flexibilidad a la definición y al campo de aplicación. Su Gobierno estaba empeñado en garantizar que el convenio brindase garantías mínimas con respecto a lo que se podía considerar como «derechos adquiridos». Si bien la miembro gubernamental de Italia estaba de acuerdo en fundar la discusiones en las propuestas del Informe V (2B) (Add.), sugirió que sería útil recordar los principios que habían inspirado la discusión del año anterior y los textos de ella resultantes. Insistió en la necesidad de adoptar, incluso aunque no fuera posible en el curso de este debate, un convenio que garantice derechos mínimos a los trabajadores en régimen de subcontratación, que sea suficientemente claro y flexible como para que sea adaptado por consenso tripartito y ampliamente ratificado.
21. El miembro gubernamental de los Estados Unidos también sugirió que el addéndum al Informe V (2B) podría proporcionar un enfoque alternativo que ayudaría a aclarar muchas de las cuestiones y preocupaciones que habían quedado al fin de la primera discusión. El orador reiteró los cuatro objetivos de su Gobierno con respecto a la labor de la Comisión, señalando que los dos primeros revestían importancia particular. En primer lugar, todo instrumento debía suscitar un consenso tripartito amplio para aumentar las posibilidades de ratificación. A este respecto la flexibilidad era imprescindible en razón de las diversas circunstancias imperantes en los distintos países. En segundo lugar, su Gobierno estaría dispuesto a apoyar un instrumento en la medida en que fuese compatible con las legislaciones y prácticas federales y estatales de los Estados Unidos. En tercer lugar, el instrumento debería promover, y no disminuir, las oportunidades de empleo. Por último, el instrumento no debería restringir indebidamente el derecho de las partes a alcanzar acuerdos voluntarios en asuntos que, según la legislación y la práctica nacionales, puedan ser objeto de negociación colectiva. El orador pidió a la Comisión que examine la posible relación entre los instrumentos internacionales en vigor de carácter general y los instrumentos que se estaban considerando en relación con el trabajo en régimen de subcontratación. El orador se preguntó si valía la pena que su Grupo prestase particular atención a un convenio o si una recomendación sería suficiente. Otra cuestión importante que cabría examinar era la definición de trabajo en régimen de subcontratación, así como el ámbito del instrumento. Con independencia de la forma del instrumento resultante de las deliberaciones de la Comisión, su Gobierno estimaba que debería tener la suficiente flexibilidad como para poder ser ratificado por un gran número de Estados Miembros.
22. La miembro gubernamental de Noruega recordó que, durante los debates del año anterior, su Gobierno había expresado preocupación por la posible adopción de un instrumento internacional sobre el trabajo en régimen de subcontratación. En efecto, la primera preocupación de su Gobierno era que el instrumento pudiese crear una nueva categoría de trabajadores a quienes se reconocieran menos derechos que a los trabajadores ordinarios. Pese a esta reserva, su Gobierno apoyaba la adopción de instrumentos que protejan a trabajadores que, en ausencia de un contrato de trabajo reconocido, trabajan en condiciones reales de subordinación o dependencia. La oradora expresó el apoyo de su Gobierno a utilizar el addéndum al Informe V (2B) como base de los debates de la Comisión, sin dejar de señalar aún subsistían muchas dificultades en los textos revisados. En cuanto al tema de una tercera discusión, la oradora advirtió que tal proceder podría constituir un antecedente para establecer una nueva práctica en la forma de tratar los instrumentos y volvería menos eficaz el trabajo de la Comisión. La oradora sugirió que el tema de proponer o no una tercera discusión fuese considerado al final de los trabajos de la Comisión, si se estimaba oportuno hacerlo en tal momento.
23. El miembro gubernamental de Canadá recordó las reservas expresadas por su Gobierno, junto con otros Estados Miembros durante los debates del año anterior, con respecto a las carencias de la definición y del alcance de los instrumentos, así como a los problemas de orden lingüístico. El orador señaló a continuación que para el Canadá era importante destacar que no había una categoría distinta de trabajadores en régimen de subcontratación. Expresó la opinión de su Gobierno de que la expresión utilizada en francés, «travailleur employé en sous-traitance», era errónea. Señaló que en el Canadá un trabajador en situación de dependencia como la que tratamos aquí se consideraba como «empresario dependiente». La experiencia canadiense ilustraba que, con el correr del tiempo, habían surgido formas de trabajo que no se ajustaban a los parámetros tradicionales de las relaciones empleador-empleado o señor-servidor. La respuesta de Canadá a este fenómeno había consistido fundamentalmente en tratar estas nuevas relaciones como relaciones de trabajo, toda vez que haya una situación de dependencia comparable a la de un trabajador tradicional. En consecuencia, estos trabajadores gozan de una protección legal comparable, en especial con respecto a las relaciones colectivas, las normas mínimas de trabajo, salud y seguridad en el trabajo, las prestaciones de desempleo y las indemnizaciones por lesiones profesionales, así como con respecto a los derechos fundamentales. El orador afirmó que tal enfoque podía aplicarse por igual a las relaciones bilaterales y a las triangulares.
24. El miembro gubernamental del Canadá prosiguió instando a la Comisión a no crear una tercera categoría de trabajadores entre los empleados y los independientes, y a consagrarse con seriedad a estudiar la mejor forma de ajustarse a la realidad para reflejarla en el instrumento que pueda aprobar. Su país reconocía que el lugar del «contratista dependiente» en el derecho laboral era problemático, y aceptaba que dichos trabajadores pudieran ser objeto de un instrumento internacional cuando, en función de ciertos criterios objetivos, se les pueda asimilar a los empleados. Sin embargo, advirtió que de no aceptarse esa asimilación, el alcance del instrumento podía perjudicar las relaciones mercantiles, podría crearse una tercera categoría y la protección debilitada. Su Gobierno estaba dispuesto a fundar los debates en los instrumentos propuestos por el addéndum al Informe V (2B) si con ello se podía facilitar el trabajo de la Comisión, pero insistió en la necesidad de limitar el alcance a los «contratistas dependientes» que puedan ser considerados como traba bajadores por cuenta ajena.
25. El miembro gubernamental de la India explicó que su país contaba con una legislación en la materia desde 1970 que acordaba a estos trabajadores una protección mucho mayor que la propuesta en los proyectos de instrumentos y añadió que la legislación y la jurisprudencia habían evolucionado para reforzar esta protección. El orador señaló que, sin embargo, aún existían grandes problemas para hacer cumplir estas normas. Destacó que en la India el trabajo en régimen de subcontratación abarcaba a la categoría de trabajadores más explotados. En cuanto a los instrumentos propuestos por el Informe V (2B) (Add.), su Gobierno estimaba que disminuían las protecciones acordadas en los textos resultantes de las discusiones del año anterior, pero habida cuenta de la falta de consenso con respecto a dichos textos, su Gobierno estaba dispuesto a apoyar que la discusión se base en los textos alternativos propuestos.
26. Aprovechando las opiniones expresadas por varios miembros gubernamentales, el Vicepresidente empleador pasó a examinar en forma detallada algunas cuestiones claves. Reafirmó que la postura básica de los miembros empleadores era que el trabajo en régimen de subcontratación, por su propia índole no podía ser tema adecuado para establecer normas internacionales. En tal sentido señaló las dificultades para encontrar una definición aceptable y abarcar la diversidad de normas legales y prácticas nacionales que eran el resultado de situaciones históricas, económicas y de desarrollo diferentes. Los miembros empleadores no estaban dispuestos a aceptar la postura de los miembros trabajadores de vincular la subcontratación, las contratas y la subcontratación exterior al trabajo en régimen de subcontratación con la intención de restringir el uso de este último régimen. Los miembros empleadores apoyaban sin embargo el punto de vista de los miembros trabajadores relativo a la necesidad de brindar protección en los casos de relaciones de trabajo encubiertas. Los miembros empleadores definieron la relación de trabajo encubierta como el reclutamiento y trato de una persona como trabajador en régimen de subcontratación cuando resulte, según los criterios que se estimen apropiados en un determinado país, dicha persona debería ser tratada como un trabajador por cuenta ajena. A juicio de los miembros empleadores el enfoque que la Oficina daba al trabajo en régimen de subcontratación planteaba dificultades prácticas de definición al considerar que se debería proteger al trabajador en régimen de subcontratación si poseía alguna de las características de un trabajador por cuenta ajena, pero sin tener ningún contrato de trabajo ni ser considerado formalmente como tal, no siendo ni contratista independiente, ni empleado. Creía que esta caracterización podría conducir a establecer una tercera categoría de trabajadores, que preocupaba a muchos gobiernos. El Vicepresidente empleador señaló que en muchos países ciertas protecciones se aplican a todos los trabajadores, con independencia de su estatuto, como las relativas a la salud y la seguridad en el trabajo, mientras que otras eran resueltas con enfoques tan diversos que sería imposible ordenarlas racionalmente, por lo menos en el momento actual.
27. Con respecto a la relación triangular, es decir aquella en que un trabajador empleado de una empresa realiza un trabajo para otra empresa, los miembros empleadores objetaban el criterio seguido por la Oficina de permitir que dichos trabajadores puedan ser tratados como empleados de la segunda empresa. Recordaron su postura de que un trabajador es o no empleado por cuenta ajena, lo que se determina en función de las pruebas normalmente aplicables para establecer la realidad de un contrato de trabajo; toda vez que se pruebe la existencia de un contrato de esta índole se ha de considerar a la persona como trabajadora por cuenta ajena a quien se atribuyen todos los derechos que le corresponden en cuanto tal. Para el Vicepresidente empleador si se establecía que un trabajador era empleado de una empresa, sólo podía causar confusión considerarlo como trabajador empleado por otra empresa. El orador reiteró que los miembros empleadores estaban dispuestos a proponer la adopción de una recomendación para tratar la cuestión fundamental del empleo encubierto, enfoque que a su juicio podía lograr un amplio apoyo. Añadió que los problemas de definición podrían resolverse en la recomendación, si en ella se consideraba que el trabajador era empleado o no era empleado. También se fomentaría así la adopción de medidas para garantizar que a los trabajadores que tenían derecho a ser considerados como empleados se les acordara el trato que les corresponde. En la recomendación se podrían prever procedimientos basados en criterios claros y objetivos que también serían expeditivos, accesibles y abordables. Deberían preverse asimismo medidas de educación para garantizar que los trabajadores y los empleadores conozcan los procedimientos en vigor y los criterios que ellos suponen. Por último, se deberían prever las sanciones aplicables a los casos en que se burle deliberadamente la ley o se evite su aplicación.
28. El miembro gubernamental de los Estados Unidos explicó que los miembros gubernamentales habían celebrado una reunión el día anterior que había contado con la presencia de 57 delegados de 43 países. En el curso de la misma la mayoría había expresado su interés en que la Comisión completase su labor en la presente reunión. Añadió que en una votación informal, 30 de los delegados habían manifestado su conformidad en que el addéndum al Informe V (2B) sirviese como base para la discusión, no obstante ciertas preocupaciones que al respecto se habían planteado.
29. El miembro gubernamental de la República Arabe Siria comentó que pese al año transcurrido desde la primera discusión sobre el trabajo en régimen de subcontratación, seguía siendo un tema confuso. Afirmó que en su país no existía este régimen de trabajo, salvo en los arreglos subcontractuales que se daban en el sector agrícola, donde un trabajador contratado por un agricultor podía subcontratar a otro trabajador para realizar el trabajo pero, en tales casos, el agricultor estaba facultado para rescindir ese contrato. Señalando que los instrumentos propuestos en el Informe V (2B) (Add.), el trabajo en régimen de subcontratación abarcaba relaciones directas e indirectas, el orador se preguntaba cómo podía caracterizar la legislación nacional los casos de relaciones directas o bilaterales como distintas de la relación de trabajo y por qué tales trabajadores podían quedar sin protección. A juicio de su Gobierno, la cuestión de las relaciones de trabajo encubiertas no se relacionaba con el trabajo en régimen de subcontratación y correspondía tratarlo en forma general por la legislación nacional y no mediante un instrumento internacional. El orador sugirió que el párrafo a) del artículo 5, que prevé la protección del derecho a organizarse y a negociar colectivamente, no estaba necesariamente en la línea del Convenio sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, 1948 (núm. 87), ni con el Convenio sobre el derecho de sindicación y de negociación colectiva, 1949 (núm. 98), cuyas disposiciones eran aplicables a todos los trabajadores. Pese a estas preocupaciones, su Gobierno apoyaba que el Informe V (2B) (Add.) sirviese como base para la discusión.
30. El miembro gubernamental de Australia comenzó expresando el apoyo de su Gobierno a los comentarios de carácter general formulados por la miembro gubernamental de Noruega. Si bien su Gobierno seguía teniendo ciertas reservas con respecto a la oportunidad de establecer normas internacionales sobre el trabajo en régimen de subcontratación, los instrumentos propuestos en el addéndum al Informe V (2B) podían servir como base adecuada para las discusiones de la Comisión. Si bien no eran perfectos, habían disipado algunos de los temores surgidos en el curso de los debates del año anterior. En particular, los textos revisados evitaban la confusión que se había creado el año pasado como consecuencia de haber incluido las definiciones de subcontratistas y de intermediarios. Sobre la cuestión de si cabía proponer una tercera discusión, el orador sugirió que el asunto debía considerarse cuando los trabajos estuvieran más avanzados y si en ese momento tal propuesta parecía adecuada, la Comisión podría adoptar una iniciativa en tal sentido.
31. El miembro gubernamental del Japón también expresó que su Gobierno estaba dispuesto a apoyar una tercera discusión sobre el trabajo en subcontratación si así se consideraba necesario, especialmente teniendo en cuenta que el documento adicional (Informe V (2B) (Add.) había sido presentado a la consideración de los delegados inmediatamente antes del comienzo de la Conferencia, así como de la complejidad de los temas que la Comisión debía tratar. Varios miembros gubernamentales, comprendidos los de Argelia, China, Perú, Sudáfrica y Suiza, expresaron sin embargo la opinión de que la Comisión debía terminar sus trabajos en la presente reunión. El miembro gubernamental de Sudáfrica declaró que prolongar la labor de la Comisión un tercer año no era aconsejable en razón del precedente que sentaría y de sus consecuencias financieras, pudiendo asignar mejor uso a tales recursos. El miembro gubernamental de Suiza compartió esta opinión; declaró además que una tercera discusión podría empañar la imagen de la Organización Internacional del Trabajo y minar su credibilidad.
32. La miembro gubernamental de Sudáfrica planteó la cuestión de saber si actualmente el trabajo en régimen de subcontratación planteaba algún problema especial y, en tal caso, su magnitud. La oradora señaló que los miembros gubernamentales que habían negado la existencia en sus países del trabajo en régimen de subcontratación, tal vez no habían examinado la situación concreta con suficiente atención. La oradora también expuso algunos ejemplos de trabajo en régimen de subcontratación que se manifestaban en Sudáfrica, comprendidos los del sector del transporte que afectaban principalmente a los chóferes de taxi. La situación de los arrendatarios, los aparceros, y los trabajadores a domicilio también se debían mencionar en este contexto. La oradora afirmó que también cabía considerar a muchos de estos trabajadores como contratistas dependientes. Sobre el tema de la magnitud del problema, destacó que la importancia del trabajo en subcontratación superaba en mucho la del empleo encubierto. La oradora declaró que la Comisión tendría que formular un convenio ratificable y a tal efecto tratar los asuntos fundamentales de una manera aceptable para la mayoría de los delegados. Añadió que deberían esforzarse para garantizar la coherencia del futuro convenio sobre el trabajo en régimen de subcontratación con otros instrumentos de la OIT en vigor y en particular con el Convenio sobre las agencias de empleo privadas, 1997 (núm. 181).
33. El miembro gubernamental del Perú refiriéndose a los amplios debates del año anterior, señaló que al parecer cada país tenía una definición distinta del trabajo en régimen de subcontratación. El orador recalcó la importancia de que la Comisión encontrase un criterio común para definirlo evitando confusiones. A juicio de su Gobierno se planteaba un problema con respecto a la zona gris de una tercera categoría de trabajadores, pero este problema no debería impedir que la Comisión completase su trabajo. Sugirió que algunas de las confusiones en este campo se debían a los intentos de transferir las características de las relaciones de carácter comercial a las relaciones laborales, que eran de distinta índole. Pese a tales preocupaciones, su Gobierno estaba dispuesto a garantizar la protección de los trabajadores en régimen de subcontratación.
34. El miembro gubernamental de Argelia puso en evidencia la complejidad del tema y la dificultad de la tarea de la Comisión para obtener un consenso, considerando las importantes diferencias que había entre los países. Esbozando la situación de su país, declaró que el trabajo en régimen de subcontratación no existía, salvo el caso de trabajadores cedidos, que era una práctica prohibida por la ley. Sin embargo, su Gobierno aceptaba que el trabajo en régimen de subcontratación podía constituir un problema en el futuro en razón de las presiones derivadas del ajuste estructural y de la mundialización. Su Gobierno no tenía objeciones a que se adoptase un convenio y una recomendación sobre el tema; no obstante, tales instrumentos necesitaban ser flexibles y garantizar que no habría discriminación entre los trabajadores en régimen de subcontratación y los demás trabajadores empleados. A este respecto, deberían garantizarse a los trabajadores en régimen de subcontratación el ejercicio de todos los derechos fundamentales, comprendida la libertad de asociación, el derecho a entablar negociaciones colectivas y la protección social.
35. Recordando las opiniones expresadas en nombre de los miembros trabajadores con respecto a los distintos significados de la expresión trabajo en régimen de subcontratación, el miembro gubernamental de Zimbabwe destacó que en su país este régimen comprendía a los trabajadores en empresas que no eran considerados como empleados, pese a realizar el mismo trabajo que los trabajadores ordinarios. Explicó que los contratos de estos trabajadores se establecían por períodos determinados y eran luego perpetuamente renovados. El empleador se beneficiaba con el acuerdo, que le evitaba el coste de prestaciones sociales, como las de seguridad social y maternidad. Para concluir, expresó que sería difícil formular una definición de trabajo en régimen de subcontratación que fuese universalmente aceptable; en consecuencia, su Gobierno estaba a favor de que sólo se adoptase una recomendación. Por motivos similares el miembro gubernamental del Uruguay también apoyó la adopción de una recomendación exclusivamente.
36. El miembro gubernamental de la Argentina apoyó las declaraciones de los miembros gubernamentales del Perú y de Argelia. Advirtió que la Comisión debería evitar la creación de una nueva categoría de trabajadores que gozase de menos derechos que los acordados a los que se encontraban en una relación clásica de dependencia. Reconoció que era difícil formular una definición que no disminuyera estos derechos; por lo tanto, propuso ampliar la discusión sobre el tema.
37. El miembro gubernamental de China afirmó que su Gobierno apoyaba la adopción de instrumentos internacionales sobre el trabajo en régimen de subcontratación, que resultasen de una discusión y un consenso tripartitos. Comentó que la adopción de una recomendación podía aceptarse en el caso de que persistiera la ausencia de consenso. Con respecto al ámbito de los instrumentos sobre este tema, el orador declaró que debieran abarcar sólo a las personas que no gozaban ya de protección legal, es decir a las que no tenían una relación formal de trabajo. También destacó la importancia de asegurar que todo instrumento que se adopte no disminuya la protección y los derechos ya reconocidos a los trabajadores por las legislaciones nacionales.
38. La miembro gubernamental de Chile señaló que la Comisión continuaba enfrentando grandes dificultades para tratar el tema. La oradora recordó a la Comisión que el trabajo en régimen de subcontratación no abarcaba la totalidad de las relaciones ajenas al ámbito clásico de las relaciones de trabajo. A juicio de su Gobierno era importante que todo instrumento propuesto por la Comisión excluya a los trabajadores ya protegidos por convenios en vigor. A este respecto la oradora mencionó el Convenio sobre las agencias de empleo privadas, 1997 (núm. 181) aplicable a los trabajadores suministrados por intermediarios. Declaró que el propósito de la Comisión debía ser elaborar un convenio ratificable. A juicio de su Gobierno la subcontratación de bienes y servicios era diferente de la subcontratación de personas. La oradora sugirió a la Comisión discutir la clase de protección que debía acordarse a los trabajadores de una relación triangular. Con respecto a los casos de subcontratación de bienes y servicios a una empresa usuaria, la oradora planteó la cuestión de cómo proteger a los trabajadores interesados, haciendo notar que en su país el concepto de «responsabilidad subsidiaria» permitía solucionar los problemas relativos a la protección.
39. El miembro gubernamental del Japón elogió los esfuerzos de la Oficina para facilitar los debates de la Comisión mediante el addéndum al Informe V (2B), aunque lamentaba su tardía distribución por la Oficina. Apoyó que fuese utilizado como base de las discusiones de la Comisión. Reconociendo la confusión que rodeaba al tema, el orador declaró que era consecuencia de dos enfoques distintos: uno de ellos era examinar el contrato formal y determinar si se daba una relación de trabajo. El otro enfoque se concentraba en las condiciones reales de dependencia, en cuyo caso debía garantizarse una protección plena. El orador destacó que la dependencia o subordinación del trabajador con respecto a la empresa usuaria era el punto decisivo. Al definir el trabajo en régimen de subcontratación, pidió a la Comisión que aclarara específicamente qué tipos de relaciones se habían de abarcar. El orador expresó su preocupación ante la posibilidad de que la Comisión introdujera una tercera categoría de trabajadores. Sobre todo su Gobierno no deseaba disminuir en modo alguno la amplia protección de que ya gozaban los trabajadores de muchos países.
40. El miembro gubernamental de Suiza recordó que, junto a los miembros gubernamentales de Canadá, Japón y los Estados Unidos, su Gobierno había manifestado sus reservas respecto a los instrumentos propuestos sobre el trabajo en régimen de subcontratación, tal como surge de la primera discusión sobre este tema. Subrayó que, aunque el addéndum al Informe V (2B) proponía un texto más claro y simple, lo cual constituía una considerable mejora, su Gobierno se mantenía escéptico. Señaló que en su país, una persona es o trabajador por cuenta ajena o contratista independiente, siendo la primera categoría beneficiaria de todos los derechos y ventajas estatutarias. Ningún otro tipo de trabajador es reconocido en Suiza. Afirmó que el texto de la Oficina procura crear una tercera categoría, reduciendo en consecuencia los derechos de los trabajadores ya protegidos en su país. Su Gobierno estaba de acuerdo con el miembro gubernamental de Canadá en cuanto a que el término «travail en sous-traitance» era poco satisfactorio, y sugirió que fuera reemplazado por «travail sous contrat autre qu'un contrat de travail». Enfatizó que la Comisión debería trabajar en el sentido de proveer mayor protección a los trabajadores en régimen de subcontratación y no debería reducir la protección existente en modo alguno. En opinión de su Gobierno, los trabajadores en régimen de subcontratación deberían gozar de la misma protección que los trabajadores por cuenta ajena, para lo cual los más altos niveles de protección establecidos en los diversos Convenios relevantes deberían servir de referencia. Finalizó señalando que su país apoyaría la adopción de una recomendación que llamara a los Estados a combatir las formas más abusivas del trabajo en régimen de subcontratación y promoviera la asimilación de los trabajadores en régimen de subcontratación a los empleados.
41. El Vicepresidente empleador señaló que, aunque la gran mayoría de los gobiernos se había manifestado en favor de la aceptación del addéndum al Informe V (2B) como base para la discusión, un número de ellos lo hizo con algunas reservas. Los miembros empleadores opinaban que el nuevo texto trataba algunos, aunque no todos, los problemas que habían surgido en el texto adoptado el año anterior. Los mismos estaban preparados a apoyar la opinión expresada por la mayoría de los gobiernos en cuanto a utilizar el addéndum al Informe V (2B) como base para la discusión.
42. El Vicepresidente trabajador indicó que el addéndum tenía ventajas y desventajas. Las ventajas incluían la eliminación de las definiciones de subcontratista y de intermediario y la aclaración de que el instrumento no se aplica en los casos en que el trabajador es un empleado de la empresa usuaria pero puede aplicarse a los trabajadores de otras empresas. En opinión de los miembros trabajadores, las desventajas resultan del hecho de que los Estados pueden ratificar sólo una parte del convenio; las protecciones serían menores; y se daba orientación insuficiente. Aunque preferían el texto que resultó de las discusiones del año anterior, los miembros trabajadores estaban dispuestos a trabajar con el texto modificado. Sin embargo, puesto que el asunto de si un Estado podía excluir algunas disposiciones del instrumento dependiendo de la sustancia del texto que finalmente fuera acordado, los miembros trabajadores solicitaron que el artículo 2(4) del convenio tal como fuera propuesto en el addéndum fuese discutido después del resto del texto. Los miembros empleadores no se mostraban dispuestos a aceptar el cambio en la secuencia de la discusión, señalando que una clara mayoría de los miembros gubernamentales estaban a favor, sin reservas, del uso del texto revisado, señalando que se podía hacer una propuesta para su aplazamiento cuando la Comisión tratara el artículo 2.
43. Los miembros gubernamentales de Uruguay y España se sumaron al apoyo en utilizar los instrumentos propuestos tal como se establecen en el addéndum al Informe V (2B) como base para la discusión. Puesto que los miembros de la Comisión habían apoyado unánimemente el texto como base para la discusión, el Presidente declaró que los instrumentos propuestos en el mismo serían los textos a tener en cuenta durante el resto de las deliberaciones.
44. El Vicepresidente trabajador declaró que la propuesta de los miembros empleadores de limitar el trabajo de la Comisión al análisis de las relaciones de trabajo encubiertas no trata los problemas a que se enfrentan millones de trabajadores en situaciones de trabajo en régimen de subcontratación. Este enfoque simplemente evitaría un asunto al tratar otro. Recordó que un número de gobiernos ya había resaltado la necesidad de un instrumento que vaya más allá de la situación de relación de trabajo encubierta o del empleo fraudulento.
45. El Vicepresidente empleador afirmó que su Grupo no estaba tratando de sustituir un problema por otro. Los miembros empleadores no veían dificultades para que la Comisión tratase la relación de trabajo encubierta, en especial dado que algunos miembros gubernamentales habían manifestado su apoyo a este enfoque y, sin duda muchos, habían expresado reservas relativas a la creación de una tercera categoría de trabajadores y a la adopción de un convenio. El Vicepresidente empleador manifestó que habían surgido muy pocos ejemplos prácticos y que la Comisión no debería preocuparse en formular instrumentos para tratar problemas específicos de conductores de taxi, trabajadores agrícolas o conductores de camión; cualquier instrumento que pudiese ser adoptado debería ser de ámbito general. Recordando la afirmación del miembro gubernamental de Zimbabwe, en particular en lo referente a los trabajadores contratados para períodos de tiempo determinados, el Vicepresidente empleador afirmó que, en opinión de su Grupo, estas personas más que trabajadores en régimen de subcontratación, parecían ser trabajadores por cuenta ajena. Continuó haciendo referencia a un comentario que se había hecho sobre la seguridad y salud en el trabajo, señalando que la provisión de dicha protección no depende de la categoría del trabajador, sino que es más bien una responsabilidad que recae en la empresa.
46. Embarcándose en una discusión del texto particular ante la Comisión, la miembro gubernamental del Perú hizo referencia a las distintas formas de empleo cubiertas por las distintas partes del convenio. La primera parte del convenio, señaló, trata de contratos específicos: contratos de trabajo, pero también aquellos que invaden el área comercial. La segunda parte se refiere a las relaciones triangulares. Enfatizó que la Comisión tenía que ser clara en determinar qué quería regular, y urgió a la Comisión a mirar convenios existentes como guía.
47. La miembro gubernamental de Chipre pidió a la Secretaría que indicase qué relaciones no estaban incluidas en el ámbito de los instrumentos propuestos. Pidió también discutir de forma más amplia sobre las relaciones de trabajo encubiertas y sobre las relaciones comerciales. En respuesta a su primera pregunta, el representante del Secretario General reconoció que uno de los elementos que provocaban confusión es el concepto de «empleado». Explicó que había países en donde el estatus de empleado se identifica con la existencia de un contrato de trabajo. Sin embargo, otros países hacen la distinción entre empleados con un contrato de trabajo y aquellos trabajadores que no tienen un contrato de trabajo pero que, debido a condiciones de dependencia o subordinación, son considerados como si tuvieran una relación de trabajo. La segunda categoría caería bajo la definición de contrato en régimen de subcontratación en la definición propuesta. El asunto es, entonces, si este grupo tiene derecho a una protección total como trabajadores por cuenta ajena o a una protección específica. En lo que se refiere a los trabajadores que serían excluidos, mencionó a los contratistas independientes cuya relación no se caracterizaba por un grado suficiente de dependencia o subordinación. Por lo tanto, serían considerados como plenamente independientes. Afirmó que la elaboración más detallada de los trabajos que podrían ser excluidos sería un asunto de la legislación y la práctica nacionales.
48. El miembro gubernamental de la República Arabe Siria señaló que su Gobierno entendía que la parte I del convenio propuesto se aplica a los trabajadores en una relación bilateral directa o en una relación triangular. En una relación triangular indirecta, el trabajador podría disfrutar de protección bajo la parte I y además bajo la parte II; la responsabilidad estaría repartida entre el empleador original y la empresa usuaria. Preguntó si en una relación triangular indirecta un trabajador disfrutaría de la protección total provista por el convenio, así como también la protección proporcionada a los trabajadores de acuerdo a la legislación laboral. El miembro gubernamental de los Países Bajos también pidió que se clarificase la relación entre las partes I y II. Además preguntó si la exclusión de los empleados de las agencias privadas de contratación en el artículo 2 implicaba que el convenio propuesto cubría totalmente a otros trabajadores que se ponían a disposición de la empresa usuaria a través de una agencia privada de contratación.
49. El representante del Secretario General clarificó que el artículo 1, que contiene la definición aplicable a todo el convenio propuesto, se centra en la relación existente entre el trabajador y la empresa usuaria y trata tanto la relación bilateral como la triangular. La parte II trata específicamente de los empleados de otra empresa y trata la distribución de responsabilidades entre las dos empresas, que es sólo una manifestación de la relación triangular. Confirmó que los trabajadores que son parte de un acuerdo triangular se beneficiarían en general de la misma protección que los trabajadores en régimen de subcontratación. También confirmó que los trabajadores puestos a disposición de una empresa usuaria por una agencia privada de contratación, que no fuesen empleados de la agencia, entraban en el ámbito del convenio propuesto.
50. En un intento de llegar a un entendimiento común, el miembro gubernamental del Japón preguntó si el término «empleado», tal y como se utiliza en el convenio propuesto, se aplicaba únicamente a los trabajadores con un contrato de trabajo formal. El representante del Secretario General contestó que «empleado» significaba sin duda un trabajador con contrato de trabajo, aunque algunos países reconozcan el estatus de empleado aun en ausencia del contrato de trabajo.
51. El Vicepresidente empleador pidió información sobre las consecuencias de dar a los trabajadores un estatus formal de trabajadores por cuenta ajena, independientemente de la existencia de un contrato de trabajo. Preguntó si no sería apropiado dar a todos los trabajadores que tengan las características de un empleado el estatus de empleados. El representante del Secretario General señaló que, en algunos países, particularmente en algunos países europeos, se da la misma protección a ambas categorías de trabajadores.
52. El miembro gubernamental de Canadá señaló la necesidad de clarificar la definición y el ámbito del convenio propuesto. Sugirió que la Comisión tratara tres asuntos preliminares. En primer lugar, al buscar una definición de trabajadores en régimen de subcontratación, la Comisión se debe preguntar, de acuerdo a la legislación nacional, si existe una categoría de trabajadores que tiene una relación con un empleador que no esté reconocida como una relación de trabajo, pero que se caracteriza por un grado de dependencia o subordinación similar al de una relación de trabajo. Si la respuesta a esta pregunta es no, el único objetivo de la discusión, desde el punto de vista de este Gobierno, sería que los Miembros de la OIT se asegurasen que toda protección que ya existe se aplica de forma efectiva. Si, en cambio, la respuesta es sí, la segunda cuestión se transforma en sustantiva, esto es, si la Comisión quiere proteger a este grupo. Si la respuesta es afirmativa, entonces la Comisión deberá decidir si desea tratar a este grupo en forma diferente a aquellos que tienen una relación de trabajo reconocida. De ser así, una tercera categoría sería creada. Si no, la tarea de esta Comisión sería encontrar formas para asimilar a estos trabajadores a los trabajadores por cuenta ajena.
53. La miembro gubernamental de España señaló que se debería definir claramente la categoría de personas que precisan protección. En opinión de su país, el enfoque debería situarse en las relaciones bilaterales, dado que las relaciones triangulares dan lugar a menos problemas. Se mencionaron dos tipos de relaciones bilaterales, a saber, cuando la relación parece ser de naturaleza comercial, pero en realidad se trata de una relación de trabajo, y cuando la relación se encuentra entre la de un contratista independiente y la de un trabajador por cuenta ajena. En su opinión, el enfoque adoptado en los textos propuestos invadía el ámbito de los contratistas independientes, ya que claramente no estaban involucrados en una relación de trabajo.
54. La miembro gubernamental de Sudáfrica respondió a las preguntas planteadas por el miembro gubernamental de Canadá diciendo que, efectivamente, dichos trabajadores existían y necesitaban protección. Planteó una pregunta adicional en cuanto a la legislación y práctica existentes en países que ya protegían a estos trabajadores. En Sudáfrica, señaló, existen criterios formales para determinar si existe una relación de trabajo. Enfatizó la necesidad de criterios sustantivos basados en el concepto de dependencia o subordinación. Expresó la preocupación de su Gobierno en cuanto al concepto de asimilación, advirtiendo que puede ser apropiado y posible en algunas situaciones, pero no en otras. Sugirió que esta preocupación podría ser abordada a través de la introducción del concepto de equidad.
55. El miembro gubernamental de los Estados Unidos procuró clarificar el alcance de la definición del trabajo en régimen de subcontratación a través de un proceso de eliminación. Indicó que a su entender los contratistas independientes, los trabajadores de la empresa usuaria y las relaciones de trabajo fraudulentas no estaban dentro del ámbito del convenio propuesto. La Secretaría confirmó esta opinión. Pidió a la Secretaría que clarificara cuál sería la situación si una empresa contratara trabajadores de otra empresa para ampliar su sistema informático. ¿Serían estos empleados considerados trabajadores en régimen de subcontratación, dependiendo esto de quién les pagara o de la duración del trabajo con la segunda empresa? El representante del Secretario General respondió que esto dependería del grado de dependencia o subordinación. Si la empresa de computación enviara a los trabajadores solamente para instalar el equipo, no habría un grado suficiente de dependencia o subordinación. Sin embargo, si la tarea implicase un período largo o la atención permanente del sistema, la situación podría ser diferente. Enfatizó la importancia del grado de dependencia o subordinación para determinar si se trata de trabajo en régimen de subcontratación o no.
56. La miembro gubernamental de Chile señaló que, en primer lugar, en países como el suyo no se hace referencia a un contrato de trabajo, sino a una relación laboral, que se basa en la dependencia y subordinación. Donde hay una relación laboral, se considera que existe un contrato de trabajo, independientemente de los arreglos formales. En segundo lugar, indicó que se precisaba aclarar los conceptos de dependencia y subordinación; en particular, manifestó preocupación respecto de situaciones de semidependencia y semisubordinación, y preguntó cómo tales conceptos podrían ser incluidos en el instrumento. Enfatizó que una norma internacional sobre esta materia debería ser de carácter general y suficientemente flexible para poder reflejar las diversas situaciones nacionales.
57. El miembro gubernamental de la Argentina mostró preocupación dado que la Comisión estaba entrando en un área gris en la cual los contratos de trabajo y los arreglos comerciales se confundían. Dado que estas áreas ya se encontraban cubiertas en muchos países a través de la legislación nacional y sus Constituciones, se debería clarificar el papel que podría cumplir un instrumento internacional. En opinión de su país, el convenio propuesto conducía a establecer una nueva categoría de trabajador, que daría lugar a confusión en cuanto a las responsabilidades involucradas y el variado nivel de las garantías. Su país era de la opinión que una persona o era empleado o no lo era.
58. Una miembro de la Secretaría respondió a la preocupación de un número de miembros gubernamentales en cuanto a que las disposiciones de cualquier convenio que eventualmente se adopte sobre trabajo en régimen de subcontratación podría disminuir las protecciones ya existentes en la legislación nacional. Se refirió al artículo 19(8) de la Constitución de la OIT, el cual deja en claro que la adopción o ratificación de un convenio no afectaría ninguna ley, costumbre o acuerdo que otorgue condiciones más favorables a los trabajadores concernidos.
59. El miembro gubernamental de México comentó que el alcance del instrumento necesitaba ser definido con mayor claridad y que el objetivo del instrumento debiera ser garantizar un nivel mínimo de protección a todos los trabajadores en régimen de subcontratación. Para su Gobierno, el alcance habría de definirse de tal forma que abarcara el problema de las relaciones triangulares, dado que en ellas no siempre resulta claro a quién corresponde la responsabilidad con respecto al trabajador. El orador explicó que en su país se considera relación de empleo la que satisfaga estos tres criterios: i) que el trabajo lo realice personalmente el trabajador o la trabajadora; ii) una relación de subordinación y, iii) que el trabajador reciba una remuneración por el trabajo que realiza. El orador afirmó que el instrumento debería definir claramente las funciones y el ámbito de las protecciones, sin confundir situaciones tales como cuando los servicios se prestan exclusivamente a una empresa o cuando se suministran a varias. Compartir responsabilidades o dividirlas entre las dos empresas interesadas era el punto que se debía tratar.
60. El Vicepresidente empleador recordó el comentario del representante del Secretario General, según el cual había varios países donde los trabajadores se consideraban como parte de una relación de trabajo, debido a las condiciones de dependencia y subordinación en las que trabajaban, y aun en ausencia de un contrato de trabajo tenían derecho, a la protección plena como trabajadores por cuenta ajena. El orador se preguntaba en qué medida este criterio era predominante y señaló que también había muchos países donde estos trabajadores sólo tenían una protección parcial. El orador reiteró la opinión de los empleadores de que cuando tales trabajadores tengan las características de los trabajadores por cuenta ajena, deberían tener derecho a gozar del estatuto formal de trabajadores por cuenta ajena y de toda la protección legal inherente a dicha condición. El orador también recordó que el problema para su Grupo radicaba en que a menudo faltaban medios claros para tratar los acuerdos fraudulentos y que ese problema era el que en realidad importaba solucionar. Con respecto a los comentarios de la miembro gubernamental de Sudáfrica sobre la necesidad de un criterio de carácter sustantivo más que formal para determinar la existencia de una relación de trabajo, respondió que por cierto el carácter sustancial de tales criterios era muy importante. Declaró que tales criterios deberían ser de naturaleza general e implicar la consideración de varios elementos. El orador pasó luego a comentar el ejemplo del trabajador contratado para ampliar el sistema de computación de una empresa que expusiera el miembro gubernamental de los Estados Unidos. Afirmó que su Grupo no podía aceptar la opinión del representante del Secretario General, según la cual, esta persona podía caer dentro del ámbito del convenio propuesto, pues, a su juicio, un trabajador de esta índole podía ser claramente clasificado como independiente en función de cualquier otro criterio de prueba de la relación de trabajo. El orador planteó la dificultad de trazar líneas de separación con respecto a los grados de dependencia o subordinación. Pidió luego a la Secretaría que aclarara el sentido de la palabra «asimilación» que se había planteado durante los debates, así como del término «análogas» que figura en el artículo 1 del proyecto de convenio.
61. Respondiendo primero al significado de la palabra «asimilación», el representante del Secretario General señaló que no figuraba en el texto propuesto del convenio ni de la recomendación, pero había sido planteado por el miembro gubernamental de Canadá. Declaró que la expresión significaría, en el contexto de trabajo en régimen de subcontratación, que un trabajador recibiese el trato de un empleado por motivos específicos. En cuanto al uso de «análogas», que figura en el artículo 1 del proyecto de convenio, señaló que no significaba «idénticas a», sino más bien el reconocimiento de que había distintos grados de dependencia y de subordinación. Señaló, en consecuencia, que el conjunto de criterios que podían aplicarse para determinar la dependencia o la subordinación en el caso de trabajadores en régimen de subcontratación podía ser diferente cuando se tratase de determinar el estatus de trabajador por cuenta ajena. El Vicepresidente empleador declaró que esta nueva definición de «análogas» planteaba nuevas dificultades y que la que figuraba en el proyecto de convenio era totalmente inadecuada.
62. El miembro gubernamental de España declaró que, dados los diferentes sistemas legales vigentes en los países presentes, no sería posible que un convenio pudiese establecer un nivel mínimo común fijo de protección. El objetivo de la Comisión debería ser, a juicio de su Gobierno, establecer orientaciones generalmente aplicables para combatir las relaciones de trabajo fraudulentas.
63. El Vicepresidente trabajador declaró que el trabajo en régimen de subcontratación era una situación real, a la que se enfrentaban trabajadores reales, y suponía un desafío para el derecho laboral. A juicio de los miembros trabajadores, el fenómeno iba en aumento y, tarde o temprano, todos los países deberían ocuparse de él. A continuación comentó que la mayor parte de los miembros gubernamentales al parecer aceptaban la necesidad de establecer normas para tratar este problema. Los miembros trabajadores reconocían la necesidad de seguir un criterio suficientemente flexible y suficientemente amplio como para tomar en consideración los distintos sistemas jurídicos de los Estados miembros, pero también afirmaban que todo convenio debía fundarse en principios fundamentales. El orador planteó la cuestión de las diferencias que se daban entre las relaciones de carácter comercial y las de índole laboral, es decir, entre las mantenidas entre partes iguales y las que se daban entre partes desiguales. El orador afirmó que un convenio debía ocuparse de la situación en que un empleador creaba o manipulaba relaciones para evitar una relación laboral. El orador sostuvo que si bien algunas de estas manipulaciones eran fraudulentas otras eran legítimas; en ambos casos, sin embargo, era imprescindible establecer una protección. El orador prosiguió afirmando que el trabajo en régimen de subcontratación no era un fenómeno limitado pues afectaba a millones de trabajadores de la construcción, la agricultura, las industrias manufacturas y el transporte, como bien ilustraba el Informe VI (1). Como apoyo a su punto de vista, el Vicepresidente trabajador citó varias clases de trabajadores afectados y dio ejemplos de casos particulares. Entre otros, los ejemplos se refirieron a la industria de la construcción, donde los carpinteros podían ser considerados como pequeñas empresas de construcción, y al sector agrícola, donde los cosechadores podían ser considerados como empresas de servicios agrícolas. El orador señaló además que los trabajadores migrantes de las plantaciones, empleados por intermediarios, no gozaban con frecuencia de ninguna protección social, ni por parte de la empresa intermediaria ni por parte del dueño de la plantación. Prosiguiendo los ejemplos, el orador se refirió al sector de la tecnología de la información donde un programador podía trabajar junto a un trabajador de la empresa que realizaba igual trabajo, y en iguales circunstancias, pero no gozaba de los mismos beneficios. El programador era un trabajador de otra empresa puesto a disposición con ese fin. En cuanto a los casos particulares mencionó el de la muerte de un trabajador de la construcción, como consecuencia de un accidente en el lugar de trabajo pero cuyos deudos no pudieron percibir ninguna prestación debido a la incertidumbre de quién era en realidad su empleador. Otro caso era el de varios trabajadores que fallecieron en un accidente industrial grave y cuya identidad tampoco fue posible determinar fácilmente. Otros casos mencionados se refirieron a los chóferes de taxi, considerados como agentes de transporte pese a no ser propietarios del vehículo que conducían o el de los conductores de camiones pesados de transporte, cuyas tarifas salariales eran fijadas por las principales empresas de flete pero se veían obligadas a adquirir sus propios equipos. El Vicepresidente trabajador continuó mencionando ejemplos de trabajadores de la hostelería que habían sido empleados pero que luego continuaban realizando el mismo trabajo pero remunerado a destajo, así como los trabajadores que se ocupaban del cuidado de enfermos y ancianos a domicilio, pero que podían no gozar ellos mismos de una protección social mínima. En resumen, concluyó declarando que millones de trabajadores eran dependientes, por lo menos en cuanto a su remuneración, horas y contenido del trabajo incluyendo categorías y ascensos, de alguien que no era su empleador. Los trabajadores en régimen de subcontratación, destacó, constituían un fenómeno creciente que se traducía en la denegación de los derechos de los trabajadores a recibir una protección mínima y a negociar colectivamente sus salarios y otras condiciones de trabajo.
64. Habida cuenta de las observaciones del Vicepresidente trabajador, el miembro gubernamental de Lesotho preguntó si la situación del trabajo en régimen de subcontratación no podía tratarse en el plano nacional. Como respuesta, el Vicepresidente trabajador declaró que era interés común de toda la sociedad que el problema se reconociese y solucionase en el plano internacional. Prosiguió señalando que si un trabajador resultaba o no protegido dependía en último término de cómo se caracterizaban las relaciones en el plano nacional. El Vicepresidente empleador interpretaba que las observaciones del miembro gubernamental de Lesotho se referían a la dificultad de solucionar este problema a nivel internacional en razón de la complejidad del tema.
65. El miembro gubernamental de Francia sugirió que, para tratar de definir el trabajo en régimen de subcontratación, cabía adoptar una definición positiva inspirada por la noción del «falso independiente», que es el término utilizado en su país. Estos trabajadores en situación de dependencia o subordinación similar a la de un trabajador por cuenta ajena debieran beneficiarse del mismo tratamiento que estos últimos. Su Gobierno opinaba que correspondía a los Estados establecer los procedimientos necesarios para garantizar la igualdad de trato, y que ya no aparecía en el proyecto de convenio del Informe V (2B) (Add.). El orador recordó el tenor del artículo 5 del proyecto de convenio resultante de los debates del año anterior referente a la igualdad de trato, y que ya no aparecía en el proyecto de convenio o del Informe V (2B) (Add.). Si no era posible establecer la igualdad de trato, la Comisión debería tratar de fijar un objetivo dinámico formulando garantías que puedan modificarse para ajustarlas a la evolución del mundo del trabajo.
Consideración del texto propuesto en el Informe V (2B) (Add.)
A. Convenio propuesto relativo al trabajo
en régimen de subcontratación
Preámbulo
66. Los miembros gubernamentales de la Argentina, Brasil, Chile, Guatemala y México presentaron una enmienda para suprimir el título del convenio propuesto y el texto completo del Preámbulo. La miembro gubernamental de Chile afirmó que la enmienda propuesta se justificaba porque, en su opinión, el texto en discusión, en su totalidad, no era claro y además era superficial y, por lo tanto, inadecuado para proteger esta categoría de trabajadores. Señaló que los miembros gubernamentales habían tenido dificultad en comprender cuál era el ámbito de aplicación del instrumento propuesto y que les fue imposible alcanzar un consenso. Reconociendo que el tema es de vital importancia para millones de trabajadores en todo el mundo, indicó que se precisaba de una discusión general más larga para determinar el ámbito de aplicación, formular una estructura sistemática y determinar qué tipo de instrumento era más adecuado adoptar.
67. El miembro gubernamental de la Argentina observó que las diferencias entre los miembros de la Comisión surgían por problemas lingüísticos, terminológicos y conceptuales en los textos propuestos. Si la Comisión no era capaz de definir con claridad la materia en cuestión, surgirían más dificultades, incluido un incremento de la precariedad de los contratos. Su Gobierno recomendó que se tomase un enfoque prudente tomando en consideración la falta de un entendimiento común sobre el término "trabajo en régimen de subcontratación". Exhortó a que se incluyese en futuras discusiones una discusión sobre el ámbito de los contratos individuales de trabajo. La miembro gubernamental de Guatemala suscribió los comentarios hechos por los oradores anteriores. Su Gobierno estaba preocupado por la falta de claridad de los objetivos del instrumento y de la definición del Grupo de Trabajadores a ser cubiertos. Instó a la Comisión a reconsiderar la definición de forma que asegure que no se disminuirán de modo alguno los derechos existentes de los trabajadores. Sin embargo, dado lo avanzado de la discusión en esta materia, su Gobierno era de la opinión que resultaría imposible alcanzar un acuerdo sobre la definición durante esta sesión, por lo cual habían propuesto la enmienda objeto de consideración.
68. La miembro gubernamental de España también se sumó a las observaciones hechas por los anteriores oradores. Explicó que, si bien su Gobierno aceptaba que los textos propuestos constituían una mejora sobre aquellos que resultaron de las discusiones del año anterior, seguían siendo inadecuados. Indicó que el artículo 1 del convenio propuesto se refería a cuatro categorías de trabajadores; su Gobierno creía que sería ilógico e inapropiado aplicar una norma para proteger a tan diversas categorías de trabajadores.
69. Apoyando la propuesta de enmienda, el miembro gubernamental del Perú señaló que las diferencias en la interpretación entre lenguas y países ya había quedado en evidencia durante las discusiones del año anterior. Afirmó que en su país existe un régimen de subcontratación a través de intermediarios, el cual es diferente del sistema que se encuentra en otros países. Enfatizó que el instrumento adoptado debería generar empleo productivo y asegurar una protección adecuada que acompañe la evolución del trabajo en el próximo siglo.
70. El Vicepresidente empleador declaró el apoyo de su Grupo a la propuesta de enmienda, señalando que se inspiraba en muchas de las opiniones que sus miembros habían manifestado. Recordó que los miembros empleadores habían expresado repetidas veces las dificultades lingüísticas, conceptuales y de definición del texto y que este tema no era apropiado para la introducción de una norma. Puesto que el trabajo en régimen de subcontratación es un contribuyente dinámico y evolutivo para la creación de empleo, los miembros empleadores no podían apoyar la adopción de una nueva norma que invariablemente interferirá en las relaciones comerciales ordinarias. Cualquier acción que lleve a la adopción de un instrumento en esta materia sería visto por ellos con la mayor seriedad. Aunque aceptaban que los textos en discusión eran mejores que los textos anteriores, éstos todavía no constituían una base aceptable para la consideración de un instrumento internacional. El Vicepresidente empleador indicó que si la Comisión decide seguir adelante para proponer instrumentos basados en los textos presentados, su Grupo podría adoptar medidas enérgicas.
71. Aun reconociendo la existencia de ciertos problemas de terminología en el convenio propuesto, los miembros trabajadores eran de la opinión de que los mismos no eran insuperables. El Vicepresidente trabajador afirmó que su Grupo se oponía a la enmienda que elimina el Preámbulo basándose en dos razones fundamentales. En primer lugar, los trabajadores en régimen de subcontratación que existen en el mundo no serían protegidos en forma adecuada en ausencia de un convenio de la OIT. En segundo lugar, ellos creían que la Comisión podría decidir sobre la naturaleza del instrumento a adoptar únicamente después de haber tenido una discusión completa sobre la definición, en la cual se incluiría la discusión sobre las preocupaciones lingüísticas. Resaltó que los miembros trabajadores eran realistas en cuanto al papel que el convenio debe jugar: debería asegurar que la justificación y los principios que guían la relación de trabajo no se deberían perder en el cambiante mundo del trabajo. Exhortó a la Comisión a no impedir la elaboración de nuevas normas en la materia y a reconocer la naturaleza modesta y flexible del convenio propuesto. Los miembros gubernamentales de Australia, China e India suscribieron la propuesta de considerar la definición antes de determinar la forma que debería tomar cualquier instrumento.
72. La miembro gubernamental de Chipre se opuso a la enmienda propuesta, ya que su Gobierno creía en la necesidad de un convenio sobre el trabajo en régimen de subcontratación. El miembro gubernamental del Reino Unido, hablando en representación de los gobiernos de los Estados miembros de la Unión Europea con la excepción de España, también se opuso a la enmienda. La miembro gubernamental de Austria explicó que el texto revisado de la Oficina había sido aceptado como base para la discusión; lo que se estaba proponiendo como enmienda sólo haría que las discusiones fueran más difíciles. El miembro gubernamental de los Estados Unidos expresó la oposición de su Gobierno a la enmienda propuesta; sin embargo, afirmó que aún se precisaba mayor claridad en las definiciones. Los Gobiernos de Canadá y de Camerún expresaron opiniones similares a las manifestadas por el miembro gubernamental de los Estados Unidos. La miembro gubernamental de Trinidad y Tabago comentó que, aunque era desafortunado que la Comisión no hubiera tenido la oportunidad de una discusión completa sobre los cambios en el mundo del trabajo, su Gobierno creía que la Comisión podría continuar los trabajos en forma fructífera, ya que parecía haber consenso sobre la necesidad de asegurar al menos un nivel de protección mínimo para todos los trabajadores.
73. El miembro gubernamental de México aclaró que la enmienda propuesta no procuraba evitar el tema abordado; por el contrario, su objetivo era asegurar un alto nivel de protección para estos trabajadores, lo cual no se podría alcanzar sobre la base del texto propuesto. Afirmó que, para alcanzar este objetivo, sería necesario discutir este tema nuevamente en el futuro sobre la base de un texto más claro y realista. La miembro gubernamental de Chile reiteró la necesidad de protección para estos trabajadores, garantizándoles la igualdad de trato y no a través de la precarización o de la disminución de sus derechos.
74. En oposición a la enmienda, la miembro gubernamental de Sudáfrica exhortó a la Comisión a centrarse en la necesidad de proteger a los trabajadores sin un contrato de trabajo que trabajasen en condiciones de dependencia y subordinación. Agregó que estos trabajadores merecían ser protegidos y que, por lo tanto, la Comisión no debería posponer la consideración de los instrumentos que tenían delante. En lugar de adoptar el convenio propuesto, afirmó que la Comisión debería seguir tratando los temas, incluyendo los problemas de terminología; en este contexto, llamó la atención de la Comisión sobre la necesidad de discutir los artículos 1, 2 y 4 del convenio propuesto.
75. La miembro gubernamental del Perú cuestionó el ámbito del convenio propuesto, indicando que la Comisión no debería procurar regular algo cuyo ámbito de aplicación resulta poco claro. Afirmó que cualquier convenio adoptado debería ser ratificable y capaz de ser aplicado en la práctica. Subrayó la opinión de su país en cuanto a que cualquier convenio debe contribuir a la paz social y no causar conflicto. La miembro gubernamental del Brasil expresó opiniones similares, agregando que su Gobierno objetaba el convenio propuesto porque confundía conceptos del derecho privado, del derecho comercial y del derecho del trabajo. Su Gobierno también creía que el convenio propuesto creaba una tercera categoría de trabajadores, debilitando de esa forma las protecciones ya existentes en el derecho nacional.
76. El Vicepresidente empleador sugirió que tras las preocupaciones planteadas estaba la idea de la necesidad de una tercera discusión y recordó a la Comisión que había sido la propia Oficina quien había planteado la posibilidad de una tercera discusión en la introducción del Informe V (2B) (Add.). Por otra parte el orador señaló el poco tiempo que habían tenido los miembros de la Comisión para estudiar el texto revisado que figuraba en dicho Informe. La miembro gubernamental de Chile confirmó que con la enmienda propuesta, cabría esperar que la reunión se dedicase a un debate conceptual de carácter general, con la perspectiva de inscribir una tercera discusión en el orden del día de una futura Conferencia. El miembro gubernamental de Chipre, sin embargo, declaró que aún era prematuro decidir sobre la oportunidad de una tercera discusión.
77. El miembro gubernamental de la Argentina, en respuesta a las observaciones del miembro gubernamental de Chipre, sostuvo que la Comisión no estaría dispuesta a adoptar un convenio a toda costa y que las cuestiones relativas a este tema merecían un debate más amplio. Su Gobierno aceptaba que había un problema real a resolver, pero la solución no podía ser crear una categoría de trabajadores «de segunda clase» que gozaran de menor protección. Los miembros gubernamentales de Brasil, El Salvador y Uruguay apoyaron la enmienda propuesta y un debate conceptual más amplio sobre el tema.
78. El miembro gubernamental de la India se manifestó preocupado por la disminución del nivel de consenso. Al declarar la oposición de su Gobierno a la enmienda, mencionó que a los trabajadores en régimen de subcontratación, comprendidos los trabajadores a domicilio, los agrícolas y los de la construcción, se les negaba la seguridad social y otras prestaciones y en consecuencia necesitaban una protección. El orador instó a la Comisión a reflexionar seriamente sobre las necesidades de estos trabajadores y no aplazar su consideración.
79. El Vicepresidente empleador, respondiendo a las observaciones al miembro gubernamental de la India, subrayó que ningún consenso basado en el texto de los instrumentos propuestos comprendería al Grupo de los Empleadores: por el contrario, acentuaría su oposición total. También señaló que la Comisión ya había sido informada de la abolición del trabajo en régimen de subcontratación decretada por ley en la India, que superaba lo que se proponía en el proyecto de instrumento. Si éste fuera el caso, la adopción de un instrumento internacional sobre el tema no representaría ninguna diferencia para dicho país.
80. Para ilustrar los problemas lingüísticos de las versiones en francés y en español de los instrumentos propuestos, el miembro gubernamental del Canadá proporcionó una traducción literal al inglés de los términos utilizados en otros idiomas de la cual resultaba que el texto se llamaría «Proyecto de Convenio sobre la subcontratación». Demostró así que los miembros de la Comisión que no utilizaban el texto inglés de los instrumentos propuestos podían además tener dificultades para comprender con precisión los males que se trataba de remediar.
81. Para aclarar la situación, una miembro de la Secretaría recordó que la Comisión había decidido tomar como base de los debates el addéndum del Informe V (2B) y pasar a examinar los instrumentos propuestos. Su mandato era informar al plenario de la Conferencia sobre los documentos que se le habían sometido. De conformidad con el Reglamento de la Conferencia, la Comisión estaba obligada a considerar todas las enmiendas que se le presentasen. La oradora señaló que una vez adoptada la enmienda en examen la Comisión debía pasar a considerar el artículo siguiente. Si al final del procedimiento se adoptaban artículos de carácter sustantivo, sería necesario añadir un preámbulo exclusivamente de carácter formal del que podría encargarse el Comité de Redacción. En respuesta a los pedidos de varios miembros de la Comisión de continuar la discusión general sobre el tema, la oradora declaró que no estaba dentro de las facultades de la Comisión sustituir formalmente una discusión general, pues el mandato que había recibido de la Conferencia era considerar los instrumentos propuestos. Refiriéndose a lo dicho por el Vicepresidente empleador, en cuanto a que la intención de la enmienda había sido la de oponerse a la adopción de un convenio, en favor de una recomendación la oradora declaró que aun si la enmienda resultaba adoptada, la Comisión seguiría obligada a considerar los demás artículos del proyecto de convenio, que podrían ser incluidos en una recomendación. La oradora señaló que en la práctica, la Comisión podía continuar discutiendo las cuestiones pertinentes de carácter general en el contexto de cada artículo particular. El Vicepresidente empleador comentó que como la Comisión había estado discutiendo las cuestiones en forma general podría proseguir de la misma manera.
82. Dado que la enmienda que se estaba considerando parecía basarse en la necesidad de mantener una tercera discusión sobre el trabajo en régimen de subcontratación, el Vicepresidente empleador pidió que se aclarase cómo podría proceder la Comisión a este respecto. Una miembro de la Secretaría, respondió que para actuar según el deseo expresado por varios miembros de la Comisión de mantener una nueva discusión en otra reunión de la Conferencia Internacional del Trabajo era necesario que un miembro de la Comisión propusiese un proyecto de resolución de la Conferencia para que lo examinase la Comisión. La presentación y adopción de tal resolución se regiría por las disposiciones de los artículos 63 y 65 del Reglamento de la Conferencia. La oradora prosiguió explicando que de adoptarse la resolución se remitiría, junto con el informe de la Comisión, al plenario de la Conferencia para su adopción. En cuanto al posible contenido de una resolución de esta índole, recordó a la Comisión los diferentes procedimientos previstos para inscribir un punto en el orden del día de la Conferencia, según se trate de adopción de normas o de una discusión general. Asimismo se aplicaban reglas distintas con respecto al calendario para otra posible discusión. Una resolución también podía recomendar a la Conferencia que actuase de otra forma, como por ejemplo pedir a la Oficina que realice más investigaciones. La oradora puntualizó que una resolución necesariamente debía recomendar a la Conferencia una medida para su adopción, sin que esa recomendación tenga efectos legales sobre el trabajo de la Comisión y la discusión de los instrumentos propuestos continuaría normalmente.
83. El miembro gubernamental de los Estados Unidos presentó una moción, en virtud del artículo 63 del Reglamento, para aplazar el examen de las enmiendas sobre el Preámbulo hasta que la Comisión termine de examinar totalmente el artículo 1 del proyecto de Convenio. Apoyaron esta moción los miembros gubernamentales de la Argentina, Brasil, Canadá, Chile, China, España, Guatemala, Japón, México, Perú y Sudáfrica. También le dieron su apoyo los miembros trabajadores. El Vicepresidente empleador explicó que su Grupo había propuesto enmiendas al artículo 1 partiendo de la base de que ya había sido tomada una decisión con respecto a la forma del instrumento. Pese a esta dificultad, los miembros empleadores se sumaban a la opinión expresada por la mayoría y estaban de acuerdo en que comenzase la discusión del artículo 1, dando por sentado que necesitarían obtener la cooperación de la Comisión respecto de algunas de las enmiendas por ellos propuestas a ese artículo.
Artículo 1
84. Como lo solicitaran varios miembros de la Comisión, se mantuvo un debate sobre la definición que figura en el artículo 1 antes de pasar a considerar las enmiendas específicas que se habían presentado. El miembro gubernamental de la Argentina, explicó que la palabra «subcontratación», tal como figuraba en la versión en español de la definición propuesta, significaba a su juicio una relación entre una empresa subcontratista, la empresa usuaria y el trabajador. El orador comentó que en su país y otros Estados latinoamericanos, la regulación de esta relación tenía como propósito distribuir las responsabilidades entre las dos empresas y asegurar garantías plenas al trabajador. Los miembros gubernamentales de Chile y el Perú confirmaron que tal, era, en efecto, la situación de sus países en materia de «subcontratación», por lo que se preguntaban si el término utilizado en el proyecto del instrumento era adecuado. El miembro gubernamental de la Argentina hizo notar que la definición propuesta en los proyectos de instrumento comprendía relaciones de orden bilateral y no la trilateral característica de su región. El orador manifestó que su Gobierno estaba especialmente preocupado por esta definición en cuanto permitiría contratos individuales con trabajadores que podrían socavar los convenios colectivos, en prejuicio de esos trabajadores. Su Gobierno objetaba que se introdujesen contratos individuales en países en donde no eran corrientes, dejando a los trabajadores fuera de la cobertura de los convenios colectivos, a riesgo de la creación de trabajadores de segunda categoría. El miembro gubernamental de Estados Unidos comentó que había encontrado palabras equivalentes en las traducciones española y francesa. También en los textos en ingles, ciertas palabras como por ejemplo «subcontracting», también habían planteado graves problemas de definición a su Gobierno.
85. El miembro gubernamental de Canadá afirmó que la cuestión fundamental eran las situaciones que el convenio propuesto abarcaba en la definición del artículo 1. Reiteró la posición de su Gobierno con respecto a las dificultades de orden lingüístico, es decir la traducción de «contract labour» del texto en inglés, por «subcontratación» en español y en francés, «subcontratación» en las versiones español y en francés. Pese a esta expresión utilizada en las versiones española y francesa, el tema que se estaba discutiendo no era la subcontratación, e hizo notar que las palabras «subcontracting» o «outsourcing», estaban ausentes del texto en inglés. El orador destacó que, según la definición «subcontracting» dada por el diccionario, implicaba necesariamente una relación triangular. Como resultado de tales discrepancias lingüísticas, el orador subrayó la importancia de identificar claramente el problema que la Comisión trataba de solucionar. A juicio de su Gobierno el objetivo esencial era asegurar que los trabajadores que no gozaban automáticamente de la condición de trabajadores por cuenta ajena, pero que estaban en una posición de dependencia o de subordinación comparable a la de aquéllos, debían tener derecho a que se les reconociera un cierto número de garantías. El orador afirmó que esta protección era necesaria pues en el mercado de trabajo había trabajadores marginados simplemente por no ajustarse en todo, a la definición de «relación de trabajo» y estar así fuera del ámbito del derecho laboral. El orador señaló como había sido tratada esta situación por la legislación canadiense: los trabajadores que estaban en una relación de dependencia o subordinación se consideraban «contratistas dependientes» por oposición a los «contratistas independientes» y la expresión empleado definida para ciertos fines incluía a los contratistas dependientes.
86. La miembro gubernamental de Chipre sostuvo que la definición de trabajo en régimen de subcontratación, tal como aparecía en el texto revisado, representaba una mejora con respecto a la anterior definición, pues era más simple y flexible. La oradora expresó que el instrumento propuesto no tenía la intención de abarcar a los trabajadores independientes; por el contrario sólo abarcaba a quienes más o menos contaban con una relación de trabajo, en razón de su situación de subordinación o dependencia. Sin embargo, la oradora señaló que no estaba claro si la noción de empleo enmascarado estaba fuera del ámbito de la definición. Por otra parte, la oradora discutió si era necesario incluir juntos los términos «dependencia» y «subordinación» dada su similitud. El representante del Secretario General contestó que el término «dependencia» caracterizaba principalmente los aspectos económicos de la relación contractual laboral. En tal contexto, señaló ciertos criterios propuestos en la Recomendación, como la medida en que la empresa usuaria hacía inversiones y proporcionaba herramientas, etc., para realizar el trabajo; si el trabajador podía obtener ganancias o se exponía a pérdidas al efectuar su trabajo y, si el trabajador trabajaba o no para una sola empresa usuaria. Con respecto a la «subordinación», el representante del Secretario General explicó que se refería principalmente a los aspectos organizativos de la relación. Ejemplos de criterios para determinar la subordinación también podían encontrarse en la Recomendación, comprendida la amplitud con la cual la empresa usuaria determinaba el momento y la manera de trabajar, si la empresa usuaria pagaba las sumas debidas al trabajador en forma periódica y según criterios preestablecidos y en qué medida la empresa usuaria ejercería facultades de supervisión o control con respecto al trabajo realizado.
87. La miembro gubernamental de Chile, si bien estuvo de acuerdo en que había dificultades lingüísticas en la definición propuesta, declaró que las preocupaciones centrales no radicaban en ellas, sino en diferencias conceptuales importantes. Una de las principales, era la necesidad de determinar quién es el empleador a efectos de fijar la responsabilidad. Explicó que en su país, como en otros, cualquier trabajador que trabajara en condiciones de subordinación y dependencia era tratado como trabajador por cuenta ajena. La oradora recordó que la Secretaría había asegurado a la Comisión que los países que ofrecían niveles de protección superiores a los establecidos en el convenio, podían sin embargo, ratificar el instrumento. Pese a ello, su Gobierno estimaba que si un convenio establecía un menor nivel de protección se incitaría la desregulación y también la creación de una tercera categoría de trabajadores, con una protección mínima. En cuanto a las relaciones fraudulentas, señaló que ante la vulneración de los derechos vigentes es responsabilidad del Estado garantizar la aplicación de la ley. Esto último tenía especial importancia en su país, donde el 90 por ciento de la fuerza del trabajo sólo tenía la ley como respaldo. La oradora señaló que la parte II del convenio propuesto era de gran interés, pues, pese a todo, trataba de las relaciones triangulares.
88. El miembro gubernamental de Perú declaró que la Comisión había llegado al punto crítico del debate para tratar de encontrar una definición clara, objetiva y transparente. El orador recordó que en 1998 se celebraba el 50.o aniversario de la adopción del Convenio sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, 1948 (núm. 87). El orador sugirió que el trabajo de la Comisión debía inspirarse en la amplitud de alcance y la accesibilidad del Convenio antes mencionado. A juicio de su Gobierno, el ámbito del «trabajo en régimen de subcontratación», continuaba siendo poco claro y en particular confuso en cuanto a si comprendía tanto las relaciones bilaterales como las triangulares. Si el Convenio trataba sólo de las relaciones empleador-trabajado, su Gobierno no veía la necesidad de adoptar un nuevo instrumento internacional sobre un tema ya bien definido por las normas internacionales y las legislaciones nacionales.
89. La miembro gubernamental de España, comentó que las dificultades venían tanto de los problemas de orden lingüístico mencionados por varios oradores, como de los diversos conceptos y objetivos que se confundían en el texto. Reiteró la postura de su Gobierno, según el cual sería inadecuado aplicar la misma norma de protección a las diversas situaciones comprendidas en la definición del convenio propuesto. La oradora manifestó su preocupación por la posibilidad de que el instrumento crease una categoría de trabajadores de segunda clase, con menor nivel de protección. Por otra parte, el artículo 5 del convenio propuesto, podía proporcionar demasiada protección a los trabajadores independientes. En cuanto al empleo fraudulento, su Gobierno no estimaba apropiado el criterio seguido por el instrumento propuesto. La miembro gubernamental de Guatemala apoyó los puntos de vista expresados por la miembro gubernamental de España. Añadió que la legislación del trabajo de su país no era compatible con la definición del convenio propuesto, que podía dar como resultado la creación de una tercera categoría de trabajadores y una disminución de derechos de que ya gozaban los trabajadores. A juicio de su Gobierno, esta tercera categoría no existía en Guatemala; en consecuencia, encontrar una solución de entendimiento aceptable le parecía poco probable.
90. La miembro gubernamental de Sudáfrica, respondiendo a las preocupaciones planteadas por varios oradores y oradoras con respecto al riesgo de crear una categoría de trabajadores de segunda clase. Declaró que si tal fuera el caso, se contravendrían los principios básicos de la OIT, que por cierto no era el objetivo del instrumento. Mencionó que el informe de la Oficina aclaraba que hay trabajadores que todavía desempeñan sus labores con una relación tradicional de trabajo, esta situación es cada vez menos corriente dando lugar a muy diversas situaciones. Repitió los ejemplos de trabajadores del sector del transporte y del trabajo a domicilio que no percibían como remuneración un salario formal. La oradora instó a la Comisión a reconocer la existencia de un grupo de trabajadores que están fuera de la relación convencional de trabajo, pero que trabajan en condiciones similares de subordinación o dependencia. Reconocida la realidad de esta situación, sugirió que la Comisión estaría en condiciones de examinar la mejor forma de proteger a estos trabajadores e incluso considerar las preocupaciones planteadas por varios miembros del Comité en cuanto a la necesidad de la igualdad de trato.
91. Reconociendo las dificultades lingüísticas y conceptuales de la definición propuesta y la diversidad de las costumbres y tradiciones que afectan el enfoque del tema, el miembro gubernamental de la India, instó a la Comisión a tratar de encontrar una base común de comprensión y reconocimiento de los problemas muy graves a los que hacían frente un vasto número de trabajadores en régimen en subcontratación de numerosos países. El orador explicó que a estos trabajadores se les pagaba con frecuencia salarios más bajos que a los trabajadores ordinarios, se les negaban prestaciones sociales, la protección de la salud y la seguridad en el trabajo, y se les exponía además muy a menudo a trabajar en condiciones peligrosas. A su juicio estos trabajadores podían encontrarse en todos los sectores de actividad, comprendiendo la construcción, la agricultura, las plantaciones, las industrias manufactureras, los trabajos portuarios y la hostelería. En su país estos trabajadores sumaban millones y, a juicio de su Gobierno, era urgente prever medidas para protegerlos. El orador recordó que la misión de la OIT era promover los derechos de los trabajadores y ayudar a la protección de los que carecían de ella. Si bien su Gobierno estaba dispuesto a aceptar la definición propuesta, sugirió a los miembros de la Comisión que tenían objeciones al respecto, que hicieran esfuerzos para elaborar una definición alternativa que les resultase aceptable, en lugar de proponer el aplazamiento de este asunto tan importante.
92. El miembro gubernamental de Japón reconoció que había diferencias en los sistemas legales y describió el alcance del derecho laboral de Japón a este respecto. En su país no era necesario que los trabajadores tuviesen un contrato formal de trabajo para ser considerados como trabajadores por cuenta ajena; lo que se examinaba era la naturaleza de la relación más que su forma. Explicó que los criterios de dependencia y subordinación también se utilizaban para establecer si se daba o no una relación laboral. Por lo tanto la definición propuesta era, a ese respecto, aceptable para su Gobierno. Sin embargo, la expresión «análogas a» le causaba alguna perplejidad por estimar que podía dar lugar al surgimiento de una tercera categoría de trabajadores. También comentó que la dificultad para alcanzar un consenso sobre el significado de la palabra «empleado» podía también originar varios problemas, en razón de las diferencias que se daban al respecto en los distintos países.
93. El Vicepresidente trabajador señaló que el mandato de la OIT no se limitaba a la protección de quienes tenían una relación laboral formal, sino que comprendía a todos los trabajadores. La redacción de una definición de trabajo en régimen de subcontratación podía, a juicio de su Grupo, representar una contribución importante y oportuna con respecto a un punto tan decisivo como este. Señaló que la formulación de una definición no creaba obligaciones; la Comisión tendría oportunidad de establecer el ámbito de tales obligaciones en ocasión de examinar los demás artículos del convenio propuesto. El orador subrayó que tocaba a la Comisión buscar una definición de la situación real en que se encontraban los trabajadores que realizaban sus tareas en situación de dependencia o subordinación, pero que cualesquiera fuesen los motivos, no recibían protección. El instrumento que se discutía, afirmó, no pretendía determinar cómo organizar la empresa ni tampoco se refería a un determinado tipo de trabajo o a la naturaleza de los acuerdos que puedan darse entre las empresas. El orador aseguró a la Comisión que el convenio propuesto era flexible, dejando amplio campo a los gobiernos para determinar los criterios a establecer para comprobar la dependencia o la subordinación. Correspondía asegurar que la definición fuese satisfactoria pues garantizaba que los trabajadores no se viesen privados de su estatuto de trabajadores por cuenta ajena en función de criterios que podían manipularse con facilidad, aun cuando tal manipulación fuese conforme al derecho vigente. Describió como ejemplo la situación de un trabajador obligado a comprar equipos (como por ejemplo una máquina de coser en la industria del vestido), a quien se trata como trabajador por cuenta propia. El orador también mantuvo que la definición no creaba una nueva categoría de trabajadores y sólo se limitaba a identificar un grupo de ellos que necesitaba protección.
94. En respuesta al pedido del miembro gubernamental de Estados Unidos y a las inquietudes manifestadas por varios miembros de la Comisión, el representante del Secretario General recordó las situaciones que los instrumentos propuestos tratab
