Contenido

1. Introducción
2. Normas adoptadas con anterioridad al Convenio núm. 181 y la Recomendación núm. 188
3. ¿Por qué? se consideró necesario revisar el Convenio núm. 96?
4. Rasgos esenciales del nuevo convenio
5. Obligaciones dimanantes del nuevo convenio
6. Principales disposiciones de la recomendación

I. Introducción

En su pasada reunión, de junio de 1997, la Conferencia Internacional del Trabajo adoptó un nuevo convenio (núm. 181) y una recomendación (núm. 188) sobre las agencias de empleo privadas.

Mediante estas nuevas normas la OIT propone una nueva reglamentación internacional, destinada a regular la intermediación privada en el mercado de trabajo. El nuevo convenio revisa un convenio anterior, sobre agencias retribuidas de colocación, el que había sido adoptado casi 50 años atrás, en 1949.

A su vez la recomendación ofrece orientaciones prácticas sobre la manera como los Estados Miembros podrían dar cumplimiento al convenio.

Como se verá luego, el nuevo convenio modifica de manera drástica los criterios que se aplicaban a la intermediación privada en el mercado de trabajo, a tenor de las disposiciones del convenio núm. 96, que ha revisado.

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II. Normas adoptadas con anterioridad al Convenio núm. 181 y la Recomendación núm. 188

El Convenio núm. 96, adoptado hacia finales de los años cuarenta, reflejaba una actitud muy crítica hacia la intermediación privada en el mercado de trabajo, que históricamente había sido fuente y motivo de graves abusos en perjuicio de los trabajadores. Ya en la primera reunión de la Conferencia de la OIT (Washington, 1919), se había adoptado la recomendación sobre el desempleo (núm. 1), que preconizaba que los Estados Miembros "adopten medidas para prohibir la creación de agencias retribuídas de colocación o de empresas comerciales de colocación". En cuanto a las ya existentes, se recomendaba "que su funcionamiento se subordine a la concesión de licencias expedidas por el Gobierno y que se tomen todas las medidas necesarias para suprimirlas lo antes posible". En 1933 la Conferencia adoptó un convenio (núm. 34), en virtud del cual los Estados que lo ratificasen debían suprimir las agencias retribuidas de colocación con fines lucrativos en un plazo máximo de tres años. En 1948 se adoptó un convenio (núm. 88) sobre el servicio del empleo, el que obligaba a los Estados que lo ratificasen a organizar y a mantener un servicio público y gratuito del empleo.

A la luz de estas normas, la intermediación en el mercado de trabajo era concebida como un servicio público, sino como un monopolio del Estado; razón por la cual las agencias privadas de colocación debían ser prohibidas o a lo sumo simplemente toleradas, y ello a condición de que estuviesen sujetas a una estrecha vigilancia del Estado. De ahí que el Convenio núm. 96 ofrecíese dos opciones a los Estados que lo ratificaban. A tenor de una de ellas, formulada en la Parte II del convenio, los Estados debían comprometerse a prohibir las agencias privadas de colocación con fines de lucro. A tenor de la otra, formulada en su Parte III, debían comprometerse a reglamentar muy rigidamente las agencias de colocación privadas, las que debían estar en posesión de una licencia anual renovable a discrecion de las autoridades competentes, que disponían también del poder de controlar o de fijar directamente las tarifas de dichas agencias.

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III. ¿Por qué se consideró necesario revisar el Convenio núm. 96?

Si se puede decir que el convenio núm. 96 reflejaba las concepciones prevalecientes en la época en que fue adoptado, también es cierto que no tuvo el éxito que esperaban sus autores. Más de cuarenta años después de su adopción, solamente había sido ratificado por 41 Miembros de la OIT. Más aún, cuatro de ellos, a saber: Alemania, Brasil, Finlandia y Suecia, lo denunciaron.

En realidad, según toda evidencia, el convenio no ofrecía un marco lo suficientemente flexible como para adaptarse a un mercado de trabajo que conoció grandes modificaciones desde la fecha de su adopción, y sobre todo a partir de los años setenta. Por ejemplo, contemplaba un sólo tipo de intermediación en el mercado de trabajo, a saber la colocación en el sentido estricto del término, es decir aquella actividad consistente en proporcionar un empleo a un trabajador, o un trabajador a un empleador. Por el contrario, no contemplaba muchas otras formas de intermediación en el mercado de trabajo (como la selección de altos ejecutivos, el consejo en desarrollo de carreras, o el outplacement), que fueron a lo largo de los años sesenta. Tampoco contemplaba taxativamente a las agencias de trabajo temporal, cuya actividad consistía en suministrar mano de obra a una empresa usuaria, sin que esta última adquiriese la calidad jurídica de empleadora del trabajador; calidad que la agencia de trabajo temporal seguía manteniendo. Esta actividad, que comenzó a ganar creciente importancia a partir de los años sesenta, había sido considerada, según una opinión no vinculante de la Oficina, como análoga a la colocación en sentido estricto del término; motivo por el cual los Estados miembros que habían ratificado el Convenio debía prohibirla, si aceptaban su parte II, o reglamentarla estrictamente, si aceptaban su parte III. Sin embargo a estar por la posición de numerosos Estados Miembros de la OIT, esta opinión de la Oficina resolvía muy insatisfactoriamente la cuestión.

Al propio tiempo, dos otros fenómenos se fueron haciendo más notables: en primer lugar, se comenzó a reconocer que el monopolio del Estado en la colocación no había dado los resultados esperados. En segundo, la intermediación privada en el mercado de trabajo adquirió creciente reconocimiento y legitimidad, en particular a partir del momento en que las propias agencias de empleo privadas comenzaron a autodisciplinarse.

Por ese motivo, el Consejo de Administración de la OIT decidió incluir en el orden del día de la reunión de 1994 de la Conferencia, para una discusión general, un punto sobre el papel de las agencias de empleo privadas en el funcionamiento de los mercados de trabajo. El objeto de esta discusión era evaluar la eficacia de las normas de la OIT en la materia y pronunciarse sobre la conveniencia de elaborar nuevas normas o de revisar las existentes.

La discusión de la Conferencia, para la cual la OIT sometió un documentado informe^*, concluyó con la recomendación unánime de que había que revisar el convenio núm. 96. A juicio de la Conferencia, la norma revisada debería perseguir diversos objetivos, con miras a crear un entorno que permita un mejor funcionamiento de todas las agencias de empleo. En particular, debía elaborar principios generales y proporcionar orientaciones para proteger: i) los mercados de trabajo contra las prácticas reprensibles o inmorales; ii) los intereses de los trabajadores, incluido el caso en que la estabilidad de los sistemas de relaciones laborales puede verse afectada por las prácticas de algunas agencias de empleo privadas, y iii) a los trabajadores contratados en un país para trabajar en otro.
^* OIT, El papel de las agencias de empleo privadas en el funcionamiento de los mercados de trabajo, Conferencia internacional del Trabajo, 81.ª reunión, 1994, Informe VI.

En seguimiento a las recomendaciones de la Conferencia, se inscribió, en la reunión de 1997, un punto sobre Agencias de Empleo Privadas, con el cometido de adoptar normas internacionales tendentes a revisar el precitado Convenio núm. 96.

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IV. Rasgos esenciales del nuevo convenio

No obstante, todo Estado que ratifique el nuevo convenio debe comprometerse a respetar un mínimo de obligaciones, con objeto de proteger a los trabajadores. Además, en determinadas circunstancias puede prohibir el funcionamiento de agencias de empleo privadas respecto de ciertas categorías de trabajadores, o ramas de actividad; de la misma manera puede excluir a determinadas categorías de trabajadores del ámbito de aplicación del convenio. A la luz de los debates de la Conferencia, las circunstancias determinadas en virtud de las cuales se podría prohibir el funcionamiento de una agencia de empleo privada, guardan relación con aquellos casos en que se puede temer la proliferación de fraudes o abusos. Sin embargo (a reserva de opinión diferente de los órganos de supervisión de la OIT) una prohibición general de operar una agencia de empleo privada sería incompatible con el espíritu del convenio.

A tenor del nuevo convenio, el régimen jurídico al que estarán sujetas las AEP deberá ser determinado por la legislación o la práctica nacionales, previa consulta con las organizaciones de empleadores y de trabajadores más representativas.

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V. Obligaciones dimanantes del nuevo convenio

Gratuidad: Una de las garantías fundamentales del nuevo convenio es la gratuidad de los servicios de las AEP con respecto a los trabajadores. En tal sentido el artículo 7 dispone que las AEP no deberán cobrar a los trabajadores, ni directa ni indirectamente, ni en todo ni en parte, ningún tipo de honorario o tarifa. Excepcionalmente, y en el interés de los propios trabajadores, se podrán autorizar excepciones, respecto de determinadas categorías de trabajadores, o de determinados servicios prestados por las agencias de empleo privadas. A la luz de los trabajos preparatorios, estas excepciones se darían sobre todo respecto de actividades como la colocación de altos ejecutivos, o de artistas o interprétes, respecto de los cuales las AEP funcionaría como un empresario gestor de contratos. Libertad sindical: A tenor del nuevo convenio se deberán adoptar medidas para asegurar que los trabajadores contratados por las AEP no se vean privados del derecho de libertad sindical ni del derecho a la negociación colectiva.

Discriminación: De la misma manera, todo Miembro deberá velar por que las AEPs traten a los trabajadores sin discriminación alguna por razones de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional, origen social o cualquier otra forma de discriminación cubierta en la legislación y la práctica nacionales, tales comola edad o la discapacidad. Sin embargo, ello no deberá hacer obstáculo a que las AEPs faciliten servicios especiales o apliquen programas destinados a ayudar a los trabajadores más desfavorecidos en sus actividades de búsqueda de empleo.

Protección de los datos personales de los trabajadores: Por primera vez, un convenio de la OIT contiene disposiciones específicas acerca del tratamiento de los datos personales de los trabajadores; tema que en razón de los progresos de la informática es hoy objeto de creciente preocupación por parte de los legisladores nacionales. El nuevo convenio dispone que el tratamiento de los datos personales de los trabajadores, por las AEPs, deberá efectuarse en condiciones que protejan dichos datos y que respeten la vida privada de los trabajadores, y limitarse a las cuestiones relativas a las calificaciones y experiencia profesional de los trabajadores en cuestión y a cualquier otra información directamente pertinente. Acotemos que a tenor de la Recomendación se debería prohibir a las agencias de empleo privadas que consignen, en ficheros o en registros, datos personales que no sean necesarios para juzgar la aptitud de los candidatos respecto de los empleos para los que están siendo o podrían ser tomados en consideración. Además, se deberían adoptar medidas para asegurar el acceso de los trabajadores a todos sus datos personales; estas medidas deberían contemplar el derecho de los trabajadores a examinar y obtener copia de estos datos así como el de solicitar que se supriman o rectifiquen los datos inexactos o incompletos. Asimismo las AEPs no deberían pedir, conservar ni utilizar los datos sobre las condiciones de salud de un trabajador, ni tampoco utilizar esos datos para determinar la aptitud de un trabajador para el empleo, excepto cuando éstos guarden relación directa con los requisitos de una profesión determinada, y cuenten con el permiso explícito del trabajador.

Protección de los trabajadores migrantes: Uno de los problemas más graves que se han detectado, relacionados con el funcionamiento de las AEPs, concierne a las actividades que éstas cumplen en el campo de la migración laboral, terreno en donde la lectura de la prensa ofrece muy numerosas denuncias sobre trabajadores que han sido objeto de manejos inescrupulosos por parte de intermediarios que explotan las necesidades de los migrantes. Por ejemplo, la colocación internacional de trabajadoras domésticas se ha mostrado como un terreno muy fértil para los abusos. Lo mismo puede decirse de todos aquéllos casos en donde los trabajadores migrantes son llevados de un país a otro bajo promesas de empleos inexistentes o cuyas condiciones son muy distintas de las prometidas. De ahí que el nuevo convenio contenga disposiciones que se refieren de una manera muy específica al control de las AEPs que intervienen en el reclutamiento y colocación de trabajadores migrantes. Con ese objeto todo Miembro deberá adoptar todas las medidas necesarias y convenientes, dentro de los límites de su jurisdicción y, en su caso, en colaboración con otros Miembros, para que los trabajadores migrantes reclutados o colocados en su territorio por AEPs gocen de protección adecuada, y para impedir que sean objeto de abusos. Estas medidas deberán comprender sanciones, incluyendo la prohibición de las AEPs que incurran en prácticas fraudulentas o abusos. El convenio preconiza además la conclusión de acuerdos laborales bilaterales en esta materia.

Prohibición de la utilización de mano de obra infantil: De manera específica, el convenio prescribe que todo Miembro debe tomar medidas para asegurar que las AEPs no recurran al trabajo infantil ni lo ofrezcan.

Garantías específicas en favor de los trabajadores comprendidos en una relación de empleo triangular: El convenio prescribe que los miembros deben adoptar las medidas necesarias para asegurar que los trabajadores que las AEPs suministran a empresas usuarias deben gozar de una protección adecuada en materia de:

1. libertad sindical;
2. negociación colectiva;
3. salarios mínimos;
4. tiempo de trabajo y demás condiciones de trabajo;
5. prestaciones de seguridad social obligatorias;
6. acceso a la formación;
7. seguridad y salud en el trabajo;
8. indemnización en caso de accidente de trabajo o enfermedad profesional;
9. indemnización en caso de insolvencia y protección de los créditos laborales;
10. protección y prestaciones de maternidad y protección y prestaciones parentales.

Además, todo Miembro deberá determinar y atribuir, de conformidad con la legislación y la práctica nacionales, las responsabilidades respectivas de las AEPs y de las empresas usuarias, en relación con estos derechos.

Cooperación entre AEPs y Servicio Público de Empleo: Finalmente, el convenio contiene disposiciones encaminadas a promover la cooperación entre las AEPs y el servicio público de empleo. Con ese objeto dispone que todo Miembro elaborará, establecerá y revisará periódicamente las condiciones para promover la cooperación entre el servicio público del empleo y las AEPs. Prescribe además la obligación, para las AEPs, de facilitar información relacionada con sus actividades, y con fines estadísticos.

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VI. Principales disposiciones de la recomendación

Métodos de aplicación: En lo que constituye un reconocimiento de la práctica existente en numerosos países, la Recomendación prevé que se podrá dar cumplimiento a la misma, no solamente mediante la legislación nacional, sino también mediante normas técnicas, directrices, códigos de deontología, procedimientos de autocontrol o por otros medios que sean conformes a la práctica nacional. Se observa que muchas disposiciones de la Recomendación se inspiran directamente en códigos voluntarios de conducta, y otros procedimientos de autocontrol, adoptados por las AEPs de varios países, en particular de Europa Occidental.

Contrato de trabajo escrito: Prescribe la recomendación que los trabajadores suministrados por una AEP a una empresa usuaria deberían tener, cuando sea conveniente, un contrato de trabajo escrito en donde se especifiquen sus condiciones de empleo. Como mínimo, deberían ser informados de sus condiciones de empleo antes del inicio efectivo de sus tareas.

No utilización de trabajadores como rompehuelgas: Merece destacarse que la recomendación preconiza que las AEPs no deberían poner trabajadores a disposición de una empresa usuaria con el fin de reemplazar a trabajadores de esta última que se encuentran en huelga.

Otras garantías: La recomendación preconiza que las autoridades competentes repriman las prácticas desleales en materia de publicidad y anuncios engañosos, incluidos aquéllos para empleos inexistentes. Adenás, se debería prohibir, o impedir con otras medidas, a las AEPs que formulen o publiquen anuncios de puestos vacantes o de ofertas de empleo que tengan como resultado, directo o indirecto, la discriminación fundada en motivos de raza, color, sexo, edad, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social, origen étnico, discapacidad, situaciónconyugal o familiar, orientación sexual o afiliación a una organización de trabajadores. En materia de colocación, las AEPs no deberían reclutar, colocar o emplear trabajadores para trabajos que impliquen riesgos y peligros no aceptados o cuando puedan ser objeto de abusos o trato discriminatorio de cualquier tipo. Cuando reclutan a trabajadores migrantes, deberían informarles, en la medida de lo posible en su idioma o en el que les resulte familiar, acerca de la índole del empleo ofrecido y las condiciones de empleo aplicables.

Colaboración entre las AEPs y el servicio público de empleo: Finalmente, la recomendación preconiza que, dentro del marco de la cooperación entre las AEPs y el servicio público de empleo, prevista por el convenio, se contemplen:

1. la puesta en común de informaciones y la utilización de una terminología común para mejorar la transparencia del funcionamiento del mercado de trabajo;
2. el intercambio de anuncios de puestos vacantes;
3. la promoción de proyectos conjuntos, por ejemplo en materia de formación;
4. la conclusión de convenios entre los servicios públicos de empleo y las agencias de empleo privadas sobre la ejecución de ciertas actividades, tales como proyectos para la inserción de los desempleados de larga duración;
5. la formación del personal;
6. consultas regulares dirigidas a mejorar las prácticas profesionales.

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Notas y estudios