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86e session
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Rapport V (2 A)
Le travail en sous-traitance
Cinqième question à l'ordre du jour
Bureau international du Travail Genève
ISBN 92-2-210657-1
ISSN 0251-3218
TABLE DES MATIÈRES
Réponses reçues et commentaires
La question intitulée «Le travail en sous-traitance» a fait l'objet d'une première discussion à la 85e session de la Conférence internationale du Travail (1997). A la suite de cette discussion, et conformément à l'article 39 du Règlement de la Conférence, le Bureau international du Travail a élaboré et communiqué aux gouvernements des Etats Membres un rapport(1) contenant un projet de convention et un projet de recommandation concernant le travail en sous-traitance, fondés sur les conclusions adoptées par la Conférence à sa 85e session.
Le Bureau a invité les gouvernements à lui faire parvenir leurs observations ou amendements éventuels le 30 novembre 1997 au plus tard, ou à lui faire savoir, dans le même délai, s'ils considéraient que les textes proposés constituaient une base de discussion satisfaisante pour la Conférence à sa 86e session (1998).
Au moment de la rédaction du présent rapport, le Bureau avait reçu les réponses des 72 Etats Membres(2) suivants: Afrique du Sud, Allemagne, Arabie saoudite, Argentine, Australie, Autriche, Bahreïn, Barbade, Bélarus, Belgique(3), Botswana, Brésil, Burundi, Canada, Cap-Vert, Chypre, Colombie, Comores, Costa Rica, Croatie, Cuba, Danemark, Egypte, El Salvador, Emirats arabes unis, Equateur, Espagne, Etats-Unis, Finlande, France, Gambie, Grèce, Hongrie, Inde, Indonésie, Iraq, Italie, Japon, Jordanie, Kenya, Lituanie, Malaisie, Mali, Malte, Maurice, Mexique, Mozambique, Myanmar, Népal, Norvège, Nouvelle-Zélande, Pakistan, Pays-Bas, Pologne, Portugal, Qatar, Roumanie, Royaume-Uni, Seychelles, Singapour, Slovaquie, Suède, Suisse, République arabe syrienne, République tchèque, Thaïlande, Togo, Trinité-et-Tobago, Tunisie, Turquie, Uruguay, Zambie.
Conformément à l'article 39, paragraphe 6, du Règlement de la Conférence, les gouvernements étaient priés de consulter les organisations d'employeurs et de travailleurs les plus représentatives avant d'établir le texte définitif de leurs réponses et d'indiquer quelles organisations ils avaient consultées.
Les gouvernements de 16 Etats Membres (Brésil, Canada, Chypre, Danemark, Finlande, Hongrie, Kenya, Maurice, Norvège, Seychelles, Singapour, Suède, Suisse, République tchèque, Trinité-et-Tobago, Zambie) ont précisé que les organisations d'employeurs et de travailleurs les plus représentatives avaient été consultées.
Dans le cas de 30 Etats Membres (Afrique du Sud, Allemagne, Australie, Autriche, Belgique, Brésil, Canada, Chypre, Colombie, République de Corée, Danemark, Etats-Unis, France, Hongrie, Inde, Italie, Japon, Jordanie, Malaisie, Maurice, Norvège, Nouvelle-Zélande, Pays-Bas, Portugal, Royaume-Uni, Suisse, Tchad, République tchèque, Turquie, Uruguay), les réponses des organisations d'employeurs et/ou de travailleurs ont été insérées dans celles des gouvernements ou jointes à ces réponses, ou encore communiquées directement au Bureau.
Afin que les versions française et anglaise du projet de convention et du projet de recommandation concernant le travail en sous-traitance puissent parvenir aux gouvernements dans les délais prévus à l'article 39, paragraphe 7, du Règlement de la Conférence, ces textes ont été publiés dans un volume séparé qui a déjà été envoyé aux gouvernements (rapport V (2 B)). Le présent volume (rapport V (2 A)), qui a été rédigé d'après les réponses des gouvernements et des organisations d'employeurs et de travailleurs, reproduit l'essentiel de leurs observations. Il comprend trois sections, dont la première contient les observations générales qu'ils ont formulées au sujet des textes proposés, et la deuxième et la troisième, leurs observations se rapportant en particulier au projet de convention ou au projet de recommandation, ainsi que les commentaires que ces diverses observations appellent de la part du Bureau.
REPONSES REÇUES ET COMMENTAIRES
On trouvera ci-après la substance des réponses reçues au sujet du projet de convention et du projet de recommandation concernant le travail en sous-traitance. Ces réponses sont suivies, s'il y a lieu, de brefs commentaires du Bureau.
Les gouvernements des 16 Etats Membres ci-après ont déclaré qu'ils n'avaient pour l'heure pas d'observations à formuler ou qu'ils considéraient que les textes proposés constituaient une base de discussion satisfaisante pour la Conférence internationale du Travail à sa 86e session: Arabie saoudite, Argentine, Burundi, Cap-Vert, Cuba, Emirats arabes unis, Iraq, Jordanie, Kenya, Mali, Mozambique, Myanmar, Pakistan, Roumanie, Royaume-Uni et Zambie. Parmi les pays estimant que les textes constituent une base de discussion satisfaisante, certains ont également répondu aux questions soulevées par le Bureau dans le rapport V (1).
Observations générales
Afrique du Sud
Fédération des syndicats d'Afrique du Sud (FEDUSA). Les travailleurs occupés en sous-traitance sont extrêmement vulnérables car ils n'entrent pas dans le champ d'application de la législation du travail, d'où la nécessité d'une convention.
Allemagne
Le gouvernement allemand s'est longtemps demandé s'il était vraiment opportun d'adopter une convention, vu que le concept même de «travail en sous-traitance» soulevait, en droit, beaucoup de difficultés pour l'Allemagne et apparemment aussi pour les pays de droit français. Toutefois, la première discussion a montré qu'il pourrait être souhaitable de se mettre d'accord au niveau international sur une protection minimale pour les travailleurs désignés comme des travailleurs occupés en sous-traitance. En outre, les restrictions apportées par la Conférence à la définition du travail en sous-traitance et au champ d'application de l'instrument ont fait disparaître pour une part les problèmes qui risquaient de se poser à l'Allemagne et à d'autres Etats Membres, à telle enseigne que, sous réserve d'autres améliorations substantielles, le gouvernement pourrait maintenant envisager d'appuyer l'adoption d'une convention. C'est ce que son représentant a d'ailleurs signalé le 18 juin 1997 lors de la session plénière de la Conférence. Le texte proposé dans le rapport V (1) représente incontestablement un progrès. Cela est vrai notamment de la restriction introduite dans l'article 1 c) («[...] sans acquérir la qualité d'employeur de ces travailleurs [...]») et de l'exclusion prévue dans la troisième phrase de l'article 2 (1). Il est difficile de savoir si la convention et la recommandation dans leur intégralité, ou seulement le paragraphe 14 de la recommandation, s'appliquent au travail en sous-traitance transfrontière. C'est le sujet abordé dans beaucoup des réponses à la question 21 du rapport VI (2) présenté à la session de 1997 de la Conférence ainsi que dans le débat sur le point 26 des conclusions contenues dans ce même rapport, tel qu'il est reproduit aux paragraphes 175 et 176 du rapport de la commission de la Conférence.
Confédération des associations des employeurs d'Allemagne (BDA). La BDA est opposée à l'adoption de normes internationales sur le travail en sous-traitance. Les textes proposés témoignent certes des efforts qui ont été faits pour répondre à certaines des objections soulevées lors de la première discussion mais les principes sur lesquels ils reposent demeurent fondamentalement faux. Ces textes ne tiennent nullement compte de la législation et de la pratique allemandes. Leur application aboutirait à une grave ingérence dans le droit des contrats, notamment des contrats de louage de services ou de louage d'ouvrage et d'industrie. Or seul le droit du travail est du ressort de l'OIT. En outre, les instruments proposés vont à l'encontre des efforts qui sont faits pour libérer le marché du travail des réglementations superflues et créer ainsi un environnement propice à l'investissement et à l'emploi. Les différentes formes de travail indépendant, regroupées sous le vocable de «travail en sous-traitance», représentent un important gisement d'emplois qu'il faudrait exploiter au mieux. La réglementation du «travail en sous-traitance» par des normes internationales aurait sur ce plan un effet dissuasif. Si des normes étaient adoptées, elles n'auraient guère de chances d'être largement ratifiées et appliquées. L'adoption de normes sur le travail en sous-traitance irait aussi à l'encontre des efforts qui sont faits pour adapter le système normatif de l'OIT aux besoins et aux réalités du moment. Elle nuirait à l'autorité des normes existantes et des mécanismes de contrôle. Il vaudrait mieux, à ce stade, que l'OIT adopte des conclusions prévoyant la mise en place d'une procédure qui permettrait d'établir, sur demande, de quel statut (salarié ou assimilé, travailleur indépendant) tel ou tel travailleur peut se réclamer compte tenu des critères applicables dans le pays considéré. La législation nationale correspondant à ce statut devrait alors s'appliquer. Cela éviterait que les dispositions destinées à protéger les travailleurs ne soient bafouées. Les spécificités de chaque pays seraient respectées, vu que les critères applicables seraient établis au niveau national. Beaucoup de problèmes d'application seraient ainsi évités. Les employeurs ont à plusieurs reprises proposé de coopérer à l'élaboration de conclusions allant dans ce sens et ils demandent aux autres participants d'examiner sérieusement cette proposition. Sans préjudice de ce qui précède, il serait souhaitable que soit organisé dans le cadre de la Conférence un débat général sur les causes et les caractéristiques du travail en sous-traitance dans les différents pays. Cela permettrait de comprendre ce phénomène beaucoup mieux que ce n'est le cas aujourd'hui. Ce débat devrait être précédé de recherches et d'études approfondies. Il faudrait notamment examiner dans quelle mesure le «travail en sous-traitance» tire son origine d'une réglementation trop stricte des relations d'emploi «normales». La convention proposée porte atteinte à la liberté contractuelle, qui est l'un des principes de base du droit civil en Allemagne. La restriction de cette liberté ne se justifie que pour protéger des intérêts supérieurs, à l'exemple du droit du travail qui protège les salariés. D'autres restrictions, sans rapport avec la relation employeur/salarié, ne seraient pas conformes au droit allemand.
Confédération allemande des syndicats (DGB). La DGB est gravement préoccupée que de plus en plus de personnes exécutant un travail dans des conditions de dépendance ne soient pas protégées par la législation du travail et la législation sociale ou ne le soient que partiellement parce que les responsabilités incombant à l'employeur sont réparties entre deux personnes physiques ou morales. Il faut donc adopter des normes internationales pour réglementer le travail en sous-traitance.
Argentine
Les textes proposés, en remédiant en grande partie aux ambiguïtés relevées lors de la première discussion, constituent dans l'ensemble une base de discussion satisfaisante pour la Conférence.
Australie
Le gouvernement s'oppose catégoriquement à l'adoption, en 1998, d'instruments sur le travail en sous-traitance qui, en entravant l'activité des entreprises, nuiraient au progrès économique, à l'efficience et à la création d'emplois. Il est inopportun et prématuré d'adopter des normes internationales sur un sujet qui touche aussi bien aux relations commerciales qu'aux relations professionnelles. Un instrument de l'OIT portant sur des questions extérieures à la relation d'emploi proprement dite serait incompatible avec la législation et la pratique australiennes et avec la politique du gouvernement visant à alléger la réglementation qui pèse sur les entreprises. Rien ne prouve que les entrepreneurs indépendants ont besoin d'une meilleure protection que celle que leur offrent le droit commercial et le droit des contrats. Un gouvernement responsable ne saurait cautionner des pratiques frauduleuses ou illicites qui pénalisent les travailleurs, mais un instrument créant une «troisième catégorie» de travailleurs ne pourrait qu'entrer en conflit avec la législation en vigueur. Le travail en sous-traitance est une question extrêmement vaste et complexe, comme l'ont montré les discussions qui ont eu lieu lors de la 85e session de la Conférence. Il est difficile d'élaborer un instrument qui traite de tous les aspects de la question de manière équitable et équilibrée. Les définitions continuent de poser de grands problèmes faute d'une interprétation commune de l'expression «travail en sous-traitance». Le travail en sous-traitance ne se prête pas à une réglementation par la voie d'un instrument international contraignant (c'est-à-dire une convention) compte tenu de la grande diversité des conditions et des circonstances dans lesquelles on y a recours et du fait que, dans leur majorité, ceux qui le pratiquent ne sont pas des salariés. En dépit des modifications mineures apportées par le Bureau au premier projet de convention, le gouvernement, tout en admettant qu'une convention sur le travail en sous-traitance pourrait présenter un certain intérêt pour les Membres de l'OIT dont les économies sont moins développées, estime qu'un tel instrument ne contribuerait guère à l'amélioration des relations contractuelles en Australie.
Chambre australienne de commerce et d'industrie (ACCI). L'éventuelle adoption d'instruments sur le travail en sous-traitance se heurte à un refus catégorique de l'ACCI et la préoccupe gravement car elle aurait de sérieuses répercussions sur l'activité économique, la flexibilité du marché du travail et l'emploi. Les craintes et objections exprimées par les employeurs au cours de la première discussion et à l'issue de celle-ci conservent toute leur pertinence. Sauf sur quelques rares points, le rapport V (1) et les propositions contenues dans les commentaires du Bureau n'apaisent nullement les inquiétudes que le projet de convention et le projet de recommandation suscitent chez les employeurs.
Autriche
Globalement, les textes proposés constituent une base satisfaisante pour la deuxième discussion qui aura lieu lors de la 86e session de la Conférence.
Association des industriels autrichiens (VÖI). Les résultats des consultations menées jusqu'à ce jour ont confirmé l'impression que la question ne se prête absolument pas à l'élaboration d'un instrument formel en raison de la multiplicité des contrats conclus avec des non-salariés soumis aux réglementations les plus variées. Toute la question est de savoir si une relation contractuelle donnée est ou non une relation d'emploi. Si la réponse est oui, la réglementation correspondante s'applique et l'employeur est tenu de respecter tous les droits du salarié. En cas de doute, l'OIT préconise, en sortant de sa sphère de compétence (le droit du travail), que l'on accorde aux intéressés certains des droits qui n'appartiennent qu'aux salariés. Une telle approche aurait de graves répercussions sur la flexibilité du marché du travail et sur l'emploi. La VÖI y est donc totalement opposée et juge inutile de faire des commentaires détaillés sur des dispositions elles aussi parfois très problématiques. On pourrait envisager tout au plus d'examiner, au niveau international, une procédure pour la définition de critères objectifs permettant de déterminer dans quels cas il y a fraude portant atteinte aux droits des travailleurs.
Barbade
Le contenu des instruments proposés est dans l'ensemble acceptable. Sous réserve des amendements proposés plus loin, la Barbade appuie donc leur adoption lors de la prochaine session de la Conférence.
Belgique
Il est regrettable que la véritable problématique de la sous-traitance et de la mise de travailleurs à la disposition d'entreprises utilisatrices ne soit pas abordée dans les projets d'instruments, car l'extension de ces formes de travail est un des défis essentiels qui devront être relevés à l'avenir dans le domaine des relations de travail. Les instruments se limitent à déterminer les droits minimaux dont devraient bénéficier les travailleurs dont il n'apparaît pas clairement qu'ils sont des travailleurs salariés ou des travailleurs indépendants. Cette façon d'aborder la question est fondamentalement contraire aux principes qui régissent le droit du travail belge. D'après ce dernier, un travailleur qui, dans les faits, exécute un travail contre rémunération sous l'autorité d'une autre personne est automatiquement lié par un contrat de travail, fût-il oral ou tacite, ce qui implique l'application de l'ensemble de la législation protectrice du travail. Par conséquent, un instrument qui reconnaît l'existence d'une troisième catégorie de travailleurs, qui ne sont pas des travailleurs indépendants et qui ne jouissent que de droits réduits par rapport aux autres travailleurs salariés, ne peut être cautionné, et le gouvernement ne saurait le ratifier. Il vaudrait mieux se limiter à une recommandation qui préconiserait d'étendre progressivement, si nécessaire, la protection reconnue aux travailleurs sous contrat de travail à tout travailleur subordonné à l'autorité de celui qui l'occupe (sauf s'il est soumis à un statut plus favorable), tant au niveau national qu'au niveau international. En ce qui concerne la structure des deux instruments proposés, il y aurait lieu d'établir une différence entre les obligations qui relèvent de l'«employeur» (c'est-à-dire la personne physique ou morale avec laquelle le contrat qui n'est pas un contrat de travail a été conclu) et les problèmes particuliers qui découlent d'une relation triangulaire. Dans le cas où aucun contrat n'a été conclu entre l'intermédiaire et le travailleur, seule la relation travailleur-utilisateur devrait prévaloir, comme dans une relation bilatérale.
Brésil
Pour réglementer le travail en sous-traitance, une recommandation serait préférable à une convention, car la question est éminemment complexe et recouvre un très large éventail de situations, chaque Etat Membre ayant ses spécificités du point de vue juridique et technique et du point de vue de sa pratique nationale. Une recommandation aurait le mérite de clarifier la notion de travail en sous-traitance et ses diverses implications et de fournir des orientations générales. Cela dit, le texte proposé, avec les modifications introduites pour en améliorer la clarté et la cohérence, constitue une bonne base de discussion pour la prochaine session de la Conférence. Si l'on parvient à harmoniser les divers concepts et à régler les controverses terminologiques, la convention et la recommandation proposées pourraient apporter une contribution utile à la législation et à la pratique nationales.
Confédération nationale de l'industrie (CNI). Il est tout à fait inopportun de réglementer le travail en sous-traitance au niveau international par l'adoption d'une convention, prématurée et incongrue, qui créerait des rigidités sur le marché du travail, mettrait en péril l'emploi et aurait ainsi de graves conséquences socio-économiques, notamment dans les pays en développement. Lors de l'examen du rapport VI (2), la CNI s'est déclarée favorable à l'adoption, tout au plus, d'une recommandation, mais, après la première discussion, qui a montré toute la complexité de la question et la diversité des situations, il est apparu que seules des conclusions et des orientations générales pourraient être adoptées. Les conclusions adoptées lors de la première discussion sont irréalistes et n'offrent aucune souplesse. En outre, le texte proposé empiète sur le domaine des relations commerciales légitimes, qui ne sont pas du ressort de l'OIT.
Confédération nationale du commerce (CNC). Des questions telles que celles du travail en sous-traitance ne devraient pas être réglementées par la voie de normes internationales. Les textes proposés sont irréalistes et trop rigides et constituent un obstacle au travail en sous-traitance.
Canada
Le travail en sous-traitance est une forme d'emploi de plus en plus répandue. Il est opportun d'élaborer des normes destinées à protéger les travailleurs qui exécutent un travail pour une entreprise utilisatrice à l'égard de laquelle ils sont dans une situation de dépendance ou de subordination de fait, mais, à ce stade, il faudrait s'en tenir à une recommandation non contraignante. Le Canada pourrait appuyer une convention si les trois conditions ci-après étaient remplies: 1) La définition du «travail en sous-traitance» ne devrait viser que les personnes considérées comme des «entrepreneurs dépendants» par la législation et la pratique canadiennes, c'est-à-dire les personnes qui exécutent un travail pour une autre personne ou lui fournissent des services dans des conditions les plaçant, par rapport à cette personne, dans une position de dépendance analogue à celle qui caractérise la relation d'emploi. 2) La convention proposée ne devrait pas s'appliquer aux personnes qui travaillent pour une entreprise utilisatrice par le truchement d'un sous-traitant avec lequel elles ont un véritable contrat de travail. 3)Il faudrait préciser la portée et le sens exacts des obligations consistant à promouvoir «l'égalité de traitement» (article 5) et à assurer «la même protection» (article 6 (1)) et une «protection adéquate» (article 6 (2)). Tant que ces questions n'auront pas été réglées, seule une recommandation conviendra: elle sera d'autant mieux acceptée qu'elle sera souple et elle pourrait ultérieurement ouvrir la voie à l'adoption d'une convention.
Conseil canadien des employeurs (CCE). Le CCE s'oppose résolument et catégoriquement à toute convention ou recommandation se présentant sous la forme proposée, et ce pour plusieurs raisons. 1) Le régime qu'il est prévu d'appliquer aux travailleurs occupés en sous-traitance est totalement incompatible avec les normes de l'emploi au Canada et remet en cause les principes de l'effet relatif et de l'intégrité des contrats qui sont traditionnels dans les pays de common law. Lors des discussions qui ont eu lieu pendant la dernière session de la Conférence, les travailleurs ont indiqué qu'il s'agit d'éviter que les employeurs se soustraient à leurs obligations légales envers leurs salariés en les faisant passer pour des entrepreneurs indépendants qui ne relèvent pas de la législation du travail, et que les entreprises utilisatrices s'abritent derrière des sous-traitants sans scrupule (qualifiés de «malhonnêtes») pour esquiver les obligations qu'elles ont à l'égard des salariés qui travaillent pour elles. La solution est très simple: il faut s'assurer que les entreprises qui sont en fait les véritables employeurs en vertu de la législation en vigueur honorent leurs obligations légales. Une convention (et en particulier la convention et la recommandation proposées) n'est pas un bon moyen d'encourager une action corrective. Les termes «dépendance» ou «subordination» s'appliquent aussi dans les cas où un contrat important a été passé entre une entreprise utilisatrice et un entrepreneur indépendant, par exemple un informaticien, un juriste ou un comptable. Un tel contrat constitue à l'évidence une relation commerciale. Que la définition fasse appel à la notion de similitude avec une relation d'emploi prouve a contrario qu'elle englobe les relations commerciales. Même si l'on restreignait la définition aux seuls entrepreneurs dépendants, tels que définis au Canada, l'instrument irait bien plus loin que la législation nationale. Au Canada, toutes les juridictions ont décidé de considérer les entrepreneurs dépendants comme des salariés aux fins des relations professionnelles (négociation collective), mais pas du point de vue des horaires de travail, des salaires minima ou des droits de l'homme. La convention et la recommandation proposées sont loin de se limiter aux seules relations professionnelles. Par conséquent, la définition proposée et son champ d'application sont incompatibles avec la législation canadienne. Dans la deuxième partie de la définition, il est question d'un travailleur «mis à disposition de l'entreprise utilisatrice par un sous-traitant ou un intermédiaire». Un travailleur peut donc avoir deux employeurs: son employeur principal, avec lequel il a une relation contractuelle, et un deuxième employeur, avec lequel son employeur principal a une relation contractuelle. Cela serait source de nombreux problèmes, et notamment de conflits entre les deux employeurs en ce qui concerne l'autorité sur le milieu de travail et de problèmes juridiques, car les deux employeurs peuvent relever de réglementations différentes en matière d'emploi (opposition entre des normes fédérales et provinciales ou entre les normes de plusieurs provinces). Les principes traditionnels de la bonne foi, de l'effet relatif des contrats et du respect de l'intention des parties et les règles traditionnelles concernant la responsabilité de l'employeur et du salarié (et du mandataire) sont complètement remis en cause. Ces opinions n'ont rien d'outré. Le rapport du Bureau lui-même fixe comme objectif l'extension du régime de la relation d'emploi classique à des relations qui ont toujours été considérées comme commerciales. 2) L'appui apporté par le Canada aux instruments est spécieux et l'on peut s'interroger sur les motifs d'un tel soutien. Au cours de la session de 1997 de la Conférence, certains représentants gouvernementaux ont estimé que l'approbation d'une convention et d'une recommandation au cours de la discussion de juin n'avait qu'un caractère provisoire et que la question serait réexaminée une fois défini le contenu des instruments; c'est maintenant chose faite, et il est clair que les textes sont inapplicables. Les employeurs seront extrêmement déçus si on leur dit que les gouvernements ne peuvent plus abandonner l'idée d'une convention et d'une recommandation parce qu'il est trop tard pour changer de cap. Le Canada ne peut ratifier les instruments présentés dans le rapport, même substantiellement amendés, et il ne les ratifiera pas. Les concepts retenus sont incompatibles avec la philosophie qui sous-tend la législation canadienne et la common law en matière d'emploi et de conditions d'emploi. L'idée de restreindre ainsi les relations commerciales est contraire à l'idée que nous nous faisons des relations d'emploi et des relations commerciales et à notre stratégie en matière d'emploi. Toute initiative visant à la ratification d'une convention correspondant aux propositions actuelles sera résolument combattue par les employeurs. Les juristes ne peuvent être que gravement préoccupés par l'impact des instruments sur divers principes et précédents. Alors que l'OIT cherche sa voie à l'aube du troisième millénaire, il n'est pas de l'intérêt du gouvernement canadien et des trois parties qui composent l'Organisation d'adopter une fois encore un instrument qui n'a aucune chance d'être ratifié et qui ne convient à pratiquement aucun des pays qui participent au débat. Continuer sur cette lancée reviendrait à remettre en cause la fonction et l'objet mêmes de l'OIT. 3) Les postulats sur lesquels reposent la convention et la recommandation proposées vont à contre-courant de l'évolution économique et sociale du Canada; nuisibles à la croissance de l'économie (et de l'emploi), ils vont à l'encontre de l'évolution du travail et de son mode d'organisation. La manière dont le travail en sous-traitance est appréhendé dans le rapport V (1) est d'autant plus regrettable que l'OIT a pris cette année une initiative positive qui est d'adopter une recommandation destinée à stimuler la création d'emplois dans les petites et moyennes entreprises. Le texte crée une nouvelle catégorie de salariés et son article 5 pose un problème d'équité entre cette nouvelle catégorie de travailleurs et les salariés proprement dits. Il limite considérablement la marge de manœuvre des entreprises, notamment de celles qui ont une activité saisonnière ou cyclique: ces entreprises ne sauraient jamais exactement si elles concluent un contrat de travail ou un contrat d'entreprise. Cette incertitude nuirait très certainement à l'emploi.
Confédération des syndicats nationaux (CSN). A quelques réserves près, le texte de la convention et de la recommandation proposées tel qu'il a été adopté par la commission de la Conférence après la première discussion est acceptable.
Chypre
Les textes de la convention et de la recommandation proposées constituent une base de discussion satisfaisante pour la 86e session de la Conférence. Les problèmes signalés dans les commentaires du Bureau devront être examinés au cours de la deuxième discussion.
Fédération des employeurs et des industriels de Chypre (EIF). La fédération est déçue par les projets de convention et de recommandation. Au lieu de traiter de tous les aspects du travail en sous-traitance, ce qui était l'ambition initiale des gouvernements intéressés, les textes proposés contiennent des définitions ambiguës et présentent les travailleurs occupés en sous-traitance comme une catégorie distincte de salariés. En outre, certaines de leurs dispositions sont très difficiles à appliquer.
Fédération panchypriote du travail (PEO) et Confédération des travailleurs de Chypre (SEK). Les textes proposés constituent une base de discussion satisfaisante.
Colombie
Les textes de la convention et de la recommandation proposées constituent une base de discussion satisfaisante pour la prochaine session de la Conférence.
Association nationale des industriels (ANDI). Il est prématuré et inopportun d'essayer de réglementer au moyen d'un instrument international une question comme le travail en sous-traitance, qui présente des caractéristiques propres à la fois à la sphère commerciale et à la sphère du travail. On se reportera à la position exprimée dans le rapport VI (2) présenté à la session de 1997 de la Conférence.
Comores
La Conférence devrait adopter une convention sur le travail en sous-traitance.
République de corée
Fédération des employeurs de Corée (KEF). Vu que les modalités du travail en sous-traitance ainsi que l'approche des différents pays varient énormément, il serait tout à fait inopportun que l'OIT adopte une convention complétée par une recommandation. Pour que les choses soient plus claires dans ce domaine, la meilleure solution serait que l'OIT adopte des directives qui garantissent aux travailleurs la protection à laquelle ils ont droit chaque fois qu'une relation d'emploi avec une entreprise est établie.
Croatie
La convention et la recommandation proposées sont sans objet pour la Croatie. En vertu de la législation croate, il n'est pas possible d'exécuter un travail en suivant les instructions d'une autre personne sur la base d'un contrat autre qu'un contrat de travail, ce qui exclut le travail en sous-traitance tel qu'il est défini à l'article 1 de la convention proposée.
Danemark
Pour un certain nombre de raisons, la présente tentative de normalisation doit être considérée comme prématurée et dangereuse, car l'examen par l'OIT de ces importantes questions risque, après 1998, d'être clos pour plusieurs années. Le temps n'est pas encore venu d'apporter des modifications fondamentales aux concepts juridiques de «salarié» et de «travailleur indépendant». On ne s'est pas soucié, par exemple, des conséquences que cela pourrait avoir sur les politiques fiscales et industrielles: beaucoup de pays appliquent une fiscalité très différente aux salariés et aux travailleurs indépendants et beaucoup ont pris d'importantes mesures pour promouvoir les petites et moyennes entreprises. Depuis quelques années, les spécialistes se demandent s'il faut redéfinir les concepts, mais il est encore trop tôt pour aboutir à des conclusions. Les instruments proposés ne résoudront pas de manière satisfaisante tous les problèmes liés au travail en sous-traitance. La convention devrait dresser la liste des critères permettant de déterminer si une personne est ou non salariée et devrait disposer expressément que toute personne considérée comme salariée a les mêmes droits que les salariés pris au sens traditionnel du terme, conformément à la législation et à la pratique nationales. Par conséquent, la définition du travailleur occupé en sous-traitance devrait exclure les entreprises comptant une seule personne pour serrer au plus près la notion de salarié. Par ailleurs, la convention devrait déterminer les cas où une personne physique ou morale a le statut d'employeur dans les relations triangulaires en vue d'établir les droits et obligations attachés à ce statut. Les droits et obligations de l'employeur dépendent également de la loi et de la pratique nationales. L'employeur qui occupe des personnes considérées comme des salariés (travailleurs en sous-traitance) ne doit pas faire de discrimination entre ceux-ci et ses salariés qui sont au bénéfice d'une relation d'emploi traditionnelle. Les textes proposés sont contestés dans la mesure où ils créent une catégorie intermédiaire de travailleurs qui jouissent d'une partie seulement des droits accordés aux salariés. La convention devrait être axée sur la protection des salariés. Les seuls domaines dans lesquels la protection peut être étendue à d'autres personnes sont la sécurité et la santé ainsi que la lutte contre la discrimination.
Confédération danoise des employeurs (DA). La nature et le contenu de la convention proposée sont inacceptables. La convention empiète sur la liberté contractuelle des partenaires sociaux et sur les prérogatives de l'entreprise.
Egypte
Le texte de la convention proposée reprend les principes et normes de base figurant dans de nombreuses autres conventions internationales sur le travail. Ce qui est inédit, c'est que ces principes et normes s'appliquent à une nouvelle catégorie de travailleurs, à savoir les travailleurs occupés en sous-traitance. Dans la législation nationale, cette catégorie de travailleurs jouit d'une protection légale en matière de conditions d'emploi, de santé et de sécurité, et d'assurances sociales.
Espagne
Sous réserve des observations formulées plus loin au sujet des diverses dispositions des instruments, l'orientation générale des instruments proposés ne pose pas de problème pour le système de sécurité sociale car, en Espagne, les travailleurs occupés en sous-traitance ne sont pas traités uniquement en fonction de leur situation particulière mais bénéficient aussi d'une protection analogue à celle qui est accordée aux autres travailleurs assujettis au système.
Etats-Unis
Compte tenu de la complexité du sujet, il est recommandé que plusieurs points spécifiques, notamment la portée de la définition du travail en sous-traitance figurant dans l'instrument ainsi que le libellé de certains articles et paragraphes qui manquent de clarté et pourraient prêter à confusion, soient examinés dans le détail en séance plénière par la Commission du travail en sous-traitance au début de la session de juin 1998, avant tout vote sur le texte final de la convention et/ou de la recommandation. Cela permettra à tous les mandants de savoir précisément quelles relations d'emploi sont visées par la définition du travail en sous-traitance et d'examiner tous les points manquant de clarté ou de cohérence qui ont été soulevés durant la première discussion. Il est essentiel que tous les Etats Membres comprennent clairement la portée et les conséquences des dispositions de la convention et de la recommandation proposées afin que le texte final soit cohérent et souple et qu'il soit possible aux Etats Membres de ratifier la convention.
Finlande
La première discussion a fait apparaître des divergences de vue non seulement sur les modalités de la réglementation du travail en sous-traitance, mais aussi sur la question de savoir s'il ne suffirait pas d'adopter une recommandation. Le gouvernement finlandais s'est prononcé pour une convention accompagnée d'une recommandation, et il n'a pas changé d'avis, mais, conformément à certaines propositions du Bureau, il juge qu'il faut clarifier certains points de la convention avant qu'elle puisse être largement ratifiée. Une convention et une recommandation sur le travail en sous-traitance n'auront d'effet en Finlande que sur certains types marginaux de sous-traitance; elles n'auront aucune incidence sur la sous-traitance normale.
Confédération des employeurs des industries de services (LTK)/Confédération de l'industrie et des employeurs finlandais (TT). Le travail en sous-traitance ne se prête absolument pas à une réglementation par la voie d'instruments de l'OIT. Encore une fois, l'OIT est en train d'élaborer une convention qui sera très peu ratifiée. Cette convention compliquera la situation actuelle, empêchera le développement d'une économie en réseau et rendra plus difficile la création d'emplois.
Fédération des entreprises finlandaises (FFE). La convention et la recommandation proposées créent un nouveau type de relation contractuelle qui se situe entre la relation d'emploi et l'activité d'entrepreneur. La loi et la pratique finlandaises ne reconnaissent pas ce type de relation. Par conséquent, la FFE s'oppose à l'adoption d'une convention ou d'une recommandation.
Commission des employeurs des collectivités locales (KT). Le travail en sous-traitance ne se prête pas à une réglementation par la voie d'instruments de l'OIT. La convention ne devrait pas être adoptée sous sa forme actuelle, et la recommandation est trop détaillée.
Organisation centrale des syndicats finlandais (SAK)/Confédération des employés (TVK) et Confédération syndicale des professions universitaires (AKAVA). Il est extrêmement important de réglementer au niveau international le travail en sous-traitance. En Finlande, de nombreuses formes de «travail en sous-traitance» reposent en fait sur une relation d'emploi, telle que définie par la loi. Il n'y a pas de troisième catégorie de travailleurs entre les salariés et les entrepreneurs dans la législation finlandaise, et les organisations de travailleurs s'opposent à la création d'une telle catégorie.
France
Les formes de travail autres que le travail salarié avec un contrat de travail, soit direct entre l'employeur et le salarié, soit donnant lieu à une mise à disposition auprès d'un tiers utilisateur, devraient être protégées par l'adoption de nouvelles normes sur le plan international. La situation des travailleurs intérimaires a été clarifiée par l'adoption de la convention no 181 et de la recommandation no 188. Il faut éviter toute interférence avec ces deux instruments, adoptés en 1997, tout en assurant aux travailleurs auxquels les textes s'appliqueront expressément la protection à laquelle ils ont droit. Il importe de poser avec la plus grande clarté la définition du travail en sous-traitance et de cerner précisément le champ d'application du nouvel instrument afin d'éviter les recoupements avec la convention no 181 et la recommandation no 188 et pour ne pas prendre le risque d'en affaiblir la portée ou l'efficacité. Les instruments proposés doivent protéger les travailleurs exerçant leur activité en dehors de toute forme de contrat de travail dans des conditions de subordination ou de dépendance équivalentes à celles qu'induit une relation contractuelle de travail. Les confusions qui demeurent dans la rédaction actuelle du projet font que les réponses formulées en vue de la préparation de la première discussion restent largement d'actualité.
Confédération française démocratique du travail (CFDT). Les deux instruments proposés reflètent de manière générale les préoccupations exprimées lors de la première discussion. A titre d'exemple, la définition du travail en sous-traitance est maintenant claire, alors qu'elle ne l'était pas avant la première discussion. Les deux instruments proposés permettent de qualifier le travail en sous-traitance, de définir les cas dans lesquels il peut être utilisé et d'édicter des règles sociales minimales lorsqu'une entreprise y a recours; ils devraient donc être adoptés à la prochaine session de la Conférence. L'équilibre général du texte de la convention doit être préservé. Le projet de recommandation, satisfaisant dans son ensemble, peut être enrichi.
Confédération générale du travail - Force ouvrière (CGT-FO). Les termes «adéquat» et «s'il y a lieu» apparaissent régulièrement dans les divers articles. Ils devraient être supprimés pour une lecture sans ambiguïté des textes.
Gambie
La Gambie appuie les instruments proposés, notamment parce qu'ils visent l'égalité de traitement, la protection des travailleurs occupés en sous-traitance sans contrat de travail et le respect des droits qui doivent être reconnus aux travailleurs en sous-traitance au bénéfice d'un contrat de travail en vertu de la législation du travail et de la sécurité sociale. L'Etat est tenu, dans le domaine social, de veiller à ce que la rémunération soit égale pour un travail de valeur égale et que les droits et privilèges des travailleurs soient respectés.
Hongrie
Transposer le contenu des instruments proposés dans leur système juridique national posera très probablement des problèmes à la Hongrie et à d'autres Etats Membres. Il serait donc préférable d'adopter seulement une recommandation ou de rendre plus restrictive et plus précise la définition du travail en sous-traitance. Les projets de textes font du travail en sous-traitance un concept juridique unique, alors qu'en réalité il recouvre une multiplicité de relations dont la qualification juridique peut être très différente selon les pays. La notion de travail en sous-traitance n'est pas compatible avec la législation hongroise.
Employeurs. Il est indéniable que le recours au travail en sous-traitance peut être un moyen d'échapper aux obligations découlant d'un contrat de travail, et les Etats Membres devraient s'engager expressément à prévenir ces abus. Toutefois, les instruments proposés sont incompatibles non seulement avec la législation hongroise mais aussi avec celle de nombreux autres pays, de sorte qu'il sera impossible pour la majorité des Etats Membres de les ratifier. L'examen des instruments proposés devrait être retiré de l'ordre du jour.
Travailleurs. Les travailleurs appuient les réserves émises par les employeurs hongrois en ce qui concerne le concept de travail en sous-traitance (voir commentaires relatifs à l'article 1 et au paragraphe 13). Ils pourraient approuver une convention telle que celle qui est proposée, mais leur priorité est une relation d'emploi équitable.
Inde
La convention et la recommandation proposées sont assez souples pour réglementer efficacement le travail en sous-traitance dans un contexte d'externalisation accrue des ouvrages et des services. L'Inde approuve les améliorations apportées par le Bureau aux conclusions adoptées par la commission de la Conférence et est favorable à l'adoption des textes proposés à la prochaine session de la Conférence.
Assemblée permanente des entreprises publiques (SCOPE). On remarquera qu'il est question de réglementer le travail en sous-traitance et non de l'abolir. L'Inde a adopté en 1970 une loi qui réglemente le travail en sous-traitance et l'abolit dans certaines circonstances. Les tribunaux, et notamment la Cour suprême, ont récemment confirmé que l'abolition du travail en sous-traitance suppose qu'une relation d'emploi soit établie entre le travailleur occupé en sous-traitance et l'employeur principal. Les employeurs ne sauraient s'opposer à l'adoption de règlements visant à améliorer les conditions de travail, mais il est urgent de réexaminer l'abolition du travail en sous-traitance.
Italie
Le gouvernement italien est favorable à l'adoption d'un instrument international sur le travail en sous-traitance, qui prendrait la forme d'une convention de l'OIT, sous réserve que cet instrument soit suffisamment souple pour que les travailleurs occupés en sous-traitance bénéficient de la protection minimale qui est généralement accordée à tous les autres travailleurs. Les principes énoncés dans la convention proposée soulèvent un problème complexe: celui de la délimitation entre les salariés (en position de subordination) et les travailleurs indépendants (qui sont autonomes et qui ne sont donc pas en principe subordonnés). L'expression «travail en sous-traitance» recouvre des réalités très diverses, y compris certaines formes de fourniture de main-d'œuvre qui sont à la frontière entre le travail subordonné et le travail indépendant. Toutefois, il est difficile dans un instrument international de rendre compte de cette diversité en établissant des principes juridiques bien précis, même s'il est vrai qu'à l'heure actuelle la protection est insuffisante. Malgré le travail accompli par le BIT - ainsi que l'Italie l'avait demandé expressément durant la première discussion au nom des pays de l'Union européenne -, il reste beaucoup à faire pour améliorer les dispositions de la convention proposée. Il faut éviter toute forme de rigidité et s'orienter vers un texte souple qui prenne en compte équitablement les intérêts des partenaires sociaux et de l'Etat, ce qui facilitera la ratification.
Confédération générale de l'industrie (CONFINDUSTRIA). Conformément à ce qui a été convenu au sein du groupe des employeurs à la Conférence de 1997, la CONFINDUSTRIA estime que le travail en sous-traitance, étant par nature flexible, ne se prête pas à une réglementation internationale, notamment sous la forme d'une convention. Les points qui posent le plus de problèmes et qui sont les moins clairs sont essentiellement les suivants: définition de l'entreprise sous-traitante et du travailleur occupé en sous-traitance; notions de dépendance et de subordination du travailleur; idée d'une égalité de traitement entre les travailleurs occupés en sous-traitance et les travailleurs qui exécutent des travaux analogues; répartition des responsabilités entre l'entreprise utilisatrice, le sous-traitant et l'intermédiaire; transfert des responsabilités d'une partie à l'autre; dispositions concernant l'immatriculation ou l'enregistrement en tant que condition préalable au recours au travail en sous-traitance.
Confédération italienne des petites et moyennes entreprises industrielles (CONFAPI). La législation adoptée à partir d'un postulat erroné, à savoir qu'il existait certains liens entre le travail en sous-traitance et les activités mafieuses, a particulièrement pénalisé les petites et moyennes entreprises du bâtiment qui ont les compétences voulues pour que les grandes entreprises leur sous-traitent des travaux spécialisés. Il faut vérifier la compétence et l'honnêteté des entreprises au moyen de procédures d'évaluation appropriées et non pas en prenant des mesures qui limitent de plus en plus leur marge de manœuvre.
Japon
Il ressort des discussions qui ont eu lieu que l'expression «travail en sous-traitance», telle qu'elle figure dans les instruments proposés, renvoie à un travail exécuté dans des conditions de subordination substantielle semblables à celles qui caractérisent une relation d'emploi mais en vertu d'arrangements contractuels autres qu'un contrat de travail. Toutefois, le débat ne doit pas être axé sur la nature du contrat mais sur la protection à garantir aux personnes qui travaillent dans de telles conditions. Dans la pratique, les modalités du travail en sous-traitance varient d'un pays à l'autre. Au Japon, un travailleur est protégé par la législation du travail s'il se trouve dans une situation de subordination substantielle semblable à celle qui caractérise une relation d'emploi, qu'il ait ou non conclu un contrat de travail. Il est possible que le même système existe dans beaucoup d'autres Etats Membres. La protection dont bénéficient ainsi les travailleurs en sous-traitance risque d'être réduite à néant si un instrument crée une nouvelle catégorie de travailleurs, différente de celle qui est protégée. C'est ce qu'il faut éviter. En conséquence, si de nouveaux instruments devaient être adoptés, il faudrait que ces instruments soient souples et réalistes, qu'ils ne réglementent que ce qui doit l'être et qu'ils permettent à chaque Etat Membre de prendre des mesures adaptées à sa situation.
Fédération japonaise des associations d'employeurs (NIKKEIREN). En 1997, la commission de la Conférence n'a pas réussi à se mettre d'accord sur une définition internationalement reconnue du travail en sous-traitance. L'attitude qui a été adoptée à cette occasion par les membres gouvernementaux est regrettable. Il ne serait pas raisonnable que les Etats Membres envisagent sérieusement, en toute conscience, de ratifier ou d'appliquer des normes internationales du travail adoptées à une réunion où étaient présents moins de la moitié des membres gouvernementaux inscrits. Dans ces conditions, l'adoption d'une convention complétée par une recommandation ne saurait être approuvée. Le Bureau devrait être pleinement conscient que la définition et les modalités du travail en sous-traitance ainsi que les lois et règlements applicables varient énormément d'un pays à l'autre. La grande erreur, dans les textes proposés, est d'avancer une définition qui cherche à englober toutes les formes de travail en sous-traitance alors que chacune devrait être traitée différemment. La notion de dépendance ou de subordination prête à confusion et sera certainement source de problèmes lorsque les textes seront appliqués dans les Etats Membres. La diversité des situations dans les différents pays exige que l'on fasse preuve de souplesse. En fait, un débat général aurait dû précéder l'examen des textes proposés. A supposer qu'un instrument soit adopté, il devrait s'agir d'une recommandation pouvant s'appliquer avec souplesse dans des Etats Membres aux situations très diverses. Cet instrument devrait tenir dûment compte du fait que, par nature, les travailleurs en sous-traitance sont analogues aux travailleurs indépendants et aux salariés normaux. Il faudrait éviter tout double emploi avec la convention (no 177) sur le travail à domicile, 1996, ainsi qu'avec la convention (no 181) sur les agences d'emploi privées, 1997. Le Bureau devrait réfléchir au fait que les conventions récemment adoptées au sujet des formes non traditionnelles d'emploi n'ont pas été ratifiées avec facilité.
Confédération japonaise des syndicats (JTUC-RENGO). La confédération approuve en partie le point de vue du gouvernement japonais. Il est exact qu'il est plus important de protéger les personnes qui exécutent un travail dans des conditions de subordination substantielle semblables à celles qui caractérisent une relation d'emploi que d'identifier la nature du contrat. Le gouvernement a raison aussi de souligner que ces travailleurs sont protégés par la loi dans beaucoup de pays, dont le Japon. En revanche, la confédération ne partage pas l'avis du gouvernement lorsque celui-ci indique que protéger les «travailleurs en sous-traitance» au moyen d'une convention de l'OIT qui définirait leur statut risquerait d'affaiblir leur protection en les distinguant des travailleurs titulaires d'un contrat de travail classique. Etablir une distinction entre les travailleurs sur la base d'un seul critère - l'existence ou non d'un contrat de travail - a de toute évidence pour conséquence que certains travailleurs sont mal protégés et que les entreprises peuvent se soustraire à la législation et à leurs obligations fiscales. Il importe donc de ne pas établir, en droit, une distinction entre les travailleurs qui exécutent un travail dans des conditions substantiellement semblables à celles qui caractérisent une relation d'emploi et les travailleurs titulaires d'un contrat de travail, sauf dans les cas où on a manifestement affaire à des travailleurs indépendants. Vu les diverses formes que prend le travail en sous-traitance dans chaque pays, la définition devrait énoncer des paramètres généraux afin que la convention protège la plus grande diversité possible de travailleurs en sous-traitance et limite à un minimum les possibilités de dérogation. La nature de la protection à garantir aux travailleurs en sous-traitance devrait être définie le plus concrètement possible afin que les prescriptions puissent se refléter dans les mesures prises par chaque Etat Membre. De façon générale, il faudrait renforcer les mesures prévues dans la convention pour la protection des travailleurs.
Jordanie
Chambre de l'industrie d'Amman. Il faudrait adopter une recommandation plutôt qu'une convention car on manque encore d'expérience en ce qui concerne le travail en sous-traitance, et il reste à évaluer ses avantages. La Conférence devrait envisager d'inclure dans la convention et dans la recommandation les quatre éléments suivants: 1) le fournisseur de main-d'œuvre devrait obtenir un permis de travail pour le travailleur qu'il fournit et devrait présenter ce permis à l'employeur lors de la signature du contrat afin que ce dernier soit dispensé de cette obligation; 2) le contrat devrait prévoir une période probatoire de deux mois au maximum durant laquelle l'employeur pourrait s'assurer des compétences du travailleur avant de signer le contrat définitif de la durée convenue; 3) les contrats conclus entre le fournisseur de main-d'œuvre et l'entreprise utilisatrice devraient être reconduits chaque année sur la base du permis de travail; 4) le fournisseur de main-d'œuvre devrait assumer la responsabilité des obligations financières afférentes à la sécurité sociale.
Kenya
Fédération des employeurs du Kenya (FKE)/Organisation centrale des syndicats (COTU). On ne peut que se féliciter que l'Organisation internationale du Travail envisage l'adoption d'instruments sur cette question cruciale.
Malaisie
La convention et la recommandation proposées reflètent les décisions prises par la commission à l'issue des débats de 1997. Au cours de ces débats, des réserves ont été émises au sujet de l'article 6 de la convention proposée.
Fédération des employeurs de Malaisie (MEF). La fédération n'approuve pas la convention proposée. Elle appuie les observations de l'Organisation internationale des employeurs. La sous-traitance est une activité légitime qui repose sur une relation commerciale. L'adoption par l'OIT d'une convention aboutirait à une ingérence dans une relation commerciale. Aujourd'hui, la plupart des pays ont besoin de souplesse sur le marché du travail afin d'accroître l'emploi productif. Une réglementation internationale du travail en sous-traitance aurait l'effet opposé.
Congrès des syndicats de Malaisie (MTUC). Le congrès appuie la convention et la recommandation proposées.
Malte
Les textes proposés de la convention et de la recommandation ne suscitent aucune objection.
Maurice
Fédération des employeurs de Maurice (MEF). L'adoption de la convention proposée suscite de vives réserves. Le travail en sous-traitance est une question très complexe, recouvre des réalités très différentes et fait intervenir des notions juridiques assez vagues qui ne sont pas interprétées de la même manière par tous les Etats Membres.
Népal
Les instruments proposés sont très importants et viennent à point nommé. Le gouvernement approuve les idées qui sont à la base de ces instruments et les mesures qui seront prises pour les appliquer car elles protégeront les travailleurs en sous-traitance vulnérables.
Norvège
Le gouvernement renvoie aux observations qu'il a formulées lors de la préparation de la première discussion et à la position qu'il a adoptée durant cette première discussion. Plusieurs difficultés subsistent. Les discussions qui ont eu lieu lors de la Conférence ont confirmé qu'il s'agit d'un sujet compliqué et qu'il risque d'être difficile de parvenir à un accord sur un texte susceptible d'être approuvé par la plupart des Etats Membres. Cela dit, le gouvernement est favorable à l'adoption de normes pour protéger les personnes qui, sans contrat de travail reconnu, exécutent un travail dans des conditions de subordination et de dépendance.
Confédération norvégienne du commerce et de l'industrie (NHO). Les modalités du travail en sous-traitance et les problèmes qu'il pose varient d'un pays à l'autre. Dans certains pays en développement, le recours à de la main-d'œuvre en sous-traitance est courant dans l'agriculture et dans le bâtiment. Des intermédiaires mettent souvent en relation entreprises et travailleurs sans assumer les responsabilités qui sont celles d'un employeur. Ces arrangements sont illégaux dans d'autres pays. Les instruments contiennent beaucoup de dispositions qui seront difficiles à appliquer et qui créeront des problèmes pour la législation nationale dans la plupart des pays. Il ne sera pas possible à l'OIT de contrôler si les pays qui ont ratifié la convention l'appliquent effectivement. Il est très préoccupant de noter que les dispositions les plus importantes de la convention, par exemple la définition, ont été approuvées alors que seulement 25pour cent des membres gouvernementaux ont voté. Les Etats Membres qui se sont montrés les plus favorables à l'adoption d'instruments durant les débats ratifient rarement, voire jamais, les conventions, et leurs représentants connaissaient mal le sujet. A l'issue du débat, plusieurs gouvernements se sont déclarés gravement préoccupés et un certain nombre d'entre eux ont par la suite indiqué qu'ils souhaitaient reconsidérer leur position. L'OIT repose sur le principe du tripartisme. Qui dit tripartisme, dit coopération. Ce principe n'est pas respecté si deux des parties ont la possibilité d'imposer à la troisième une décision à laquelle elle est totalement opposée. De différents côtés, on s'interroge sur le rôle futur de l'OIT. Au lieu de faire œuvre utile en s'attachant à promouvoir la croissance économique et l'emploi, l'Organisation s'en tient à son rôle traditionnel de productrice de conventions. Les opinions et les pratiques divergent trop parmi les Etats Membres pour qu'il soit possible de parvenir à un consensus et pour que l'instrument soit ratifié et appliqué par un grand nombre de pays. Il est peu probable que la Norvège ratifie l'instrument proposé. Les résultats de la seconde discussion qui aura lieu à la prochaine session de la Conférence seront donc très importants.
Nouvelle-Zélande
Le gouvernement est opposé à l'adoption d'un instrument sur le travail en sous-traitance. Il ne formule aucune proposition d'amendement et aucune observation au sujet de la convention et de la recommandation proposées.
Fédération des employeurs de Nouvelle-Zélande (NZEF). Certaines formes d'emploi, présentées comme du travail en sous-traitance, posent peut-être des problèmes dans certains pays mais ce n'est pas le cas en Nouvelle-Zélande. Il est difficile de comprendre comment une convention de cette nature, qui propose des définitions extrêmement contestables, pourrait remédier à ces problèmes. Les incertitudes qui entourent l'objet exact de la convention auraient plutôt pour effet de les exacerber. Les difficultés qu'engendrerait la convention dissuaderaient certainement beaucoup d'Etats de la ratifier.
Pays-Bas
La législation du travail devrait protéger les travailleurs au sujet desquels il n'est pas clairement établi d'emblée qu'ils sont liés par une relation d'emploi. A supposer que les travailleurs en sous-traitance soient effectivement protégés de la manière envisagée par la convention, celle-ci devrait laisser aux Etats Membres le soin de décider comment cette protection devrait être assurée par la législation du travail. La position des Pays-Bas au sujet de la convention proposée dépend de sa compatibilité avec les nouveaux projets de loi déterminant la relation entre une agence d'emploi et un travailleur temporaire mis à la disposition d'une entreprise utilisatrice (relation triangulaire). Voir aussi les observations formulées au sujet de l'article 1.
Confédération syndicale des Pays-Bas (FNV). La FNV est fermement convaincue que l'existence ou l'absence d'un contrat de travail (formel ou reconnu) ne devrait pas être considérée comme un facteur déterminant lorsque l'on établit les définitions et délimite le champ d'application des conventions de l'OIT qui visent à protéger les travailleurs se trouvant dans une situation vulnérable et atypique (par exemple, convention sur le travail à domicile et convention proposée sur le travail en sous-traitance). Il y a à cela deux raisons. Premièrement, beaucoup des abus commis par des employeurs à l'égard des travailleurs qui se trouvent vis-à-vis d'eux en situation de dépendance et de subordination résultent directement du fait que ces travailleurs ne sont pas considérés comme des salariés, du moins de l'entreprise utilisatrice. Si, dans beaucoup de pays, les intermédiaires et les agences d'emploi privées sont de plus en plus prospères, c'est parce que les entreprises qui ont recours à eux n'ont aucune responsabilité vis-à-vis des travailleurs qu'ils mettent à leur disposition. Ces travailleurs ont parfois un «contrat de travail» avec l'intermédiaire, mais cela ne garantit nullement leur protection car ils dépendent de l'entreprise utilisatrice en ce qui concerne leur santé et leur sécurité, leurs horaires, etc., et de l'intermédiaire en ce qui concerne leur rémunération et la sécurité sociale (or il existe des agences qui disparaissent du jour au lendemain, au moment du paiement des salaires). Deuxièmement, dans beaucoup de pays, un travailleur, même s'il n'a pas signé un contrat de travail en bonne et due forme, peut néanmoins bénéficier des avantages qui découlent d'un tel contrat si les tribunaux, après examen des faits, considèrent qu'il y a bien relation d'emploi. Beaucoup de travailleurs à qui l'on refuse le statut de salarié sont bel et bien des salariés mais doivent, pour que ce statut leur soit reconnu, poursuivre leur employeur en justice (ils ne le font souvent que lorsqu'ils ont perdu leur travail). En conséquence, le statut de salarié dans la relation directe avec l'entreprise utilisatrice ne peut être considéré comme un critère décisif que s'il est reconnu. Pour que la convention puisse s'appliquer dans des systèmes juridiques très différents, il faudrait donc cesser de faire du contrat de travail un critère décisif et décrire l'ensemble des faits (dépendance et subordination) qui rendent l'entreprise utilisatrice responsable de la protection de ceux qui exécutent un travail pour elle. Cette responsabilité de l'entreprise utilisatrice ne peut être transférée à l'intermédiaire ou à l'agence que dans la mesure où cela garantit aux travailleurs une protection suffisante. En conséquence, ce n'est pas parce que des travailleurs sont les salariés d'une agence d'emploi privée qu'ils doivent être exclus du champ d'application de la convention proposée, à moins qu'il ne soit établi que ces travailleurs, en vertu de la loi et de la pratique nationales, jouissent déjà d'une protection appropriée (motif d'exclusion prévu à l'article 2 (2)). De ce point de vue, la proposition du gouvernement d'exclure du champ d'application de la convention proposée les travailleurs ayant un contrat de travail avec une agence d'emploi privée n'est ni cohérente ni acceptable. Le gouvernement reconnaît lui-même que, dans le système juridique néerlandais (en vertu des règles existantes et aussi des projets de loi à l'étude au parlement), la protection de ces travailleurs ne dépend pas uniquement de leur relation d'emploi avec l'agence. Par exemple, la responsabilité de l'entreprise utilisatrice est clairement établie en ce qui concerne la santé et la sécurité, les horaires et le paiement des impôts et cotisations sociales.
Portugal
Les instruments proposés offrent une base satisfaisante pour une seconde discussion, sous réserve des observations formulées plus loin.
Confédération de l'industrie portugaise (CIP). La CIP est résolument hostile à l'adoption de normes internationales sur le travail en sous-traitance et juge que les textes proposés n'offrent pas une base réaliste et constructive de discussion. Le sujet ne se prête pas à l'adoption de normes internationales. Les employeurs l'ont souligné durant la première discussion. Les conclusions tirées de cette première discussion ne sont pas très réalistes ni même très claires. Un instrument adopté sur cette base serait donc inopérant et beaucoup de pays, sinon tous, seraient incapables de le ratifier. Au lieu de promouvoir l'adoption de normes, le BIT ferait mieux de procéder à des études comparatives pour aider les Etats Membres à résoudre le problème, lequel ne tient pas à la sous-traitance en elle-même, mais à l'utilisation illégale qui en est faite, ce qui prive les travailleurs de tout ou partie de leurs droits. Les approches, les arrangements, les systèmes et la terminologie varient énormément d'un Etat Membre à un autre, de sorte qu'il est impossible de parvenir à une définition acceptable. La notion de «travail en sous-traitance» est complexe et ambiguë, de même que celles de «travailleur occupé en sous-traitance» et d'«intermédiaire» qui figurent dans les conclusions sur la base desquelles la convention proposée a été établie. L'ambiguïté est telle que la définition du travail en sous-traitance pourrait même englober les travailleurs indépendants. Cela va manifestement à l'encontre de la pratique et n'est donc pas acceptable. La convention s'étend aussi aux situations dans lesquelles une entreprise fournit un service à une autre dans les locaux de cette dernière. En l'occurrence, les travailleurs exécutent des tâches en tant que travailleurs du fournisseur du service et c'est ce dernier qui assume toutes les responsabilités en sa capacité d'employeur. Il serait anormal d'imposer un partage des responsabilités entre les deux entreprises. On pourrait donner d'autres exemples des défauts des conclusions et de l'absurdité d'adopter un instrument international sur la base de telles conclusions. Le travail en sous-traitance doit être considéré comme une forme d'emploi flexible qui fait partie de l'économie moderne et qui témoigne de la volonté de coopération et d'interaction optimale des entreprises dans le contexte de la mondialisation. Il a pour avantage d'améliorer la compétitivité, de favoriser le développement des petites et moyennes entreprises et de créer des emplois. Dans ces conditions, il faut laisser le soin de le réglementer aux Etats Membres eux-mêmes qui en connaissent parfaitement les caractéristiques et qui sont conscients de la flexibilité nécessaire dans tel ou tel contexte national.
Confédération générale des travailleurs portugais (CGTP). Globalement, la CGTP approuve le texte de la convention et de la recommandation proposées, sous réserve des observations formulées plus loin, car ils traitent d'un problème pressant qui touche les travailleurs du monde entier.
Union générale des travailleurs (UGT). Les textes proposés reflètent les conclusions auxquelles est parvenue la commission de la Conférence lors de la première discussion. Néanmoins, il reste à améliorer ces instruments, notamment la convention, afin d'apporter des réponses adéquates aux questions soulevées, par exemple, par le Bureau. Les observations qui ont été formulées, notamment celles qui ont trait à la nécessité d'éclaircir certains points évoqués lors de la première discussion et d'examiner en profondeur les instruments proposés, devront être dûment prises en considération. En outre, il faudrait intégrer certains des éléments de la recommandation proposée dans la convention.
Royaume-Uni
Confédération de l'industrie britannique (CBI). La CBI a déjà eu l'occasion d'exprimer sa vive opposition à l'introduction d'une convention sur le travail en sous-traitance. Pour plusieurs raisons indiquées ci-après, aucune forme d'instrument international contraignant n'est appropriée et ne pourrait être effectivement appliquée. Il est vrai que la sous-traitance se développe, au Royaume-Uni et ailleurs, car elle répond à une demande tant des employeurs que des travailleurs. Par exemple, cette formule peut aider les travailleurs à aménager leur temps de travail de manière à mieux concilier leur vie professionnelle et leurs responsabilités familiales. Elle offre une grande flexibilité qu'il faut préserver tout en assurant, au niveau national, une protection appropriée aux travailleurs chaque fois qu'il existe une véritable relation d'emploi. Cette protection est déjà garantie au Royaume-Uni. Il est très préoccupant de constater que les propositions, telles qu'elles sont actuellement rédigées, décourageraient, voire rendraient impossible, le recours à toute forme de sous-traitance. Le problème ne tient pas à la sous-traitance en elle-même mais au fait qu'elle peut être utilisée pour dissimuler une relation d'emploi afin de priver les travailleurs de leurs droits. En conséquence, l'orientation des propositions - réglementer toutes les formes de travail en sous-traitance - est mal inspirée et, de l'avis de la CBI, totalement erronée. Ce dont on a en fait besoin, c'est d'un ensemble de critères objectifs, qui seraient effectivement appliqués dans chaque Etat Membre, pour déterminer quand il existe ou non une relation d'emploi. C'est un domaine dans lequel des directives de l'OIT pourraient être utiles mais qui ne se prête pas à l'élaboration de normes internationales sujettes à ratification, ne serait-ce que parce que les pratiques nationales varient considérablement, d'où des problèmes de définition. En conclusion, la CBI ne peut appuyer les propositions figurant dans le rapport V (1). Les problèmes de définition (voir aussi les observations relatives à l'article 1) seraient insurmontables au niveau international. Par ailleurs, l'idée d'assurer aux travailleurs en sous-traitance l'égalité de traitement avec le personnel permanent des entreprises utilisatrices (voir les observations relatives à l'article 5) est erronée; cela coûterait extrêmement cher et dissuaderait les entreprises de recourir à la sous-traitance.
Seychelles
La teneur de la convention et de la recommandation proposées est généralement satisfaisante.
Singapour
Il n'est pas nécessaire d'avoir un instrument qui protège les conditions d'emploi des personnes occupées en sous-traitance lorsqu'il n'y a pas de relation employeur/salarié. Fondamentalement, ces personnes sont des travailleurs indépendants ayant conclu un «contrat d'entreprise». Elles offrent leurs services et leurs compétences sur une base commerciale. Les tâches qu'elles accomplissent prennent normalement la forme de services ou de projets ponctuels (par exemple plomberie), de sorte qu'il est impossible pour l'entreprise utilisatrice d'établir une relation employeur/salarié. La principale caractéristique du travail en sous-traitance est qu'il garantit une certaine flexibilité au travailleur dans l'exécution de son travail, sous réserve de respecter le «contrat d'entreprise» qui définit le résultat escompté, la rémunération qui sera versée à l'achèvement des travaux et les pénalités prévues pour le cas où les conditions fixées ne seraient pas respectées. L'adoption d'une convention et d'une recommandation réglementant les conditions du travail en sous-traitance aurait inévitablement pour effet de rendre rigide un travail qui est par nature flexible. C'est cette flexibilité qui est à l'origine du développement du travail en sous-traitance aujourd'hui.
Slovaquie
Le texte de la convention et de la recommandation proposées constitue une base de discussion satisfaisante.
Suède
Dans le rapport présenté avant la première discussion en 1997, il était indiqué que, en inscrivant la question du travail en sous-traitance à l'ordre du jour de la Conférence, l'OIT soulevait un problème qu'il était urgent de régler, mais qui avait été très peu analysé et qu'il était très difficile de réglementer, même au niveau national. Trois dispositions de la législation suédoise concernant le «travail en sous-traitance» étaient mentionnées dans le rapport VI (1) de l'an dernier. Cette fois, les membres de la Commission tripartite suédoise de l'OIT ont des opinions divergentes sur un nouvel instrument de l'OIT et sur sa teneur. Tous reconnaissent qu'un travailleur qui doit être considéré comme un salarié doit être traité comme tel. Avant d'examiner la possibilité et l'opportunité d'élaborer un instrument de l'OIT sur le travail en sous-traitance, il convient de répondre aux deux questions fondamentales suivantes: 1) Dans quelle situation et selon quels critères faut-il décider qu'une personne doit être considérée, en vertu de la législation nationale du travail, soit comme un salarié, soit comme un travailleur indépendant? 2) Comment faut-il répartir les responsabilités qui incombent à l'employeur en cas de relation triangulaire, c'est-à-dire si le salarié/sous-traitant doit, d'une manière ou d'une autre, traiter avec deux parties quand le travail est exécuté ou ses conditions définies? En Suède, la notion de salarié est relativement large et il est improbable que l'on envisage de la restreindre et de reconnaître une catégorie intermédiaire entre les salariés et les travailleurs indépendants. Au cours des débats, plusieurs gouvernements ont déclaré craindre qu'un instrument ne crée de fait une telle catégorie intermédiaire, ce qui serait préjudiciable à certains travailleurs qui, actuellement, sont parfaitement protégés. Un nouvel instrument international, si on décide d'en adopter un, ne devrait pas porter atteinte aux droits dont bénéficient déjà les travailleurs en vertu de la législation et de la pratique nationales. Les instruments de l'OIT fixent des normes minimales, comme l'indique clairement, par exemple, l'article 19(8) de la Constitution. En résumé, si la définition du travail en sous-traitance dans le texte final des instruments englobe des personnes qui ne sont pas considérées comme des salariés en Suède, la ratification par ce pays exigera de profondes modifications de la législation afin que des personnes qui ne sont pas des salariés bénéficient des droits et de la protection que la convention envisage.
Suisse
Les projets ainsi que le résultat des travaux de la Conférence n'ont pas remédié au problème de base de la pertinence des instruments proposés. La difficulté demeure tant de saisir l'objet que la convention et la recommandation entendent réglementer que de définir exactement ce que l'on entend par travail en sous-traitance. Dans ces conditions, le gouvernement suisse ne peut soutenir, au plus, qu'un projet de recommandation. L'adoption d'une convention contraignante aurait pour effet de réduire la protec- tion existant en Suisse. En effet, un tel instrument entraînerait de fait la création d'une nouvelle catégorie de «travailleurs» qui ne seraient pas des salariés bénéficiant de la protection propre à ce statut mais seulement des individus disposant de certains droits inhérents à la qualité de salarié. Il se pourrait donc que l'instrument ait des effets pervers en Suisse parce que des personnes reconnues jusque-là comme salariées seraient considérées comme des travailleurs en sous-traitance et bénéficieraient, à ce titre, d'une protection moins étendue.
Union patronale suisse (UPS), en consultation avec l'Association patronale suisse de l'industrie des machines (ASM) et avec la Convention patronale de l'industrie horlogère suisse (CP). L'UPS maintient sa ferme opposition à tout instrument inter- national sur le travail en sous-traitance, qu'il s'agisse d'une convention ou d'une recommandation. Le travail en sous-traitance n'est pas un sujet qui se prête à l'élaboration d'un instrument international du fait de la multitude des formes que peut prendre ce type de travail selon le pays envisagé. De plus, les textes présentés vont très loin dans le domaine des relations commerciales légitimes des entreprises. De ce point de vue, le sujet n'est pas de la sphère de compétence de l'OIT. Les instruments proposés diffèrent peu des textes qui ont été soumis à la Conférence de 1997 et ne font rien pour dissiper les grandes préoccupations des employeurs. Les remarques formulées avant la première discussion demeurent valables. La commission de la Conférence devrait se limiter à l'adoption de conclusions et de directives générales pour cerner le problème majeur, à savoir les arrangements frauduleux et illégaux qui cherchent à priver les travailleurs des garanties d'une relation d'emploi.
CP. La Conférence doit éviter de tomber dans le travers consistant à faire du contrat de travail en sous-traitance une photocopie légèrement différenciée du simple contrat de travail. En effet, tant le travailleur occupé en sous-traitance que l'entreprise utilisatrice doivent trouver un intérêt à travailler en sous-traitance plutôt qu'à conclure un contrat de travail (liberté pour le travailleur de s'organiser comme il le veut; investissement plus léger et flexibilité pour l'entreprise utilisatrice).
Union syndicale suisse (USS). L'USS appuie l'adoption d'une convention et d'une recommandation. Le nombre de situations dans lesquelles les travailleurs ne sont pas des travailleurs indépendants à proprement parler et ne sont pas non plus protégés par un contrat de travail augmente visiblement. Souvent, la protection que doit offrir la législation du travail n'est pas garantie. Selon la jurisprudence suisse, la plupart des travailleurs en situation de dépendance ne sauraient être considérés comme des travailleurs occupés en sous-traitance, au sens où l'entend la convention de l'OIT, mais on peut penser, compte tenu de la diversité des définitions, que la situation est différente dans beaucoup de pays. Il est en outre difficile de savoir comment la situation évoluera en Suisse à moyen ou long terme. L'USS espère que le gouvernement suisse se ralliera à la position de l'Union européenne et appuiera l'adoption des instruments. Il est particulièrement important d'empêcher que les entreprises recourent au travail en sous-traitance dans le seul but de tourner les normes du travail. Les personnes qui travaillent dans les mêmes conditions de dépendance ou de subordination que les salariés devraient être traitées comme si elles étaient titulaires d'un contrat de travail classique. Il semble essentiel de s'en tenir fermement au principe de ne pas créer une nouvelle catégorie de travailleurs qui ne bénéficieraient que d'une protection limitée.
République arabe syrienne
Le texte de la convention et de la recommandation proposées offre une base de discussion appropriée pour la prochaine session de la Conférence.
Tchad
Confédération des syndicats du Tchad (CST). Le Tchad appuie les instruments proposés dans leur état actuel. L'adoption et la ratification de la convention proposée permettront sans doute de mettre un terme à toutes sortes d'abus dans le pays.
République tchèque
La future loi tchèque sur le travail définit la relation d'emploi comme une relation sur la base de laquelle un travail est exécuté personnellement dans des conditions de dépendance ou de subordination de fait. Cette définition vise à faire la distinction entre les relations juridiques de nature civile ou commerciale et les relations d'emploi.
Chambre tchéco-morave des syndicats (C'´MKOS). Les deux instruments continueront d'être appuyés.
Confédération de l'industrie et des transports de la République tchèque (SPD CR). Le travail en sous-traitance contribue à la flexibilité du marché du travail et favorise l'emploi. Sous sa forme actuelle, l'instrument international proposé par l'OIT n'encouragera pas la création d'empois.
Confédération des associations d'employeurs et d'entrepreneurs de la République tchèque (UZS CR). Le travail en sous-traitance est un outil efficace dans la lutte contre le chômage. Telle qu'elle a été présentée après la première discussion et compte tenu de la conjoncture économique, la convention n'est pas un moyen approprié de réglementer le travail en sous-traitance.
Togo
Le texte de la convention et de la recommandation proposées offre une base satisfaisante pour la discussion qui aura lieu à la 86e session de la Conférence.
Turquie
Confédération des associations d'employeurs de Turquie (TISK). Certaines dispositions de la convention proposée auraient pour effet de dissuader, voire d'empêcher, les entreprises de recourir à des travailleurs en sous-traitance, ce qui risquerait de paralyser la vie économique du pays. Il faut donc revoir ces dispositions. Toutefois, ne pas réglementer le travail en sous-traitance ne signifie pas que l'on approuve l'utilisation frauduleuse qui peut en être faite, et la sous-traitance ne doit pas servir de paravent aux activités du secteur informel. Il va de soi que toutes les pratiques illégales méritent d'être sanctionnées mais elles relèvent du droit pénal et non de la législation du travail.
Confédération des syndicats turcs (TÜRK-IS). Voir les observations formulées durant les débats de la commission de la Conférence en 1997.
Uruguay
Travailleurs. Il est judicieux que la question du travail en sous-traitance soit traitée dans une convention internationale du travail car cette question intéresse de plus en plus de travailleurs. Il faudrait adopter une convention complétée par une recommandation. Le texte proposé n'en contient pas moins certaines imprécisions ou ambiguïtés qui, si l'on n'y remédie pas, empêcheront l'application effective de la convention.
Zambie
Fédération des employeurs de Zambie (ZFE)/Congrès des syndicats de Zambie (ZCTU). Les textes proposés sont jugés satisfaisants et peuvent servir de base de discussion à la prochaine session de la Conférence.
Fédération européenne du nettoyage industriel
Le projet de texte sur le travail en sous-traitance ne devrait pas être adopté. Les conclusions de la commission de la Conférence sont préoccupantes, notamment parce que la définition du travail en sous-traitance manque de précision et semble inclure les services de nettoyage. L'industrie du nettoyage devrait être exclue expressément du champ d'application des instruments. Tous les salariés des entreprises de nettoyage sont au bénéfice d'une relation d'emploi traditionnelle. La proposition de l'OIT de traiter de la même manière les salariés du prestataire de services et ceux de l'entreprise utilisatrice ne tient aucun compte de la tendance à la spécialisation. En outre, comme les coûts du secteur du nettoyage sont constitués en grande partie par les salaires et les charges sociales, l'égalité de traitement en matière de salaire pourrait réduire à néant l'avantage comparatif des services à fort coefficient de main-d'œuvre et notamment des services de nettoyage.
Organisation internationale des employeurs
Les conclusions de la première discussion sont manifestement de nature à décourager - sinon à rendre impossible - le recours à toute forme de travail en sous-traitance. C'est un exemple de l'attitude négative de l'OIT face aux relations de travail qui ne correspondent pas au modèle classique de la première moitié du siècle, à savoir un emploi permanent à plein temps, si possible dans l'industrie manufacturière. Les temps ont changé. Les relations de travail sont désormais plus complexes, plus souples. Il convient évidemment de lutter contre les abus éventuels, mais l'OIT ne retrouvera sa crédibilité que si elle suit les pratiques et les théories d'aujourd'hui. Les textes proposés pour la deuxième discussion empiètent largement sur le domaine des relations commerciales légitimes, lesquelles ne sont pas du ressort de l'OIT. Le véritable problème n'est pas la sous-traitance légitime, mais celui des moyens de «prouver la relation d'emploi» pour lutter contre les pratiques frauduleuses ou illicites qui visent à priver les travailleurs des avantages attachés à la relation d'emploi. Les conclusions devraient porter uniquement sur ce problème. La Conférence devrait se borner à adopter des conclusions générales et à demander au BIT d'entreprendre des études comparatives pour aider les autorités nationales à choisir les méthodes les mieux adaptées à la situation du pays. Les instruments proposés reposent sur une approche complètement différente. En voulant englober toutes les formes de travail en sous-traitance, ils aboutissent à des définitions ambiguës et font des travailleurs occupés en sous-traitance une catégorie distincte de salariés. Outre cette contradiction fondamentale, ils contiennent de nombreuses dispositions qui seraient difficiles à appliquer et dont il y a lieu de s'inquiéter.
Commentaires du Bureau
Les observations générales reprennent beaucoup des vues exprimées en 1997 lors de la première discussion au sujet de l'adoption de normes internationales sur le travail en sous-traitance. Du fait de la complexité du sujet et de ses multiples aspects, l'opportunité et la possibilité d'adopter de telles normes font l'objet d'avis très divergents. Les organisations d'employeurs jugent que la première discussion n'a pas donné de résultats satisfaisants et qu'il est impossible de parvenir à des instruments acceptables, tandis que les organisations de travailleurs maintiennent qu'il importe d'adopter une convention complétée par une recommandation. Un certain nombre de gouvernements indiquent dans leurs observations générales que les textes adoptés en 1997 constituent une base satisfaisante pour la discussion de 1998.
Les observations des Etats Membres, telles qu'elles sont reproduites dans le présent rapport, montrent toutefois que plusieurs importantes questions de fond - notamment la définition du «travail en sous-traitance», la portée des instruments proposés et la terminologie à utiliser - sont comprises et interprétées de façon différente par les mandants de l'OIT. Les changements que le Bureau, dans le rapport V (1), proposait d'apporter au texte des instruments proposés n'ont pas reçu un appui suffisant pour qu'il soit possible de modifier ce texte. Dans ces conditions et afin de ne pas retarder l'envoi du rapport V (2 B), conformément aux dispositions du paragraphe 7 de l'article 39 du Règlement de la Conférence qui prévoit qu'un rapport final contenant le texte des instruments proposés doit être établi «sur la base des réponses reçues», le texte des instruments proposés figurant dans le rapport V (2 B) ne comporte que des changements rédactionnels mineurs.
La diversité des observations formulées, les questions soulevées par les Etats Membres à propos de certaines notions fondamentales, la complexité des questions en jeu et les demandes d'éclaircissements adressées au Bureau au sujet de certaines d'entre elles, y compris la déclaration faite en 1997 à la Conférence réunie en séance plénière au nom du Canada, des Etats-Unis, du Japon et de la Suisse, semblent exiger que le Bureau réexamine ces questions, ce qui n'a pas été possible faute de temps. Le Bureau s'attachera à étudier les moyens de répondre aux préoccupations qui ont été exprimées et s'efforcera de préciser les différents types de situations que vise la définition du «travail en sous-traitance» et d'identifier plus clairement les dispositions des instruments proposés qui s'appliquent à chacune de ces situations. Il envisage de présenter un document de travail avant la Conférence, à l'usage éventuel des mandants.
Le Bureau tient à appeler l'attention sur le fait que, dans bon nombre d'observations, il est proposé d'apporter d'autres changements au texte des instruments à l'étude. Certains de ces changements sont des changements de forme, d'autres des changements de fond. Le Bureau estime que beaucoup de ces propositions méritent d'être examinées par la commission de la Conférence en 1998, avant d'être adoptées ou rejetées. C'est pourquoi seuls quelques changements rédactionnels ont été apportés au texte des instruments proposés. Les modifications déjà proposées et commentées dans le rapport VI (2) et préconisées à plusieurs reprises dans les obser- vations des Etats Membres ne sont pas traitées dans les commentaires ci-après du Bureau.
Observations sur le projet de convention concernant le travail
en sous-traitance
(4)
La Conférence générale de l'Organisation internationale du Travail,
Convoquée à Genève par le Conseil d'administration du Bureau international du Travail, et s'y étant réunie le 2 juin 1998, en sa quatre-vingt-sixième session;
Notant le recours croissant au travail en sous-traitance et reconnaissant qu'il convient d'adopter de nouvelles normes sur cette question pour faire en sorte que les travailleurs occupés en sous-traitance jouissent d'une protection adéquate;
Après avoir décidé d'adopter diverses propositions relatives au travail en sous-traitance, question qui constitue le cinquième point à l'ordre du jour de la session;
Après avoir décidé que ces propositions prendraient la forme d'une convention internationale,
adopte, ce jour de juin mil neuf cent quatre-vingt-dix-huit, la convention ci-après, qui sera dénommée Convention sur le travail en sous-traitance, 1998.
Observations sur le préambule
Comores. Le préambule de l'instrument devrait reconnaître que l'importance croissante du travail en sous-traitance justifie l'adoption de nouvelles normes afin de garantir aux travailleurs concernés une protection adéquate.
Egypte. Le préambule devrait mentionner les conventions qui se réfèrent au travail en sous-traitance explicitement (convention (no 169) relative aux peuples indigènes et tribaux, 1989, convention (no 94) sur les clauses de travail (contrats publics), 1949), ou implicitement (convention (no 81) sur l'inspection du travail, 1947, convention (no 158) sur le licenciement, 1982, convention (no 167) sur la sécurité et la santé dans la construction, 1988).
El Salvador. C'est à juste titre que le préambule mentionne le recours croissant au travail en sous-traitance compte tenu de l'expansion rapide de cette forme de travail.
Suisse. UPS/ASM/CP. Il est frappant de constater, à l'heure de la mondialisation, que la question du travail en sous-traitance n'est envisagée que sous l'angle de la «protection adéquate» du travailleur, sans même que l'on souligne son importance pour la flexibilité des entreprises et les possibilités qui en découlent.
Commentaires du Bureau
La proposition formulée dans l'une des observations de mentionner dans le préambule les instruments de l'OIT ayant un rapport avec le travail en sous-traitance est analogue à celle qui a déjà été présentée en 1997 durant la première discussion et qui n'a pas été adoptée par la Conférence. Dans une autre observation, il est proposé d'insister dans le préambule sur l'importance de la sous-traitance du point de vue de la flexibilité et de la création d'emplois. Un amendement de même teneur, présenté lors de la première discussion, a été rejeté par la commission de la Conférence. Le texte du préambule demeure donc inchangé.
Article 1
Aux fins de la présente convention:
a) l'expression «travail en sous-traitance» désigne le travail exécuté pour une personne physique ou morale (ci-après désignée comme l'«entreprise utilisatrice») par une personne (désignée comme un «travailleur occupé en sous-traitance»), lorsque ce travail est exécuté par le travailleur personnellement dans des conditions de dépendance ou de subordination de fait à l'égard de l'entreprise utilisatrice semblables à celles qui caractérisent une relation d'emploi, conformément à la législation et à la pratique nationales, et lorsque:
ii) soit le travail est exécuté en vertu d'un arrangement contractuel direct entre le travailleur et l'entreprise utilisatrice;
ii) soit le travailleur est mis à disposition de l'entreprise utilisatrice par un sous-traitant ou un intermédiaire;
b) le terme «sous-traitant» désigne une personne physique ou morale qui exécute un travail pour une entreprise utilisatrice en vertu d'un arrangement contractuel avec cette dernière, autre qu'un contrat de travail;
c) le terme «intermédiaire» désigne toute personne physique ou morale qui met à la disposition d'une entreprise utilisatrice des travailleurs occupés en sous-traitance sans acquérir la qualité d'employeur de ces travailleurs.
Observations sur l'article 1
Afrique du Sud. a): Il est acceptable d'indiquer dans l'article 1 a), et non plus dans l'article 2, que les salariés ayant une relation d'emploi reconnue avec l'entreprise utilisatrice sont exclus du champ d'application de la convention. En revanche, le gouvernement n'approuve pas la proposition de remplacer les mots «semblables à celles» par les mots «qui sont celles», car cela rendrait plus strictes les conditions nécessaires pour qu'une personne soit considérée comme un «travailleur occupé en sous-traitance». Il est possible d'imaginer des cas dans lesquels les conditions de dépendance ou de subordination du travailleur occupé en sous-traitance sont semblables à celles d'un salarié, mais non identiques. Par ailleurs, on pourrait éviter le risque de créer une «troisième catégorie de travailleurs» en ajoutant les mots «identiques ou» avant le mot «semblables» dans l'article 1. b) et c): Au lieu du mot «contrat», il faudrait utiliser dans tout le texte les mots «relation d'emploi reconnue».
FEDUSA. Pour rendre le texte plus clair et plus précis, il faudrait remplacer les mots «semblables à celles qui caractérisent une relation d'emploi» par les mots «identiques à celles d'une relation d'emploi [...]». Pour le reste, il ne faudrait rien changer à la définition. Il ne faudrait pas y réintroduire l'idée d'un arrangement contractuel n'impliquant pas un contrat de travail entre l'entreprise utilisatrice et le travailleur.
Allemagne. a): Comme le suggère le Bureau, on pourrait indiquer dans l'article 1 que la définition du travail en sous-traitance n'englobe pas les «travailleurs qui, conformément à la législation et à la pratique nationales, ont un contrat de travail reconnu avec l'entreprise utilisatrice». On pourrait dans ce cas supprimer la deuxième phrase de l'article 2 (1). Comme le paragraphe 2 de la recommandation renvoie à l'article 1 de la convention, on aurait ainsi une définition cohérente. Il faudrait remplacer les mots «semblables à celles» par les mots «qui sont celles» afin d'indiquer clairement que les conditions de subordination et de dépendance sont les mêmes dans une relation d'emploi déguisée que dans toute autre forme de relation employeur/salarié reconnue par la législation et la pratique nationales. b)-c): Pour unifier la terminologie de ces deux alinéas, de l'article 2 (1) et des articles 5 et 6, il faudrait utiliser tout au long du texte l'expression «contrat de travail reconnu» ou «relation d'emploi reconnue». c): Il faut absolument maintenir la restriction apportée par les mots «sans acquérir la qualité d'employeur de ces travailleurs».
BDA. La jurisprudence allemande donne une interprétation très large de la notion de salarié et c'est à cette notion très large que s'appliquent les prescriptions destinées à protéger les salariés. La convention proposée ne renvoie pas directement à la notion de salarié, mais la protection qu'elle envisage pour les travailleurs occupés en sous-traitance ressemble énormément à celle qui est prévue pour les salariés. On élargit ainsi indirectement la notion de salarié en englobant les travailleurs occupés en sous-traitance. Cet élargissement est tout à fait inacceptable. Les définitions que la convention proposée donne du travail en sous-traitance, de l'entreprise utilisatrice, du travailleur occupé en sous-traitance, du sous-traitant et de l'intermédiaire sont fondamentalement erronées. On mélange ici à volonté les dispositions légales qui régissent les contrats de travail, les contrats de louage de services, les contrats de louage d'ouvrage et d'industrie, les contrats de gestion d'affaires, les contrats de louage d'ouvrage et d'industrie assortis d'une vente à livrer et les contrats d'agence. Les définitions n'ont pas la clarté voulue. En Allemagne, beaucoup de travaux et de services sont exécutés par des travailleurs indépendants. Le recours des entreprises à d'autres entreprises ou à des travailleurs indépendants pour la production de biens ou la fourniture de services est le reflet de la division du travail et témoigne de la bonne santé des entreprises. La diversité des formes d'emploi leur permet de s'adapter rapidement à l'évolution des besoins, ce qui est profitable tant pour l'employeur que pour le travailleur. Le critère de dépendance économique s'applique à beaucoup de travailleurs considérés comme indépendants dans le droit allemand. Par exemple, le sous-traitant qui ne travaille que pour un seul client est économiquement dépendant de celui-ci. Mais le client est lui-même dépendant à bien des égards du travail du sous-traitant. Cette dépendance mutuelle est caractéristique des relations contractuelles. Des relations contractuelles bien équilibrées de cette nature ne doivent pas être réglementées de la manière envisagée par la convention proposée. Certains travailleurs indépendants sont protégés par les dispositions du Code du commerce relatives aux représentants de commerce. Les travailleurs qui ont délibérément été classés par le législateur parmi les travailleurs indépendants seraient assujettis à la législation du travail s'ils étaient considérés comme des travailleurs occupés en sous-traitance. Il est difficile de dire dans quelle mesure la convention s'applique aux travailleurs qui, dans le droit allemand, sont désignés comme des «personnes» assimilées aux salariés. Il s'agit de personnes qui ont conclu un contrat de louage de services ou de louage d'ouvrage et d'industrie mais qui, en raison de leur dépendance économique, sont assimilées à des salariés en ce qui concerne, par exemple, la compétence des tribunaux du travail en cas de litige ou l'applicabilité de la loi relative aux conventions collectives. Toutefois, en dehors de ces cas, ces personnes ne relèvent pas de la législation du travail. Le critère de dépendance, qui n'est nulle part défini avec précision dans la convention, montre combien il est difficile d'établir des critères de démarcation. Pour distinguer les salariés des travailleurs indépendants, la jurisprudence allemande se fonde sur la dépendance personnelle et non sur la dépendance économique, et utilise plusieurs critères. Les tribunaux jugent au cas par cas, donnant la priorité tantôt à tel critère, tantôt à tel autre. La convention proposée souffre d'une autre contradiction dont on voit mal comment elle pourrait être levée: le travailleur occupé en sous-traitance est censé être une personne qui travaille seule, de sorte qu'un travail exécuté dans les mêmes conditions par deux ou trois personnes ayant par exemple créé une société civile ne saurait être considéré comme du travail en sous-traitance. L'application d'une convention sur le travail en sous-traitance aurait pour effet d'accroître la bureaucratie. Les entreprises utilisatrices devraient verser des cotisations sociales aux organismes compétents, lesquels devraient se charger de les administrer. Un contrôle supplémentaire serait nécessaire pour s'assurer que les cotisations sont bien versées. Les demandes d'indemnisation entraîneraient un surcroît de dépenses. A cela s'ajouteraient les dépenses administratives afférentes à l'observation de la législation. Tout cela aurait pour effet d'accroître les coûts, ce qui réduirait la demande de travail en sous-traitance et pénaliserait donc l'emploi.
DGB. c): Il faudrait supprimer les mots «sans acquérir la qualité d'employeur de ces travailleurs» afin que les travailleurs intérimaires, tels que les définit le droit allemand, entrent dans le champ d'application de la convention.
Australie. a): Aux fins de l'instrument, le travail en sous-traitance devrait être défini par la présence d'une relation contractuelle, et non par le statut juridique de l'entrepreneur principal indépendamment de la relation contractuelle. Il faut distinguer les contrats d'entreprise (contracts for service) des contrats de travail (contracts of service). Les personnes qui travaillent dans le cadre d'un contrat d'entreprise sont considérées en Australie comme des «travailleurs indépendants», et il n'y a pas de relation d'emploi. Celles qui travaillent dans le cadre d'un contrat de travail sont considérées comme des «salariés», au bénéfice d'une relation d'emploi. Les travailleurs indépendants ne sont pas assujettis au même régime que les salariés. Dans leur cas, c'est le droit des contrats et le droit commercial qui s'appliquent. Toutefois, certaines dispositions de la législation du travail relatives à la sécurité et à la santé des travailleurs s'appliquent également à eux. Par ailleurs, le droit australien permet la révision des contrats d'entreprise conclus par les travailleurs indépendants. Les dispositions relatives aux «conditions de dépendance ou de subordination de fait» risquent d'être difficiles à appliquer. Une personne pourrait être considérée comme un travailleur indépendant en vertu de la législation nationale, mais comme un travailleur occupé en sous-traitance conformément à la convention. Cet alinéa devrait spécifier qu'un contrat visant la fourniture de travail (plutôt que de services) existe entre l'entreprise utilisatrice et le travailleur. L'indication que les conditions sont «semblables à celles qui caractérisent une relation d'emploi, conformément à la législation et à la pratique nationales [...]» risque d'étendre l'application de la convention à des arrangements contractuels qui, au regard du droit australien, seraient normalement considérés comme des contrats d'entreprise. Le Bureau fait remarquer à juste titre que, s'il existe une relation d'emploi déguisée entre les parties, les conditions de dépendance ou de subordination seront les mêmes que dans n'importe quelle autre relation employeur-salarié. Le mot «semblables» implique qu'il existe en fait une troisième catégorie de travailleurs. L'Australie propose de remplacer les mots «semblables à» par les mots «qui sont substantiellement les mêmes que», afin de minimiser ce risque. b): En Australie, un sous-traitant est en principe une personne physique ou morale engagée dans une relation contractuelle avec une autre personne physique ou morale (l'entrepreneur principal) qui a conclu un contrat avec l'entreprise utilisatrice pour la fourniture de services. L'arrangement contractuel décrit dans la définition correspond à ce qui serait considéré en Australie comme un contrat d'entreprise, la personne morale ou physique étant un «travailleur indépendant». Par conséquent, l'utilisation du terme «sous-traitant» risque d'entraîner une confusion. c): La désignation du terme «intermédiaire» est trop large et elle pourrait imposer des obligations à d'autres personnes que les parties contractantes. Elle devrait être axée plus précisément sur la relation entre les diverses parties. Il serait plus approprié de définir ce rôle par le terme «mandataire».
ACCI. Le Bureau a raison de proposer de réintroduire la référence à un arrangement contractuel n'impliquant pas de contrat de travail, qui a été éliminée au cours de la première discussion. Cela dit, la définition demeure tout à fait inacceptable car elle va bien au-delà de ce qui est nécessaire pour traiter le seul véritable problème, à savoir les arrangements frauduleux ou illégaux. En outre, la définition est confuse, utilise le terme «sous-traitant» à mauvais escient et entraîne une ingérence dans les relations commerciales. Il serait préférable d'utiliser chaque fois que possible une terminologie uniforme («contrat de travail», «contrat de travail reconnu», ou «relation d'emploi formelle»). L'ACCI approuve la proposition du Bureau de remplacer les mots «semblables à celles» par les mots «qui sont celles» tout en faisant remarquer que le Bureau reconnaît ainsi le bien-fondé de l'argument avancé par les employeurs, à savoir que le texte initial créait en fait une troisième catégorie de travailleurs qui ne sont ni des salariés ni des travailleurs indépendants. La proposition du Bureau rend plus claire la définition, mais celle-ci n'en demeure pas moins inacceptable.
Autriche. a): L'indication que «les travailleurs qui, conformément à la législation et à la pratique nationales, ont un contrat de travail reconnu avec l'entreprise utilisatrice» ne sont pas visés par la convention devrait être réintroduite dans la définition (article 1) et supprimée de l'article 2. On a fait valoir que, pour éviter de créer une «troisième catégorie» de travailleurs entre les salariés et les travailleurs indépendants, il fallait opter pour une définition très large du «travail en sous-traitance» mais, avec la formule actuelle (définition très large et indication des exclusions à l'article 2), il est impossible de savoir quelles relations contractuelles entrent dans le champ d'application de la convention. Les relations d'emploi traditionnelles sont exclues, mais il reste une autre catégorie de relations contractuelles à laquelle s'applique la convention. C'est pourquoi il est proposé de modifier comme suit l'alinéa i): «soit le travail est exécuté en vertu d'un arrangement contractuel direct entre le travailleur et l'entreprise utilisatrice, qui ne peut pas être qualifié de contrat de travail». Si l'on souhaite que la convention vise aussi les relations d'emploi traditionnelles, il faudrait indiquer expressément dans le texte que la protection minimale garantie par la convention aux travailleurs occupés en sous-traitance n'affecte pas l'application des dispositions plus favorables qui régissent dans les Etats Membres les relations d'emploi traditionnelles. En ce qui concerne l'utilisation du mot «semblables» à propos des conditions de dépendance ou de subordination, l'Autriche estime que la convention devrait viser toutes les personnes qui, compte tenu de leur dépendance économique ou organisationnelle à l'égard de l'entreprise utilisatrice et de l'imputation des pertes et profits à cette entreprise, ont besoin de la même protection que les travailleurs au bénéfice d'une relation d'emploi traditionnelle. En tout état de cause, les personnes considérées comme des travailleurs indépendants en vertu des législations ou décisions judiciaires nationales ne devraient pas être visées par la convention (voir la convention (no 177) sur le travail à domicile, 1996). Le libellé actuel de l'alinéa a) n'est pas suffisamment précis à cet égard. Pour établir clairement que les travailleurs indépendants sont exclus, on pourrait envisager de reprendre le libellé de l'article 1 a) de la convention (no 177) sur le travail à domicile, 1996. Il faudrait ajouter les mots «de façon prépondérante» après le mot «semblables» afin d'établir clairement qu'il n'y a travail en sous-traitance que si, parmi les diverses conditions, ce sont les conditions de dépendance semblables à celles qui caractérisent une relation d'emploi qui sont prédominantes. Le paragraphe 2 du projet de recommandation devrait être incorporé dans la convention. Les Etats Membres seraient ainsi tenus de prendre en compte les critères indiqués à titre d'exemples dans la recommandation lorsqu'ils déterminent si les conditions de dépendance ou de subordination à l'égard de l'entreprise utilisatrice sont remplies. Il faudrait préciser qu'il n'est pas nécessaire que ces critères s'appliquent tous simultanément: l'important est la prédominance quantitative et qualitative des caractéristiques essentielles de la relation contractuelle. Pour harmoniser la terminologie chaque fois qu'il est fait référence, directement ou indirectement, aux contrats de travail dans les articles 1 et 2 (1), il conviendrait d'utiliser partout les expressions «relation d'emploi» ou «contrat de travail». Dans l'article 1 a), qui définit le «travail en sous-traitance» et le «travailleur occupé en sous-traitance», il faudrait remplacer le mot «Arbeitnehmer» (qui peut vouloir dire salarié) par «Vertragsarbeiter» (travailleur occupé en sous-traitance). b) La définition proposée du «sous-traitant» est en contradiction avec l'alinéa a) ii). Si l'alinéa a) ii) indique que le travailleur est mis à disposition de l'entreprise utilisatrice par un sous-traitant, l'alinéa b) ne peut pas définir ce dernier comme «une personne physique ou morale qui exécute un travail pour une entreprise utilisatrice en vertu d'un arrangement contractuel avec cette dernière, autre qu'un contrat de travail». Le sous-traitant devrait être défini comme «une personne physique ou morale qui met à la disposition d'une entreprise utilisatrice ses propres travailleurs pour l'exécution d'un travail sans que ces travailleurs aient avec l'entreprise utilisatrice une relation contractuelle de salariés ou de travailleurs occupés en sous-traitance». c) Il ressort de la définition figurant dans l'alinéa c) que l'intermédiaire n'est ni le donneur d'ordre ni l'employeur des travailleurs qu'il met à la disposition de l'entreprise utilisatrice. Dans ces conditions, il y a lieu de se demander s'il faut traiter ce cas séparément. Le travailleur mis à disposition entre dans une relation contractuelle avec l'entreprise utilisatrice et cette relation peut être une relation employeur-salarié ou donneur d'ordre-travailleur occupé en sous-traitance. Ce dernier cas est réglé par l'alinéa a) i). L'activité par laquelle un intermédiaire met à disposition d'une entreprise utilisatrice des travailleurs ne devrait donc pas être traitée dans cette convention. L'alinéa c) devrait être supprimé ainsi que les mots «ou un intermédiaire» dans l'alinéa a) ii).
Barbade. a): Il faudrait remplacer les mots «semblables à celles» par les mots «qui sont celles». i): Les mots «autre qu'un contrat de travail» devraient être insérés après «le travailleur et l'entreprise utilisatrice» afin d'établir une distinction entre le travailleur occupé en sous-traitance et le salarié, c'est-à-dire entre une relation contractuelle et une relation d'emploi. b)-c): L'expression «relation contractuelle» devrait
être utilisée dans l'ensemble du texte lorsqu'il est fait référence à la relation entre l'entreprise utilisatrice et le travailleur, étant donné que le salarié tout comme le travailleur occupé en sous-traitance établissent une relation contractuelle, qu'il s'agisse d'un contrat de travail ou d'un contrat d'entreprise. L'expression «contrat de travail» devrait être utilisée dans l'ensemble du texte lorsqu'il est fait référence à une relation employeur-salarié.
Bélarus. Selon la législation du travail du Bélarus, la subordination est l'une des caractéristiques principales du contrat de travail; c'est ce qui le distingue d'un arrangement contractuel de droit commercial, y compris les arrangements de sous-traitance. Selon le Code civil, un arrangement contractuel de sous-traitance n'entraîne pas de subordination entre les parties concernées. C'est la raison pour laquelle les dispositions de la législation du travail ne s'appliquent pas à ces arrangements. Les mots «ou de subordination [...] à l'égard de l'entreprise utilisatrice semblables à celles qui caractérisent une relation d'emploi conformément à la législation et à la pratique nationales» ne devraient donc pas être inclus dans la définition du «travail en sous-traitance». De ce fait, les articles 5, 6, 7 et 8 de la convention proposée et les paragraphes 3, 4, 5 et 12 de la recommandation proposée ne sont pas acceptables.
Belgique. Le seul point qui ressort clairement de la définition est que le projet de convention ne s'applique pas à ce que l'on entend par travail en sous-traitance, c'est-à-dire un travail effectué par une personne morale ou physique au profit d'un utilisateur qui n'exerce pas sur cette personne physique ou sur les travailleurs de cette personne morale l'autorité qui caractérise normalement un contrat de travail. La difficulté de trouver un terme français correct pour les relations visées s'explique par le fait qu'il est difficile de trouver une dénomination juridique précise pour un phénomène inexistant. Les propositions du Bureau qui renvoient à la terminologie du Code du travail français ne semblent pas résoudre cette difficulté, car cette terminologie recouvre des situations différentes de celles envisagées par les instruments proposés. Sous réserve de l'opportunité de consacrer les solutions proposées dans les instruments envisagés, deux champs d'application pourraient être distingués: 1) Les instruments ne s'appliqueraient qu'à des travailleurs qui n'ont de contrat de travail ni avec l'utilisateur ni avec un intermédiaire. Cette hypothèse demanderait une adaptation de l'article 2 (1); elle mettrait aussi en évidence la reconnaissance d'une troisième catégorie de travailleurs qui ne sont pas des travailleurs sous contrat de travail et qui ne remplissent pas non plus les conditions pour être des travailleurs indépendants. 2) Les instruments s'appliquent à des travailleurs qui n'ont pas de contrat de travail avec l'utilisateur et a) qui ont conclu un autre contrat avec cet utilisateur ou b) qui ont un contrat de travail ou un autre contrat avec un intermédiaire. Dans la première hypothèse, le problème essentiel est commun aux situations dans lesquelles il n'y a pas d'intermédiaire et à celles dans lesquelles il y a un intermédiaire: l'absence de protection assurée par un contrat de travail et la non-application de la plus grande partie des instruments de l'OIT. Un problème subsidiaire pourrait être la répartition des responsabilités (ou la coresponsabilité) entre l'utilisateur et l'intermédiaire. Dans la seconde hypothèse, les instru-
ments doivent régler deux questions fondamentalement différentes: i) le statut des travailleurs qui n'ont pas de contrat de travail, qu'ils soient directement engagés par l'utilisateur ou par l'intermédiaire; ii) la répartition des responsabilités ou la coresponsabilité de l'utilisateur et de l'intermédiaire pour les travailleurs qui ont un contrat de travail avec l'intermédiaire. La question i) est sans objet pour ces travailleurs liés par un contrat de travail. En fait, seul l'article 4 a) et b) a un sens pour ces travailleurs et devrait donc faire l'objet d'un traitement à part dans la convention. Compte tenu de ces difficultés, il paraît préférable de ne pas mêler le traitement du statut des travailleurs ayant un contrat de travail soit avec l'utilisateur soit avec l'intermédiaire et celui des travailleurs qui n'ont de contrat de travail ni avec l'utilisateur ni avec l'intermédiaire.
Conseil national du travail (CNT). Il apparaît, compte tenu du champ d'application de la convention proposée, que l'objectif est de régler un ensemble complexe de situations impliquant aussi bien des relations bilatérales que des relations triangulaires. En dépit de son titre et nonobstant son champ d'application très large, l'instrument ne concerne pas la sous-traitance proprement dite: dans un avis donné en 1996, le CNT a défini la sous-traitance comme étant la situation dans laquelle un sous-traitant s'engage par un contrat d'entreprise avec un entrepreneur principal à effectuer certains travaux soit lui-même, soit avec le concours de son propre personnel pour le compte de cet entrepreneur. La volonté d'englober relations bilatérales et relations triangulaires dans un seul et même texte est source de confusion et d'ambiguïté. Le régime proposé par l'OIT ferait courir à certaines personnes le risque de ne plus être considérées comme liées par un contrat de travail. En effet, l'instrument proposé risque de créer, à côté des salariés et des personnes qui fournissent des prestations de travail sur une base indépendante, une sorte de troisième catégorie de personnes qui effectuent leur travail «dans des conditions de dépendance ou de subordination de fait à l'égard de l'entreprise utilisatrice semblables à celles qui caractérisent une relation d'emploi». Le CNT désapprouve la création d'une telle catégorie. Il est conforté dans ses remarques par le fait que le BIT lui-même s'est rendu compte des problèmes que soulèvent le champ d'application, les définitions et l'intitulé de l'instrument proposé. Compte tenu de la complexité des situations sur le plan international, il est difficile de couvrir l'ensemble de ces situations dans un seul texte sans tomber dans l'ambiguïté et l'imprécision. Or la réglementation internationale doit être précise et claire sous peine de compliquer la situation des Etats Membres qui disposent déjà d'une réglementation concrétisant les objectifs poursuivis. L'instrument doit donc être axé sur la situation qui pose le plus de problèmes et pour laquelle une réelle nécessité d'encadrement légal se fait sentir. La première discussion suggère que c'est la situation dans laquelle il y a «intermédiaire» (article 1 c)), c'est-à-dire une personne physique ou morale qui met des travailleurs à la disposition d'un utilisateur sans que ni elle ni cet utilisateur n'assume la responsabilité de l'employeur. En outre, l'instrument devrait garantir que toute personne ayant une relation d'emploi sera couverte par les normes de l'OIT. Les Etats Membres doivent prendre les mesures qui s'imposent pour mettre en lumière les abus qui consistent à occulter l'existence d'une relation d'emploi. Compte tenu de ces préoccupations, le CNT propose la stratégie suivante: 1) Imposer aux Etats Membres de mettre en place, conformément à la législation et à la pratique nationales, des procédures claires permettant de déterminer si une relation d'emploi existe. Si la relation d'emploi est démontrée, les travailleurs sont au bénéfice de la protection offerte par les réglementations nationales et internationales. 2) Etablir un régime de protection adéquat pour les travailleurs mis à disposition, afin d'éviter les abus qui permettent de se soustraire à la législation du travail et de la sécurité sociale. Cela peut être fait, comme en Belgique, en interdisant toute activité visant à mettre des travailleurs à la disposition de tiers en dehors des règles applicables au travail temporaire et au travail intérimaire. La mise à disposition, lorsqu'elle est autorisée à titre exceptionnel, devrait être encadrée et contrôlée et la situation juridique des travailleurs devrait être clairement réglée en ce qui concerne les conditions de travail et de rémunération, la sécurité et la santé, et l'assujettissement à la sécurité sociale. Sur ce plan, il faut assurer l'égalité de traitement entre les travailleurs permanents de l'utilisateur et les travailleurs mis à la disposition de celui-ci. c): Les salariés des agences d'emploi privées sont exclus du champ d'application de l'instrument proposé, parce qu'ils sont couverts par la convention (no 181) sur les agences d'emploi privées, 1997. Cette exclusion ne se justifie que si la législation nationale leur octroie une protection adéquate. Il conviendrait de le préciser dans la convention.
Botswana. a): Pour rendre plus cohérente et plus claire la définition du travail en sous-traitance, il faudrait remplacer les mots «semblables à celles» par «qui sont celles». Lorsqu'il est prouvé qu'une personne est en fait liée par une relation d'emploi, conformément à la législation et à la pratique nationales, et qu'elle travaille dans des conditions de dépendance ou de subordination de fait à l'égard de l'entreprise utilisatrice, cette personne devrait être automatiquement traitée comme un salarié et jouir de la protection qui s'attache à ce statut.
Brésil. a): La définition du travail en sous-traitance a été la question la plus controversée au cours de la première discussion. Il faudra donc la réexaminer de façon approfondie lors de la seconde discussion. La définition ne cadre pas avec le système juridique brésilien. Tel que défini, le «travail en sous-traitance» correspond plus ou moins au travail temporaire, tel que réglementé par la loi no 6.019/74. Les dispositions actuelles pourraient donner l'impression que le travail en sous-traitance englobe aussi les situations dans lesquelles un travailleur occupé en sous-traitance et une entreprise utilisatrice ont établi une relation employeur-salarié, alors que le travail en sous-traitance suppose justement qu'aucun contrat de travail n'a été conclu entre le travailleur et l'utilisateur. c): La définition de l'intermédiaire pose également un problème dans la mesure où elle indique qu'il peut s'agir d'une personne physique. Le travail en sous-traitance est un régime juridique exceptionnel, et accepter que des personnes physiques puissent mettre des travailleurs à la disposition d'une entreprise utilisatrice sans acquérir la qualité d'employeurs de ces travailleurs aboutit au marchandage. En général, les définitions proposées sont ambiguës: il est en effet difficile de définir clairement une forme de travail dont les modalités varient beaucoup selon les pays.
CNI. Le Bureau a raison de proposer de réintroduire l'idée d'une relation contractuelle n'impliquant pas de contrat de travail, mais la définition n'en reste pas moins inacceptable. Elle est obscure et ambiguë et ne reflète pas les différences qui existent entre les divers pays et les diverses langues.
CNC. Comme le propose le Bureau, il faudrait préciser que la convention ne s'applique pas aux travailleurs qui sont au bénéfice d'un contrat de travail reconnu avec l'entreprise utilisatrice, mais, même ainsi, la définition reste inacceptable. Elle est obscure et ambiguë et ne reflète pas les différences observées selon les pays et les langues.
Organisation centrale unique des travailleurs (CUT). Le travail en sous-traitance devrait être considéré comme un régime juridique exceptionnel et il est inacceptable que l'utilisateur ou l'intermédiaire puissent être des personnes physiques. Les normes du travail devraient favoriser une relation directe entre le travailleur et l'entreprise utilisatrice et n'autoriser qu'exceptionnellement l'intervention d'un intermédiaire ou un lien juridique secondaire. Accepter que l'intermédiaire puisse être une personne physique revient à légaliser le marchandage. Cette possibilité devrait être exclue.
Canada. L'expression «contract labour» devrait être traduite par «travail sous contrat», et non par «travail en sous-traitance». En tout état de cause, il faudrait éliminer les ambiguïtés résultant du fait que l'expression «travail en sous-traitance» pourrait être considérée comme synonyme de «contracting out». Voir les observations générales quant au sens de l'expression «entrepreneur dépendant» dans la législation et la pratique nationales. a): Le fait que l'instrument pourrait aboutir à une ingérence dans les relations commerciales a suscité des préoccupations. Ces préoccupations sont examinées dans le paragraphe 32 du rapport de la première discussion dans lequel le Bureau explique que dépendance signifie «la dépendance qui est reconnue par la législation et la pratique nationales comme étant une caractéristique de la relation d'emploi» et qu'il n'a pas fait figurer le mot «économique» dans le texte.
CEC. Voir les observations générales. Le CEC n'a pas de préférence pour telle ou telle traduction de «contract worker» vu que la définition est de toutes façons inacceptable.
Congrès du travail du Canada (CTC). La définition actuelle est satisfaisante. Il faudrait traduire «contract labour» par «travail sous contrat».
CSN. La notion d'«arrangement contractuel autre qu'un contrat de travail» ne devrait pas être réintroduite dans la définition, car elle est implicite dans celle-ci. L'expression «contrat de travail reconnu» devrait être utilisée chaque fois que nécessaire. Il ne faudrait pas remplacer les mots «semblables à celles» par «qui sont celles», libellé beaucoup trop limitatif et qui restreint l'intention manifestée par la commission de la Conférence. L'expression «travail en sous-traitance» est ambiguë car elle comprend à la fois les réalités désignées en anglais par «contract labour» et «contracting out». L'expression «travail sous contrat» est donc plus acceptable.
Chypre. Les arrangements contractuels impliquant un contrat de travail reconnu entre l'entreprise utilisatrice et le travailleur devraient être exclus de la définition du «travail en sous-traitance». Par souci de cohérence, il faudrait utiliser dans tout le texte la même expression chaque fois que l'on se réfère directement ou indirectement au contrat de travail. a): Il faudrait éviter le mot «semblables».
EIF. Le travail en sous-traitance prend des formes extrêmement diverses qui doivent être traitées séparément et certaines doivent être expressément exclues. La notion de dépendance ou de subordination présentée dans la convention proposée prête à confusion et est difficile à appliquer. Il faudrait laisser aux autorités nationales compétentes le soin de trancher.
Comores. L'expression «travail en sous-traitance» devrait désigner le travail effectué par un travailleur occupé en sous-traitance pour une personne physique ou morale. Le terme «sous-traitance» devrait renvoyer à toute personne physique ou morale qui s'engage par contrat à faire exécuter un travail pour une entreprise utilisatrice ou lui faire fournir un service.
République de Corée. KEF. Les «conditions de dépendance ou de subordination [...] semblables [...]» ne sauraient être un critère objectif pour déterminer le statut d'un travailleur. Toute tentative d'établir une liste exhaustive de critères se heurtera à des problèmes en raison de la diversité des arrangements qui régissent le travail en sous-traitance. Le critère proposé est donc inacceptable.
Costa Rica. a): Le gouvernement approuve l'explication qui est donnée de la définition du travail en sous-traitance, lequel désigne un travail exécuté personnellement par un travailleur dans le cadre d'une relation bilatérale (directe) ou triangulaire (indirecte) mais non d'un arrangement commercial. L'idée d'un arrangement contractuel n'impliquant pas un contrat de travail entre l'entreprise utilisatrice et le travailleur devrait rester un élément clé de la définition car cela permet d'établir clairement qu'aucun contrat de travail n'a été conclu entre le travailleur et l'entreprise utilisatrice. L'instrument serait ainsi plus clair et plus précis. Le gouvernement approuve aussi la proposition d'utiliser dans tout le texte une seule expression telle que «contrat de travail», «contrat de travail reconnu» ou «relation d'emploi formelle». Il est favorable au remplacement des mots «semblables à celles» par les mots «telles que celles» afin de ne pas donner l'impression que l'on crée une troisième catégorie de travailleurs. Le travailleur ne devrait pas perdre son statut parce qu'il travaille en sous-traitance. En français, la traduction jugée la plus appropriée de l'expression «contract labour» est «travail sous contrat pour l'exécution d'un certain travail ou la fourniture de certains services» car c'est la formule la plus précise.
Croatie. Le «travail en sous-traitance» n'est pas défini avec assez de clarté. Tel qu'il est défini, il semble s'agir d'une forme d'emploi qui n'existe pas en Croatie.
Danemark. a): Au Danemark, les personnes en situation de dépendance, mais non de subordination, sont considérées comme des travailleurs indépendants, même s'il s'agit d'une relation qui, à certains égards, s'apparente à une relation d'emploi. C'est le cas par exemple du petit sous-traitant qui fabrique certains produits pour une entreprise. On pourrait discuter de la question de savoir si ces travailleurs devraient avoir certains des droits dont bénéficient d'ordinaire les salariés - par exemple, dans le domaine de la sécurité et de la santé ou en matière de non-discrimination -, mais il n'y a pas lieu de les traiter comme des salariés. Le texte n'indique pas clairement si le BIT fait une distinction entre les conditions de dépendance et les conditions de subordination ou s'il s'agit de synonymes (auquel cas le libellé actuel ne convient pas dans un instrument juridique). Un problème se pose notamment lorsque le texte mentionne des conditions de dépendance ou de subordination semblables à celles qui caractérisent une relation d'emploi. Il faudrait donc préciser dans la définition du «travail en sous-traitance» qu'il s'agit d'un travail exécuté dans des conditions de dépendance et dans des conditions de subordination. Dans ce cas, les petits sous-traitants continueraient à être considérés comme des travailleurs indépendants. Même si, souvent, leur situation ressemble à celle des salariés, il n'y a pas lieu de les considérer comme tels. Par ailleurs, l'application des critères énoncés dans le paragraphe 2 de la recommandation proposée aurait dans bien des cas pour conséquence qu'une personne travaillant dans des conditions de subordination serait considérée comme un salarié. En réalité, il est extrêmement difficile, pour ne pas dire impossible, de trouver une personne qui travaille dans des conditions de dépendance mais non dans des conditions de subordination. Il faudrait remplacer les mots «semblables à celles» par les mots «qui sont celles» afin d'éviter de donner à penser que la convention crée une nouvelle catégorie de salariés qui ne jouissent pas pleinement des droits dont bénéficient normalement ces derniers. b)-c): Le travailleur peut être mis à la disposition de l'entreprise utilisatrice par un «sous-traitant» ou un «intermédiaire». Un «sous-traitant» est une entreprise qui conclut un contrat pour l'exécution d'un travail ou la fourniture de services par ses propres salariés, à son compte et à ses risques, au profit d'une autre entreprise. Il assume les responsabilités financières et autres qui incombent à tout employeur vis-à-vis de ses salariés. Ces derniers sont couverts par les dispositions générales qui protègent les travailleurs et n'ont donc pas besoin d'être protégés par la convention. Un «intermédiaire» est une personne qui met des travailleurs à la disposition d'une entreprise sans assumer aucune des obligations qui incombent à un employeur. Ces travailleurs devraient être protégés par la convention.
DA. Cet article est inacceptable et la définition n'a aucun sens. La convention proposée crée, entre les salariés et les travailleurs indépendants, une nouvelle catégorie de travailleurs dont elle prétend régler les problèmes.
Egypte. a): Le sous-alinéa i) devrait être supprimé car, dans ce cas, le travailleur occupé en sous-traitance sera considéré comme un salarié normal de l'entreprise conformément à l'arrangement contractuel ou comme un employeur. La définition devrait se limiter au sous-alinéa ii) qui dispose que le travailleur est mis à disposition de l'entreprise utilisatrice par un sous-traitant ou un intermédiaire. b): L'expression «personne physique» devrait être supprimée car rien ne justifie un arrangement contractuel entre le travailleur occupé en sous-traitance et l'entreprise utilisatrice.
El Salvador. Il faudrait rendre plus précis le libellé de la disposition afin de ne pas donner l'impression que le travail en sous-traitance englobe les situations dans lesquelles un travailleur occupé en sous-traitance et une entreprise utilisatrice ont établi une relation d'emploi. La commission de la Conférence a supprimé de la définition du «travail en sous-traitance» l'idée d'un arrangement contractuel n'impliquant pas de contrat de travail entre l'entreprise utilisatrice et le travailleur. Il y a effectivement lieu de se demander si cette notion ne devrait pas être un élément clé de la définition étant donné qu'une relation de travail en sous-traitance suppose qu'il n'a pas été conclu de contrat de travail entre le travailleur et l'entreprise utilisatrice. b)-c): Il faudrait harmoniser la terminologie utilisée dans le texte lorsque l'on se réfère directement ou indirectement au contrat de travail, y compris dans l'article 2 (1). Il faudrait se mettre d'accord sur un concept unique de «travail en sous-traitance». Il faudrait aussi examiner l'utilité de conserver ou non les mots «semblables à celles». La meilleure traduction de «contract labour» serait «travail sous contrat» (suggestion présentée lors de la première discussion).
Equateur. L'expression «travail en sous-traitance» est ambiguë et pourrait prêter à confusion compte tenu de la définition que la législation équatorienne donne de la relation d'emploi, au sens général du terme. Il est suggéré de préciser ce que l'on entend par «semblables» afin d'éviter de possibles erreurs d'interprétation. Le travail défini dans le sous-alinéa i) mérite d'être examiné en vue de l'adoption d'une convention car c'est un type de travail qui devient de plus en plus fréquent. La convention proposée utilise trois expressions pour désigner la relation d'emploi: contrat de travail, contrat de travail reconnu et relation d'emploi reconnue. Par souci de clarté, il est suggéré d'utiliser l'expression «contrat de travail dûment autorisé» lorsque l'on se réfère à un contrat directement conclu entre l'employeur et le travailleur.
Espagne. Il ne semble pas souhaitable de revenir à la définition initiale et de changer ainsi ce qui a été approuvé par la commission de la Conférence, d'autant que cette modification n'est pas importante et ne rendrait pas le texte plus clair. Selon la convention proposée, le travail en sous-traitance peut prendre trois formes: il peut y avoir 1)une relation bilatérale directe entre une entreprise utilisatrice et un travailleur sans qu'il existe un contrat de travail; 2) une relation triangulaire entre une entreprise utilisatrice et un travailleur mis à sa disposition par un sous-traitant sans qu'il soit spécifié si le sous-traitant est l'employeur ou si un contrat de travail existe entre lui et le travailleur; 3) une relation triangulaire identique à la précédente, à ceci près que le sous-traitant est remplacé par un intermédiaire avec lequel le travailleur n'a pas de contrat de travail. Ces trois cas ont pour point commun que le travailleur exécute son travail dans des conditions de dépendance ou de subordination de fait vis-à-vis de l'entreprise utilisatrice. De ce fait, le travail en sous-traitance peut correspondre à une relation d'emploi déguisée (les conditions de dépendance ou de subordination sont semblables à celles qui caractérisent une relation d'emploi), voire à un travail indépendant (le paragraphe 2 e) de la recommandation proposée cite comme critère le risque pour le travailleur occupé en sous-traitance de s'exposer à des pertes en exécutant son travail). La dépendance et la subordination sont bien des éléments qui caractérisent la relation d'emploi, mais il en existe d'autres, par exemple l'exécution d'un travail pour un tiers, la rémunération, etc. En Espagne, le sous-traitant répond de l'exécution d'un travail ou de la fourniture d'un service, et le contrat est conclu en vue de l'obtention d'un résultat sans que le nom des travailleurs soit mentionné. Il agit comme un chef d'entreprise: c'est lui qui organise le travail et qui donne les ordres au travailleur. La dépendance et la subordination n'ont pas leur place dans ce type de sous-traitance, que l'on ne saurait qualifier de relation d'emploi déguisée vu que les autres éléments qui caractérisent une relation d'emploi sont absents. Malgré cela, tout le texte vise à établir l'obligation de garantir la même protection que dans le cas d'une relation d'emploi. Il faudrait donc définir très clairement ce qu'est le travail en sous-traitance et ce qu'il n'est pas. Le critère cité dans le paragraphe 2 h) de la recommandation proposée correspond à celui qui est utilisé dans la loi sur le statut des travailleurs et dans celle qui réglemente les agences de travail temporaire; ces textes définissent les responsabilités qui incombent, en matière de sécurité sociale, à l'entrepreneur principal en cas de sous-traitance d'ouvrages ou de services, aux entreprises qui fournissent des travailleurs et à celles qui les utilisent, aux agences de travail temporaire et aux entreprises utilisatrices. En l'absence d'une délimitation précise des autres aspects à prendre en compte, on court le risque de donner à penser qu'il existe une troisième catégorie de travailleurs. Au lieu de mettre l'accent sur la dépendance et la subordination, comme dans la définition proposée, il vaudrait mieux dire du travail en sous-traitance qu'il s'agit d'un travail qui présente une ou plusieurs des caractéristiques de la relation d'emploi. a): Le remplacement des mots «semblables à celles» par les mots «qui sont celles» ne change rien: la convention et la recommandation proposées créent bien une troisième catégorie de travailleurs, quel que soit le libellé utilisé. L'expression «contract labour» devrait être traduite par «travail sous contrat pour l'exécution d'un certain travail ou la fourniture de certains services». b)-c): Il faudrait utiliser l'expression «contrat de travail» chaque fois que l'on se réfère directement ou indirectement à cette notion.
Etats-Unis. Le gouvernement approuve l'explication donnée par le Bureau dans le rapport V (1) au sujet de la définition du travail en sous-traitance qui s'applique à la fois aux relations bilatérales et aux relations triangulaires, ainsi que sa suggestion de rendre les articles 1 et 2 plus cohérents en réintroduisant dans la définition l'idée d'un arrangement contractuel n'impliquant pas de contrat de travail entre l'entreprise utilisatrice et le travailleur. L'alinéa a) ou un nouvel alinéa d) devrait indiquer que la définition du travail en sous-traitance exclut les cas dans lesquels un travailleur occupé en sous-traitance et une entreprise utilisatrice ont établi une relation employeur-salarié. Le gouvernement approuve aussi la suggestion du Bureau d'utiliser les mêmes termes, en l'occurrence «contrat de travail», dans tout le texte. Il est d'accord aussi pour que l'on remplace les mots «semblables à celles» par les mots «qui sont celles». Tout doit être fait pour qu'il soit bien clair que l'intention n'est pas de créer une troisième catégorie de travailleurs.
Finlande. a): Sous sa forme actuelle, l'article 1 établit une distinction bien nette entre les relations bilatérales (i) et les relations triangulaires (ii). Au cours des discussions, la commission de la Conférence a supprimé de la définition du travail en sous-traitance ce qui est son trait distinctif, à savoir l'absence d'une relation d'emploi entre le travailleur et l'entreprise utilisatrice. Cette notion ne figure plus maintenant que dans la disposition relative au champ d'application (article 2). Le Bureau propose de revenir au libellé initial en faisant valoir que, si la définition ne mentionne pas l'absence de relation d'emploi, la convention pourrait le cas échéant être considérée comme applicable aussi aux travailleurs occupés en sous-traitance qui ont une relation d'emploi avec l'entreprise utilisatrice. Toutefois, cette crainte ne paraît pas justifiée et il ne semble pas nécessaire que la définition mentionne expressément l'absence de relation d'emploi entre le travailleur et l'entreprise utilisatrice. Il est extrêmement important que la convention n'oblige pas les Etats Membres à introduire dans leur législation du travail une troisième catégorie de contrats qui se situeraient entre les contrats de travail et les contrats passés avec des entrepreneurs indépendants. La proposition du Bureau aurait exactement l'effet que le changement opéré par la commission cherche à éviter. Le gouvernement est favorable à une approche en vertu de laquelle les Etats Membres qui donnent déjà une définition très large des mots «travailleur», «relation d'emploi» ou «contrat de travail» pourraient remplir leurs obligations concernant les relations bilatérales visées au sous-alinéa i) dans le cadre de leur législation actuelle. Cela serait possible si les contrats de travail étaient exclus du champ d'application de la convention, ce qui est prévu à l'article 2. Il n'y aurait plus alors qu'à modifier les législations du travail qui donnent une définition étroite du contrat de travail afin de protéger toutes les personnes exécutant un travail dans des conditions de dépendance ou de subordination de fait. En ce qui concerne la proposition de remplacer les mots «semblables à celles» par les mots «telles que celles», le gouvernement finlandais estime que la disposition serait plus claire si l'on supprimait entièrement le membre de phrase «semblables à celles qui caractérisent une relation d'emploi, conformément à la législation et à la pratique nationales». Les instruments proposés cherchent à définir la dépendance du travailleur occupé en sous-traitance de deux manières différentes. Le membre de phrase susmentionné, qui prête à diverses interprétations, renvoie aux caractéristiques nationales de la relation d'emploi. Le paragraphe 2 de la recommandation proposée contient une longue liste de critères devant servir à déterminer la dépendance ou la subordination du travailleur. Cette dernière méthode est suffisante et on pourrait donc supprimer le membre de phrase qui figure dans l'article 1. b): Il serait souhaitable de réduire le champ d'application, très large, de la définition, notamment en excluant les agences d'emploi privées. b)-c): Le gouvernement finlandais est favorable à l'utilisation dans tout le texte d'une seule expression pour désigner le «contrat de travail», le «contrat de travail reconnu» et la «relation d'emploi formelle».
LTK/TT. La définition du travail en sous-traitance est compliquée, difficile à comprendre et extrêmement vague. Elle implique la création d'une troisième catégorie de travail se situant quelque part entre le travail exécuté sur la base d'un contrat de travail et le travail indépendant. En cas de relation triangulaire, elle s'applique aussi aux travailleurs qui ont déjà une relation d'emploi reconnue. On aboutirait ainsi à une ingérence dans la sphère commerciale, qui n'est pas du ressort de l'OIT.
KT. La définition ne donne pas une idée totalement claire de ce qu'est le travail en sous-traitance. En fait, celui-ci est défini par ce qu'il n'est pas, à savoir une relation d'emploi. Il devrait être possible, dans la convention comme dans la recommandation, de définir le travail en sous-traitance de manière suffisamment souple, comme un travail qu'une personne accepte d'exécuter sans que soit établie une relation d'emploi. De tels accords sont déjà conclus avec, par exemple, les pigistes et d'autres personnes qui vendent leurs services en tant que travailleurs indépendants.
SAK/STTK/AKAVA. La définition du «travail en sous-traitance» est acceptable. Il est essentiel que la convention couvre les relations d'emploi déguisées et les relations d'emploi triangulaires. Par souci de clarté, il serait peut-être souhaitable d'indiquer dans la définition qu'une relation d'emploi avec l'entreprise utilisatrice exclut automatiquement la personne intéressée du champ d'application de la convention. Il ne faut pas supprimer les mots «semblables à celles» car il importe de souligner la similarité du travail en sous-traitance et du travail exécuté sur la base d'une relation d'emploi dans le cadre de la législation nationale, étant donné que plusieurs catégories de travailleurs sont déjà reconnues. L'expression la plus claire, à utiliser dans tout le texte lorsqu'il s'agit de la relation d'emploi, serait «contrat de travail légalement établi».
France. CFDT. Compte tenu de la clarté de la définition du travail en sous-traitance dans les instruments proposés, la CFDT ne croit pas qu'une nouvelle terminologie apporte un éclairage supplémentaire. Elle propose donc que l'on conserve l'expression «travail en sous-traitance», moins ambiguë que «travail sous contrat».
CGT-FO. Il n'est pas question de créer une troisième catégorie de travailleurs. Il ne faut donc pas que le texte final laisse une quelconque équivoque à ce sujet. La référence à l'article L.125-2 du Code du travail français s'applique aux travailleurs sous contrat, donc à tous les salariés; or, le «travail en sous-traitance» caractérise des travailleurs sous contrat (entreprise de services) agissant pour une entreprise donneur d'ordre (relations triangulaires ou indirectes). S'il existe des relations bilatérales, légalement il existe un contrat de travail mais celui-ci ne doit pas pour autant écarter une relation de «travail en sous-traitance». En conséquence, FO ne retient pas la formule inspirée de l'article L.125-2.
Grèce. a): Le gouvernement est d'accord pour que l'on supprime, dans la définition, l'idée d'un arrangement contractuel n'impliquant pas un contrat de travail. Il est également d'accord pour que l'on remplace les mots «semblables à celles» par les mots «qui sont celles» dans la mesure où le Bureau considère que cela rend la définition plus claire. Il préfère l'expression «travail sous contrat pour l'exécution d'un certain travail ou la fourniture de certains services» qui est plus précise et dont le sens est plus étendu. b)-c): Par souci de cohérence, il serait souhaitable que l'expression «contrat de travail» qui revient dans tout le texte soit définie directement ou indirectement.
Hongrie. b): Une personne morale ne peut en aucun cas être un salarié, d'où l'ambiguïté de la définition du mot «sous-traitant». Elle est ambiguë aussi parce que, si le travailleur est mis à disposition par une agence d'emploi (a) ii)), la relation juridique lie la personne morale en question et l'entreprise utilisatrice. Le salarié du sous-traitant est lié à celui-ci par une relation juridique alors que l'entreprise utilisatrice se contente de fournir les locaux où le travail est exécuté. Enfin, selon l'alinéa c), une agence d'emploi est une personne physique ou morale qui met à la disposition d'une entreprise utilisatrice des travailleurs occupés en sous-traitance sans acquérir la qualité d'employeur de ces travailleurs. Or, selon l'article 2 (1), la convention ne s'applique pas aux salariés des agences d'emploi privées qui sont mis à la disposition d'une entreprise utilisatrice pour un travail de sous-traitance. Il faudrait préciser que les salariés de l'agence d'emploi ont une relation juridique avec celle-ci et non avec l'entreprise utilisatrice.
Employeurs. La définition des mots «travail en sous-traitance», «sous-traitant» et «intermédiaire» est confuse, ambiguë et illogique.
Inde. Congrès panindien des syndicats (AITUC). b): Au lieu du terme «sous-traitant» («subcontractor»), il faudrait utiliser les termes «contractant et sous-traitant» («contractor and subcontractor»). Le terme «subcontractor» ne saurait se substituer au terme «contractor». Voir aussi les observations relatives à l'article 6 concernant la protection de l'emploi des travailleurs occupés en sous-traitance.
Indonésie. a): La définition du travail en sous-traitance devrait comprendre les deux éléments suivants: 1) le travail se rapporte à une période définie et/ou à une tâche déterminée; 2) du point de vue du type de travail ou d'activité, tout travail peut être un travail en sous-traitance. b)-c): Dispositions approuvées.
Italie. Voir les observations générales.
Japon. a): Il faudrait modifier comme suit la fin de l'alinéa: «[...] lorsque ce travail est exécuté par le travailleur personnellement dans des conditions de dépendance ou de subordination de fait à l'égard de l'entreprise utilisatrice équivalentes à celles qui caractérisent une relation d'emploi, conformément à la législation et à la pratique nationales, à ceci près qu'il n'y a pas de contrat de travail entre le travailleur et l'entreprise utilisatrice, et lorsque: i) soit le travail est exécuté en vertu d'un arrangement contractuel direct autre qu'un contrat de travail entre le travailleur et l'entreprise utilisatrice; ii) soit le travailleur est mis à disposition de l'entreprise utilisatrice par un sous-traitant ou un intermédiaire (hormis le cas où le travailleur est le salarié d'une agence d'emploi privée)». Pour indiquer clairement qu'on ne crée pas une troisième catégorie de travailleurs, il faudrait remplacer le mot «semblables» par le mot «équivalentes» et préciser qu'il n'y a pas de contrat de travail entre l'entreprise utilisatrice et le travailleur. Il faudrait aussi spécifier que le travailleur n'est pas le salarié d'une agence d'emploi privée. b)-c): Deux points ne sont pas clairs: Pour «acquérir la qualité d'employeur», faut-il qu'il existe un contrat de travail? En quoi un «contrat de travail reconnu» diffère-t-il d'un simple «contrat de travail» et de quoi s'agit-il au juste? Il faudrait que la définition soit claire, de même que l'indication de ce qui est exclu du champ d'application, afin que chaque Etat Membre puisse déterminer facilement dans quels cas la convention s'applique. L'expression «contrat de travail» est la plus appropriée parmi les trois proposées.
NIKKEIREN. La définition des termes «travail en sous-traitance», «travailleur occupé en sous-traitance», «sous-traitant» et «intermédiaire» varie selon les Etats Membres. Il n'y a donc pas lieu de proposer une définition uniforme. La définition de ces termes et les procédures à suivre pour parvenir à une telle définition devraient être établies en fonction des spécificités de chaque Etat Membre.
JTUC-RENGO. Le travail en sous-traitance qui prend la forme d'une relation d'emploi déguisée ou triangulaire devrait être défini plus clairement.
Lituanie. a): Il faudrait revoir la définition du travail en sous-traitance. Du point de vue de la propriété des ressources mises en œuvre et de l'organisation du travail, une personne exécutant un travail dans le cadre d'un arrangement contractuel n'est pas subordonnée à l'«entreprise utilisatrice» mais est indépendante. Un travailleur occupé en sous-traitance s'acquitte de sa tâche en utilisant ses propres ressources et à ses propres risques. A l'inverse, un salarié travaille selon des règles établies, dans des conditions de subordination vis-à-vis de la direction de l'entreprise, et c'est à cette dernière qu'appartiennent les ressources mises en œuvre. b): Il serait préférable d'utiliser les termes «travailleur occupé en sous-traitance» ou «contractant» car, par «sous-traitant», on entend une personne physique ou morale (entreprise spécialisée) qui est chargée par le donneur d'ordre d'exécuter un travail complexe ou spécialisé.
Maurice. a): Il faut conserver les mots «semblables à celles». Autrement, les personnes ayant un contrat de travail normal seraient elles aussi considérées comme des travailleurs en sous-traitance.
Mexique. a): Les termes «dépendance» et «subordination» utilisés dans le texte proposé donnent à penser qu'il peut exister un contrat de travail entre l'entreprise utilisatrice et le travailleur, ce qui, selon la commission qui a rédigé la convention proposée, n'est pas correct. Le texte est d'autant plus équivoque que l'on indique que ces conditions sont «semblables à celles qui caractérisent une relation d'emploi, conformément à la législation et à la pratique nationales». Il faudrait préciser le sens de «travail en sous-traitance». Par exemple, selon la législation mexicaine, le concept dont traite la convention proposée constitue en fait une relation d'emploi avec toutes ses conséquences juridiques. De ce fait, les contrats de travail formellement reconnus avec les entreprises utilisatrices ne peuvent être exclus du champ d'application de la convention proposée, contrairement à ce qu'indique l'article 2 (1). De ce fait aussi, les points de la recommandation proposée qui traitent des obligations résultant de la relation d'emploi, telles qu'elles découlent de la législation du travail, sont inadéquats. De même, les dispositions de l'alinéa a) i) pourraient être interprétées comme se référant à une relation d'emploi classique dans laquelle il y a également une relation contractuelle directe entre le travailleur et l'entreprise utilisatrice. c): On propose de remplacer la définition actuelle par la suivante: «Un intermédiaire est une personne qui passe contrat ou participe à la passation d'un contrat pour la mise à la disposition d'un employeur d'un ou plusieurs travailleurs».
Norvège. Il faudrait, dans l'instrument, s'attaquer plus clairement au vrai problème: il s'agit d'assurer aux travailleurs qui exécutent un travail dans des conditions de subordination et de dépendance de fait une protection minimale qui leur évite d'être exploités par l'entreprise utilisatrice, les intermédiaires, etc. Ces travailleurs ont droit à cette protection minimale, qu'ils aient ou non une relation d'emploi reconnue. Il serait par ailleurs souhaitable d'harmoniser les droits des travailleurs occupés en sous-traitance, tels qu'ils sont définis dans l'instrument, avec ceux des salariés, tels qu'ils sont définis par la législation nationale. Cela éviterait de donner l'impression que l'on crée une troisième catégorie de travailleurs et garantirait les droits des travailleurs qui, en réalité, sont parties à une relation d'emploi déguisée. La définition ne devrait pas englober les travailleurs qui, pour des raisons légitimes, sont considérés comme des travailleurs indépendants par la législation et la pratique nationales, par exemple les juristes. a): Le remplacement des mots «semblables à celles» par les mots «qui sont celles» est nécessaire, mais non suffisant pour éviter de donner l'impression que l'on crée une troisième catégorie de travailleurs. L'article 1 ou l'article 2 (1) devrait également prévoir l'exclusion des «travailleurs qui, conformément à la législation et à la pratique nationales, ont un contrat de travail reconnu qui leur assure des droits supérieurs à ceux qui découlent du présent instrument». Dans ce cas, les travailleurs ayant un contrat de travail reconnu avec d'autres entreprises que l'entreprise utilisatrice seraient eux aussi exclus du champ d'application de l'instrument. Au même titre que les salariés de l'entreprise utilisatrice, ils sont censés bénéficier de toute la protection voulue du fait qu'ils sont titulaires d'un contrat de travail. Toutefois, les travailleurs ayant un contrat de travail reconnu devraient être protégés par l'instrument s'ils ne bénéficient pas des droits minimaux que garantit celui-ci. Une exclusion générale du type de celle suggérée ci-dessus permettrait d'éviter de donner l'impression que l'on crée une troisième catégorie de travailleurs. b)-c): Pour unifier la terminologie, il faudrait utiliser dans les articles 1 et 2 les mots «travailleurs ayant une relation d'emploi reconnue (conformément à la législation et à la pratique nationales)».
NHO. La NHO propose que soient établies, conformément à la législation et à la pratique nationales, des procédures qui permettent de déterminer s'il existe une relation d'emploi. Ces procédures devraient être claires et se fonder sur des critères objectifs qui différencient nettement relations commerciales et relations d'emploi. A supposer qu'une relation d'emploi soit établie, elles devraient permettre d'identifier l'employeur afin de s'assurer qu'il s'acquitte de ses obligations. Cet amendement facilitera la ratification de l'instrument par les Etats Membres et il a déjà été proposé par les employeurs durant la première discussion. En fait, il rendrait inutile des dispositions détaillées. La définition actuelle indique que la relation entre le travailleur occupé en sous-traitance et l'entreprise utilisatrice est une relation de dépendance et de subordination semblable à celle qui caractérise une relation d'emploi. Une définition aussi large a pour effet que l'on crée une «troisième catégorie de travailleurs» qui ne sont liés à l'entreprise utilisatrice ni par une relation d'emploi, ni par une relation contractuelle. La définition du «travailleur occupé en sous-traitance» ne concorde pas avec celle qui est donnée de la relation d'emploi en Norvège. L'établissement d'une nouvelle relation d'emploi obligerait la Norvège à modifier sa législation du travail, sa législation sociale et sa législation fiscale. Les travailleurs qui sont d'ordinaire considérés comme indépendants - par exemple, les avocats - pourraient être considérés comme des salariés de l'entreprise utilisatrice. Une relation d'emploi reconnue entre le travailleur et le sous-traitant n'est pas exclue: par exemple, les salariés des entreprises de sécurité qui gardent les bâtiments gouvernementaux pourraient être considérés comme des salariés de l'Etat.
LO. La définition devrait indiquer clairement que le «travail en sous-traitance» exclut toute relation d'emploi entre l'entreprise utilisatrice et le travailleur. Les instruments devraient donner une définition cohérente de ce qu'il faut entendre par relation d'emploi. La définition du «travail en sous-traitance» à l'article 1 de la convention proposée et au paragraphe 2 de la recommandation proposée est trop étroite. La caractéristique du «travail en sous-traitance» est que le travailleur exécute une tâche dans des conditions de dépendance ou de subordination vis-à-vis de l'entreprise utilisatrice. Le paragraphe 2 de la recommandation proposée présente une liste incomplète des critères à utiliser pour décider s'il y a bien dépendance ou subordination. Ces critères sont plus ou moins les mêmes que ceux qui sont appliqués dans différents pays, dont la Norvège, pour déterminer s'il y a ou non relation d'emploi. Comme la convention ne s'appliquera pas aux travailleurs qui, conformément à la législation et à la pratique nationales, ont un contrat de travail reconnu avec l'entreprise utilisatrice, l'instrument n'aura en fait aucune influence sur la législation de beaucoup de pays. Pour éviter ce problème, il faudrait élargir la définition du travail en sous-traitance. Pour cela, on pourrait préciser les critères mentionnés au paragraphe 2 de la recommandation proposée. Cela abaisserait le seuil utilisé pour déterminer l'existence ou l'absence d'une situation de dépendance ou de subordination du travailleur vis-à-vis de l'entreprise utilisatrice. En outre, les critères devraient être plus contraignants, de telle sorte que les autorités nationales n'aient pas trop de latitude lorsqu'il s'agit de déterminer s'il y a ou non dépendance ou subordination. Ils devraient figurer, non dans la recommandation, mais dans l'article 1 de la convention. En conséquence, les mots «semblables à celles qui caractérisent une relation d'emploi, conformément à la législation et à la pratique nationales» devraient être supprimés.
Nouvelle-Zélande. NZEF. L'un des fondements de la législation néo-zélandaise est que c'est aux parties contractantes de décider de la nature du contrat. L'article 1 fait disparaître la ligne de démarcation entre les personnes qui ont un contrat de travail (salariés) et les personnes qui ont conclu un contrat d'entreprise (travailleurs indépendants), notamment celles qui ne travaillent que pour une seule entreprise. Beaucoup de gens préfèrent le statut de travailleur indépendant à celui de salarié; l'application de la convention proposée les empêcherait de conserver le statut pour lequel ils ont opté en toute connaissance de cause, ce qui les priverait de certains avantages fiscaux et autres. Le fait que l'article 2 permette aux autorités compétentes d'exclure du champ d'application de la convention certaines «catégories particulières de travailleurs» témoigne des difficultés que les rédacteurs de la convention eux-mêmes envisagent. Cette disposition ne règle pas le problème qui se posera lorsque des personnes exécuteront un travail semblable, les unes comme travailleurs indépendants, les autres comme salariés.
Pays-Bas. Durant la préparation de la première discussion, il a été suggéré d'exclure du champ d'application de la convention les travailleurs occupés en sous-traitance qui ont un contrat de travail avec la personne qui les met à la disposition de l'entreprise utilisatrice et qui se trouvent en situation de dépendance ou de subordination de fait vis-à-vis de cette dernière car ils bénéficient déjà de la protection que leur confère leur contrat de travail. En revanche, la convention devrait protéger les travailleurs qui, dans une relation triangulaire, n'ont pas de contrat de travail avec la personne qui les met à la disposition de l'entreprise utilisatrice, à moins qu'ils n'aient un contrat de travail avec cette dernière. On constate en effet que la convention no 181 ne garantit pas aux travailleurs temporaires la même protection que la convention proposée sur le travail en sous- traitance - point de vue qui est manifestement partagé par le Bureau si l'on en juge d'après ce qu'il écrit à la page 5 du rapport V (1). Toutefois, le texte de la convention proposée soulève deux problèmes: 1) Toutes les relations triangulaires qui relèvent de la «sous-traitance» entrent dans le champ d'application de la convention à partir du moment où l'on peut établir que le travailleur opère «dans des conditions de dépendance ou de subordination de fait» vis-à-vis de l'entreprise utilisatrice, et ce même s'il y a un contrat de travail entre le sous-traitant et le travailleur. 2) Il est difficile de savoir dans quelle mesure les travailleurs temporaires fournis par des agences d'emploi sont protégés par la convention proposée. La définition de l'intermédiaire, à l'article 1 c), donne à penser que les travailleurs temporaires qui n'ont pas de contrat de travail avec la personne qui les met à la disposition d'une entreprise entrent dans le champ d'application de la convention. L'article 2 (1) qui exclut les «salariés des agences d'emploi privées» va dans le même sens. Toutefois, dans les observations qui figurent à la page 57 du rapport VI (2), le Bureau semble envisager l'exclusion de tous les travailleurs temporaires. Il est essentiel que les travailleurs temporaires qui n'ont pas de contrat de travail avec l'agence d'emploi soient protégés par la convention, et il faudrait donc que le Bureau précise si le libellé actuel de l'article 2 (1) signifie bien que seuls les travailleurs temporaires ayant un contrat de travail sont exclus du champ d'application de la convention. Par ailleurs, pour pouvoir arrêter sa position, le gouvernement des Pays-Bas a besoin de savoir si la convention proposée permet aux Etats Membres d'imposer des obligations, non à l'entreprise utilisatrice, mais à la personne qui met le travailleur à la disposition de celle-ci lorsqu'il y a un contrat de travail entre cette personne et le travailleur. Si tel est le cas, la convention devrait l'indiquer sans ambiguïté. a): Le postulat du Bureau selon lequel le travail en sous-traitance suppose qu'aucun contrat de travail n'a été conclu entre le travailleur et l'entreprise utilisatrice est correct, et le gouvernement des Pays-Bas est donc d'accord pour que cela soit précisé dans la définition. En revanche, il désapprouve la proposition de remplacer les mots «semblables à celles» par les mots «qui sont celles» car cela ne rend pas le texte plus clair. Celui-ci ne cherche pas à donner une définition juridique de la relation d'emploi, mais vise une situation de fait dans laquelle la convention doit prévoir un minimum de protection. Les mots que l'on propose de changer sont essentiels de ce point de vue. Si on procède à la modification proposée, le texte devient «[...] conditions de dépendance ou de subordination de fait à l'égard de l'entreprise utilisatrice qui sont celles qui caractérisent une relation d'emploi [...]». En d'autres termes, il y aurait dans ce cas contrat de travail mais sans la protection que garantit normalement un tel contrat. Le libellé actuel est préférable. b)-c): Par souci d'uniformité, il serait souhaitable d'utiliser l'expression «contrat de travail» chaque fois que le texte renvoie directement ou indirectement à cette notion.
FNV. Contrairement à l'idée avancée par le Bureau et approuvée par le gouvernement des Pays-Bas, l'absence de contrat de travail entre l'entreprise utilisatrice et le travailleur n'est pas un facteur déterminant. Toutefois, un texte se référant à l'absence de «contrat de travail reconnu» serait acceptable; cette formule devrait être utilisée tout au long du texte. La FNV est d'accord avec le gouvernement pour rejeter la proposition du Bureau de remplacer les mots «semblables à celles» par les mots «qui sont celles» car cette modification n'est pas nécessaire pour éviter de donner à penser que l'on crée une troisième catégorie de travailleurs. L'idée d'une «troisième catégorie» donnera lieu de nouveau à des débats lors de la prochaine session de la Conférence. Le Bureau est confronté à un dilemme. Il ne veut pas créer une «troisième catégorie» (travailleurs qui ressemblent à des salariés et qui doivent dans certains cas être traités comme tels mais sans être des salariés) mais, apparemment, il ne veut pas non plus indiquer que, suivant la convention, quiconque ressemble à un salarié doit être traité comme tel et est donc un salarié. Il n'a donc plus qu'une solution: prendre pour point de départ non pas le statut juridique de salarié, mais le fait qu'une personne se trouvant dans une situation donnée et dans certaines conditions doit être protégée. Cette personne peut être un salarié (de l'entreprise utilisatrice ou de l'intermédiaire), mais il n'est pas nécessaire d'établir son statut pour qu'une protection lui soit due. Il y a deux manières de protéger les travailleurs dont le statut de salarié n'est pas reconnu dans leurs relations avec l'entreprise utilisatrice: 1) Déclarer que ces travailleurs sont des «salariés» de l'entreprise utilisatrice (et, par exemple, exiger de celle-ci qu'elle prouve qu'il ne s'agit pas de salariés). Dans ce cas, il est clair que l'on ne crée pas une troisième catégorie de travailleurs. Toutefois, il est peu probable que cette formule soit acceptée par la majorité des Etats Membres de l'OIT. 2) Assurer à ces travailleurs une protection de base, quel que soit leur statut juridique. Cette approche n'aboutit pas à la création d'une troisième catégorie, mais rien n'empêcherait certains pays d'en créer une dans leur législation s'ils jugent que c'est la meilleure manière de protéger les travailleurs en question. Il convient de rappeler que la même discussion a eu lieu avant l'adoption de la convention sur le travail à domicile, convention que les Etats Membres peuvent appliquer soit en incluant les travailleurs à domicile dans la législation du travail, soit en promulguant une législation spécifique. Dans le cas de la convention proposée, on a opté pour la deuxième solution. Toutefois, il pourrait être utile de préciser aux Etats Membres que cela ne les empêche pas de choisir la première solution sur le plan national.
Pologne. La législation du travail de la Pologne semble déjà garantir la protection que la convention vise à assurer. L'article 22 du Code du travail dispose en effet que c'est l'exécution d'un travail à la demande d'un employeur et non la nature du contrat qui détermine la relation d'emploi. Il est illégal de conclure un contrat de droit civil dans les cas où un contrat de travail s'impose, et les services de l'inspection du travail peuvent saisir les tribunaux pour qu'ils établissent l'existence d'une relation d'emploi, quelle que soit la personnalité juridique de l'employeur.
Portugal. Le gouvernement portugais n'est pas opposé à la suppression, dans la définition du «travail en sous-traitance», de l'idée d'un arrangement contractuel n'impliquant pas de contrat de travail entre l'entreprise utilisatrice et le travailleur. Il suffit que cette notion figure dans la disposition relative au champ d'application de l'instrument (article 2 (1) de la convention proposée). Selon la CGTP, qui est favorable à une unification de la terminologie, il faudrait utiliser l'expression «contrat de travail». Quant à la proposition de remplacer les mots «semblables à celles» par les mots «qui sont celles», le gouvernement portugais juge que le premier libellé a l'avantage d'englober des situations qui ne sont pas claires. En ce qui concerne la traduction des mots «contract labour», les pays francophones sont évidemment les mieux placés pour décider de la traduction la plus appropriée, mais aucune des deux solutions proposées ne semble particulièrement heureuse: la première paraît trop réductrice; la seconde ajoute des précisions qui sont redondantes («pour l'exécution d'un certain travail») ou qui prêteront à confusion («ou la fourniture de certains services»).
CIP. Les définitions proposées sont très larges. Elles visent le travail en sous-traitance, mais empiètent aussi dans le domaine du droit commercial. Il faut tracer clairement la ligne de démarcation entre la sphère commerciale et la sphère du travail en sous-traitance. Il est par ailleurs indispensable d'exclure expressément certaines formes d'emploi telles que le travail temporaire. a): Le concept de subordination n'est pas clair et son application poserait des problèmes. Une longue liste, non exhaustive, de critères n'a évidemment pas sa place dans un instrument international. Il faut donc laisser les autorités nationales trancher cette question.
CGTP. Voir les observations du gouvernement.
Qatar. a): Le texte devrait mieux différencier le sous-traitant de l'intermédiaire. Le sous-traitant est l'employeur des travailleurs qu'il met à la disposition de l'entreprise utilisatrice et a donc des obligations vis-à-vis de ces travailleurs. En revanche, l'intermédiaire cesse d'avoir des obligations vis-à-vis des travailleurs dès qu'il les a mis à la disposition de l'entreprise utilisatrice. La fin de l'alinéa a) devrait donc être remplacée par le texte suivant: «lorsque le travail est exécuté: i) en vertu d'un arrangement contractuel direct entre le travailleur et l'entreprise utilisatrice; ii) par l'intermédiaire d'un sous-traitant; iii) par un travailleur mis à la disposition de l'entreprise utilisatrice par un intermédiaire».
Royaume-Uni. CBI. Il est capital de ne pas faire de confusion entre les relations, par essence étroites, qui unissent employeur et salarié, avec les droits et les responsabilités qui en découlent, et les relations, tout à fait différentes, qui existent entre un travailleur qui fournit un service et l'utilisateur de ce service. La CBI est résolument opposée à ce que l'on établisse un lien entre ces deux notions. Or c'est justement ce que fait le BIT dans ses propositions. Il essaie de faire entrer dans la définition du travail en sous-traitance des relations tout à fait différentes: 1) Les relations bilatérales entre une entreprise utilisatrice et un travailleur indépendant qui a conclu avec elle un contrat commercial. Quand il s'agit véritablement d'un travailleur indépendant, la législation du travail ne s'applique pas et ce genre de relation ne relève donc pas de la compétence de l'OIT. Le BIT fait valoir que cette relation est parfois en fait une relation d'emploi dissimulée: ce n'est pas une raison pour donner une définition aussi large du travail en sous-traitance; il vaudrait mieux veiller à ce que les Etats Membres adoptent des mesures appropriées pour déterminer en pareil cas le véritable type de relation. 2) Les relations triangulaires entre l'entreprise utilisatrice, un travailleur et un sous-traitant. Cette formule est de plus en plus courante dans les économies modernes car la flexibilité qu'elle offre est gage d'efficacité. Au Royaume-Uni, la forme la plus courante de sous-traitance est la sous-traitance de services à des entreprises qui opèrent dans les locaux mêmes de l'entreprise utilisatrice (cafétérias, entreprises de nettoyage, sociétés de gardiennage, etc.). Si l'on incluait ce type de contrats d'entreprise, la convention s'appliquerait à la procédure obligatoire d'appel d'offres pour les marchés publics. En permettant aux entreprises de recentrer leurs activités sur l'essentiel, cette forme de sous-traitance renforce l'efficacité, souvent grâce à des économies d'échelle. On parle aussi de sous-traitance quand une société demande à d'autres entreprises de fabriquer certaines parties de son produit, souvent dans une autre zone géographique. Il serait absurde en pareil cas de suggérer qu'une relation d'emploi existe entre l'entreprise utilisatrice et les salariés du sous-traitant. L'OIT n'a manifestement pas à s'ingérer dans une relation commerciale de ce genre.
Slovaquie. a): Il faudrait supprimer le mot «subordination». La «dépendance» est une notion très large qui englobe celle de «subordination».
Suède. La convention proposée s'applique à toutes les personnes qui, conformément à la définition figurant à l'article 1, doivent être considérées comme des travailleurs occupés en sous-traitance. Les seules personnes à être exclues sont celles qui ont un contrat de travail avec l'entreprise utilisatrice ou avec l'agence d'emploi privée qui les met à la disposition de cette entreprise utilisatrice. Pour éviter de possibles problèmes d'interprétation, il faudrait modifier le libellé de l'alinéa a) de la manière suivante: «l'expression «travail en sous-traitance» désigne le travail exécuté pour une personne physique ou morale (ci-après désignée comme l'«entreprise utilisatrice») par une personne (désignée comme un «travailleur occupé en sous-traitance»), lorsque ce travail est exécuté par le travailleur personnellement, sans contrat de travail reconnu, dans des conditions de dépendance ou de subordination de fait à l'égard de l'entreprise utilisatrice semblables à celles qui caractérisent une relation d'emploi, conformément à la législation et à la pratique nationales, et lorsque [...]». La convention a ainsi un champ d'application très large et s'applique à beaucoup de situations dans lesquelles une entreprise fait appel à une entreprise de sous-traitance pour certaines tâches. Parfois, la personne qui exécute le travail a, vis-à-vis de l'entreprise utilisatrice, une relation de dépendance qui ressemble à celle qui caractérise la relation d'emploi. On trouve souvent des situations de ce genre dans le secteur du bâtiment ou dans le métier de conseil, par exemple. Dans beaucoup de ces cas, la législation du travail suédoise considère le travailleur comme un salarié de l'entreprise utilisatrice, même s'il n'y a pas à proprement parler de contrat. Toutefois, ce n'est pas toujours le cas. Il y aura ainsi un certain nombre de situations dans lesquelles la convention s'appliquera sans qu'une relation d'emploi de ce type soit censée exister. La situation de l'intermédiaire peut aussi poser des problèmes. On peut citer le cas des agences indépendantes d'un type ou d'un autre qui fournissent des travailleurs (artistes, camionneurs) pour des missions de courte durée sans qu'une relation d'emploi soit établie. La convention peut aussi s'appliquer quand une petite entreprise de sous-traitance est engagée pour certains travaux et que les conditions d'emploi sont principalement déterminées par l'entreprise utilisatrice.
Suisse. L'utilisation des mots «travail en sous-traitance» pose des problèmes de terminologie et il serait donc préférable d'employer, par exemple, les mots «travail sous contrat autre qu'un contrat de travail». Les définitions des champs d'application personnel et matériel posent des problèmes de principe au regard du droit positif suisse du contrat de travail et des assurances sociales. En Suisse, pour différencier un travailleur indépendant d'un travailleur dépendant, le juge se fonde sur la réalité économique, sans s'arrêter aux termes que les parties ont utilisés pour définir leur relation contractuelle. Cette réalité économique est évaluée sur la base d'un certain nombre de critères: degré d'autonomie dans l'organisation du travail, obligation de suivre les instructions, etc. Au vu de ces critères, on ne voit pas à qui pourrait s'appliquer en Suisse le texte proposé. Même les travailleurs à la tâche, seule catégorie qui aurait pu être couverte, ont été considérés comme des travailleurs indépendants par les tribunaux suisses. Par ailleurs, la deuxième phrase de l'article 2 (1) indique que la convention ne s'applique pas aux travailleurs au bénéfice d'un contrat de travail reconnu. Toutefois, selon l'alinéa a) de l'article 1, elle s'applique aux travailleurs qui exécutent leur tâche dans des conditions de dépendance ou de subordination de fait à l'égard de l'entreprise utilisatrice semblables à celles qui caractérisent une relation d'emploi. En droit suisse des assurances sociales, ce sont les circonstances de fait qui déterminent le statut de travailleur salarié ou d'indépendant. Peu importe, par conséquent, qu'il existe ou non un contrat de travail reconnu. Selon la jurisprudence, les rapports de droit civil ne sont pas déterminants. La personne travaillant sur la base d'un contrat d'entreprise ou d'un mandat n'est pas systématiquement considérée comme indépendante au sens du droit des assurances sociales. En conséquence, pour la Suisse, la convention est sans objet dans le domaine des assurances sociales. Au lieu de proposer des définitions qui ne correspondent pas à la réalité économique et qui sont peu compatibles avec la liberté contractuelle, la convention devrait renvoyer au droit et à la pratique en vigueur dans chaque Etat Membre.
UPS/ASM/CP. Les propositions avancées par le Bureau, notamment celle de remplacer les mots «semblables à celles» par les mots «qui sont celles», rendent certes le texte plus clair mais la définition du travail en sous-traitance n'en demeure pas moins inacceptable.
République arabe syrienne. Dans une relation triangulaire, indirecte, le travailleur qui exécute un travail pour une entreprise utilisatrice en vertu d'un arrangement contractuel entre cette entreprise et une autre entreprise qui est l'employeur du travailleur (parfois désigné comme le sous-traitant) conserve la relation contractuelle qu'il a avec l'employeur qui l'a mis à la disposition de l'entreprise utilisatrice et bénéficie de tous les droits qui sont garantis par la législation du travail. Dans une deuxième catégorie de relations triangulaires, le travailleur occupé en sous-traitance est mis à la disposition de l'entreprise utilisatrice par un intermédiaire; il est au service de cette entreprise et a une relation contractuelle directe avec elle immédiatement après qu'il a été mis à sa disposition.
République tchèque. Les instruments proposés devraient définir clairement le «travail en sous-traitance» et distinguer ce type de relation des relations relevant du droit commercial ou du droit civil. Les Etats Membres ne pourront les ratifier qu'à cette condition.
Thaïlande. a): Il est préférable de remplacer les mots «semblables à celles» par les mots «qui sont celles» car les «conditions de dépendance ou de subordination de fait» doivent être identiques à celles qui caractérisent une relation d'emploi.
Trinité-et-Tobago. La définition du «travail en sous-traitance» serait peut-être plus claire si l'on y définissait le «contrat de travail». a): Pour rendre le texte plus clair, il faudrait ajouter au début de la quatrième ligne de cet alinéa les mots «en vertu d'un arrangement contractuel autre qu'un contrat de travail avec l'entreprise utilisatrice» qui figurent dans le texte proposé par le Bureau dans le rapport VI (2) de 1997. Il faudrait conserver les mots «semblables à celles» qui précisent la distinction entre les deux types de relations contractuelles. c): Il faudrait remplacer les mots «sans acquérir la qualité d'» par les mots «sans devenir l'».
Tunisie. a): Il est souhaitable de garder le mot «semblables» dans la définition du travailleur en sous-traitance pour marquer la nuance avec la relation classique d'emploi. Il serait aussi possible d'utiliser les termes «identiques» ou «à l'instar» à la place de «semblables». c): La définition du terme «intermédiaire» pourrait laisser entendre que les agences d'emploi privées entrent dans le champ d'application de la convention alors qu'elles en sont exclues en vertu de l'article 2. Pour éviter toute équivoque, il est proposé soit de supprimer la référence à la notion d'intermédiaire, soit de préciser sa définition.
Turquie. La ratification par la Turquie de la convention proposée, une fois qu'elle aura été adoptée, risque d'être difficile. La définition du sous-traitant dans la législation turque n'est pas la même que celle qui est proposée dans le texte de convention, et une responsabilité conjointe n'est possible que si le sous-traitant fait fonctionner une partie déterminée de l'entreprise ou l'une de ses annexes avec les travailleurs de l'employeur principal.
Fédération européenne du nettoyage industriel. La définition du travail en sous-traitance dans le texte proposé et ses conséquences sur l'égalité de traitement semblent concerner deux catégories de travailleurs du secteur du nettoyage, à savoir les salariés des entreprises de sous-traitance et les travailleurs indépendants auxquels des entreprises sous-traitent certains services. L'OIT devrait s'attaquer au problème des relations d'emploi déguisées et de l'exploitation des travailleurs par des sous-traitants indépendants qui n'ont pas signé de conventions collectives.
Organisation internationale des employeurs. Vu la très grande diversité des arrangements et des approches nationales, la commission de la Conférence ne pouvait aboutir qu'à des définitions extrêmement ambiguës et confuses du «travail en sous-traitance», du «sous-traitant» et de l'«intermédiaire». En outre, la terminologie varie d'un pays à l'autre et d'une langue à l'autre. La discussion porte sur les relations bilatérales et trilatérales entre une entreprise et un travailleur. En cas de relation bilatérale, on a affaire à un travailleur indépendant qui signe un contrat commercial avec une ou plusieurs entreprises pour produire un certain résultat en organisant lui-même son travail. Partant de l'idée que le travailleur en question peut ne pas être un véritable travailleur indépendant et qu'il n'est parfois présenté comme tel que parce que cela permet de tourner la législation du travail ou les conventions collectives, le BIT, pour régler le problème, propose l'adoption d'un instrument alors que la relation en question ne relève pas de la législation du travail. Afin de combattre ce genre de fraude, les pays ont adopté leurs propres procédures pour déterminer, selon des critères objectifs, qui est un travailleur indépendant et qui est en fait un salarié. Il n'existe donc pas une troisième catégorie de travailleurs, c'est-à-dire des travailleurs au statut indéterminé, contrairement à ce que suggère l'approche du BIT. Il ne suffit pas de supposer qu'il y a fraude; il faut le démontrer devant les tribunaux. Les employeurs qui ont participé aux travaux de la commission de la Conférence ont indiqué clairement qu'ils condamnent la fraude. Les relations triangulaires deviennent de plus en plus fréquentes pour des raisons d'efficacité. Il y a relation triangulaire quand une entreprise prestataire de services opère en tant que sous-traitant dans les locaux de l'entreprise utilisatrice (par exemple, cafétérias, sociétés de nettoyage, etc.). Les travailleurs ne sont pas les salariés de cette dernière mais ceux de l'entreprise prestataire de services. L'entreprise utilisatrice ne peut en aucune manière être tenue responsable car les travailleurs ne lui sont pas subordonnés. Un partage des responsabilités serait source de confusion et aurait des effets très négatifs pour le travailleur. Il pourrait avoir des conséquences énormes dans le domaine de la fiscalité et de la sécurité sociale. La «sous-traitance» peut également signifier qu'une entreprise demande à d'autres de fabriquer certaines parties de son produit. En pareil cas, il est absolument impossible d'imaginer une relation juridique entre l'entreprise utilisatrice et les salariés de ses sous-traitants. Enfin, une entreprise de «sous-traitance» peut mettre à la disposition d'une entreprise utilisatrice des travailleurs sans qu'il y ait contrat de travail entre ces travailleurs et l'entreprise sous-traitante. Cette pratique est interdite dans un certain nombre de pays mais semble exister dans plusieurs pays en développement, notamment dans les secteurs de l'agriculture et de la construction. Dans ce cas, le sous-traitant est un simple intermédiaire qui n'a vis-à-vis des travailleurs aucune des obligations qui sont celles d'un employeur. Toutes les responsabilités incombent à l'entreprise utilisatrice. Cette liste des relations de sous-traitance n'est pas exhaustive mais montre qu'il s'agit d'un domaine extrêmement complexe. La protection des travailleurs qui sont parties à ces relations est et doit être assurée de différentes manières. Il faut combattre les fraudes qui visent à tourner la législation sociale. En somme, la grande erreur est que les définitions cherchent à englober toutes les modalités du travail en sous-traitance. L'OIT ne pourrait pas vérifier que la convention est bien appliquée du fait de l'hétérogénéité de ses dispositions. La notion de dépendance ou de subordination prête également à confusion et son application serait problématique. Il faut laisser aux autorités nationales le soin de régler la question.
Commentaires du Bureau
Le problème que pose la définition du «travail en sous-traitance» a été abondamment traité (comme cela ressort des observations des Etats Membres). Dans bon nombre d'observations, il est souligné qu'il faudrait encore améliorer le texte de la définition adopté par la commission de la Conférence afin de la rendre plus claire, plus concise et d'application plus facile. Le Bureau estime, lui aussi, que l'on pourrait encore nettement améliorer le texte de la définition.
Dans le rapport V (1), le Bureau insistait sur l'importance essentielle de la notion d'«arrangement contractuel autre qu'un contrat de travail avec l'entreprise utilisatrice», que la commission de la Conférence a décidé en 1997 de supprimer de la définition du «travail en sous-traitance». Cette indication est primordiale pour établir clairement l'absence de contrat de travail entre le travailleur occupé en sous-traitance et l'entreprise utilisatrice. En conséquence, pour rendre le texte plus cohérent et plus clair, le Bureau a réintroduit dans l'alinéa a) i) cette notion qui figure déjà dans l'alinéab).
Le Bureau a aussi jugé approprié d'apporter au texte deux changements rédactionnels proposés dans les observations: il a remplacé, à l'alinéa a), le mot «travailleur» par les mots «travailleur occupé en sous-traitance» et il a révisé, à l'alinéa b), la définition du «sous-traitant» afin de souligner que, aux fins des instruments proposés, le sous-traitant n'exécute pas forcément toujours le travail lui-même mais peut le confier, en tout ou en partie, à une autre entreprise.
Quant à la proposition de désigner l'«entreprise utilisatrice» et l'«intermédiaire» comme des personnes morales uniquement, le Bureau tient à signaler qu'une proposition analogue était présentée dans le rapport VI (2) mais qu'elle n'a pas été adoptée par la Conférence. Les termes «personne physique ou morale» sont d'usage courant dans les textes juridiques et ont été utilisés dans d'autres instruments de l'OIT tels que les conventions nos 177 et 181.
Article 2
1. La convention s'applique à toutes les branches d'activité économique et à tous les travailleurs occupés en sous-traitance. Elle ne s'applique pas aux travailleurs qui, conformément à la législation et à la pratique nationales, ont un contrat de travail reconnu avec l'entreprise utilisatrice. Elle ne s'applique pas aux salariés des agences d'emploi privées mis à la disposition d'une entreprise utilisatrice pour effectuer du travail en sous-traitance.
2. L'autorité compétente, après consultation des organisations d'employeurs et de travailleurs les plus représentatives, peut exclure de l'application de la convention ou de certaines de ses dispositions:
a) d'autres catégories particulières de travailleurs occupés en sous-traitance qui bénéficient à un autre titre d'une protection adéquate; ou
b) des branches d'activité économique déterminées, lorsque l'application de la convention à leur égard soulève des problèmes particuliers d'une importance significative.
3. Tout Membre ayant ratifié la convention doit indiquer dans son premier rapport au titre de l'article 22 de la Constitution de l'Organisation internationale du Travail les exclusions éventuelles dont il se prévaut en vertu du paragraphe 2 ci-dessus, et en donner les raisons.
Observations sur l'article 2
Afrique du Sud. FEDUSA. Le remplacement des termes «du champ d'application» par «de l'application» est acceptable, de même que le deuxième changement de libellé.
Allemagne. 1: Voir les observations relatives à l'article 1. La troisième phrase doit à tout prix être conservée.
DGB. 1: Il faudrait supprimer la deuxième phrase, afin que la convention s'applique aux travailleurs intérimaires. Les paragraphes 2 et 3 doivent être supprimés. La convention proposée vise à n'offrir aux travailleurs occupés en sous-traitance qu'une protection minimale. Les possibilités d'exclusion prévues aux paragraphes 2 et 3 sont incompatibles avec cet objectif. Si l'on supprime le paragraphe 2, le paragraphe 3 devient superflu.
Australie. 1: Des questions se posent en ce qui concerne les salariés de sous-traitants indépendants. La législation australienne des relations professionnelles ne fait pas de distinction entre ces salariés et les autres. Les personnes qui sont des salariés sont déjà couvertes par les instruments existants de l'OIT. Il est donc préférable, pour traiter tout problème les concernant, de se fonder sur les dispositions de ces instruments, s'il ressort de la relation d'emploi qu'il faut les considérer comme de véritables salariés, c'est-à-dire des travailleurs ayant un contrat de travail. 2: L'instrument devrait laisser à la discrétion de chaque Membre le soin d'exclure ou non des branches d'activité économique ou des catégories particulières de travailleurs occupés en sous-traitance. 3: L'obligation faite à tout Membre d'indiquer les exclusions dont il se prévaut a cela d'utile qu'elle permet de vérifier que les Etats qui ont ratifié la convention agissent conformément à leurs obligations. Toutefois, cette disposition doit être souple et permettre à un Membre de modifier sa liste d'exclusions ou d'en prévoir de nouvelles, par exemple lorsque l'évolution des pratiques pose des difficultés d'application manifestes dans certains secteurs. Les exclusions ne devraient pas être limitées à celles identifiées dans le premier rapport. La convention devrait préciser qu'un Etat Membre qui indique dans son premier rapport au titre de l'article 22 les exclusions dont il se prévaut peut, à une date ultérieure, les modifier ou en ajouter de nouvelles.
ACCI. La renumérotation proposée est acceptée. Le commentaire du Bureau concernant l'exclusion des salariés des agences d'emploi privées est sans objet étant donné que l'intention de la commission de la Conférence est claire. Il est de la plus haute importance que cette exclusion demeure intacte.
Autriche. 1: Il faut transférer la deuxième phrase dans l'article 1. Voir les observations relatives à cet article. L'exclusion prévue dans la troisième phrase devrait se référer expressément à la convention (no 181) et à la recommandation (no 188) sur les agences d'emploi privées, 1997. Qui plus est, le champ d'application de la convention devrait se distinguer de celui de la convention (no 177) et de la recommandation (no 184) sur le travail à domicile, 1996.
Barbade. 1: Voir les observations relatives à l'article 1 pour ce qui est des références directes ou indirectes aux contrats de travail.
Canada. 1: A la fin de la deuxième phrase, il faudrait ajouter: «ou avec l'entreprise sous-traitante», de manière à confirmer implicitement que l'instrument ne vise pas à offrir une protection aux personnes qui en bénéficient déjà, dans ce cas, grâce à un contrat de travail reconnu. L'exclusion des «salariés d'agences d'emploi privées mis à la disposition d'une entreprise utilisatrice pour effectuer du travail en sous-traitance» est acceptable sous réserve que ces salariés soient couverts par la convention (no 181) sur les agences d'emploi privées, 1997. Toutefois, il faut continuer de veiller à ce que la protection prévue par la convention proposée ne soit pas court-circuitée par l'établissement de relations fictives avec des agences d'emploi privées. 2: Disposition acceptée. 3: Il faut remplacer «son premier rapport» par «ses rapports» afin que les exclusions puissent être modifiées à une date ultérieure compte tenu de l'évolution des circonstances.
CSN. Les changements proposés par le Bureau sont approuvés.
Comores. Paragraphes 1-3: Acceptés en principe. L'exclusion de l'application de la convention ou de certaines de ses dispositions devrait régler tous les problèmes éventuels, en particulier ceux des pays en développement dont l'économie est en cours de transformation.
Costa Rica. Changements approuvés.
Danemark. 1: L'exclusion des «salariés des agences d'emploi privées», prévue dans la troisième phrase, ne devrait concerner que les personnes employées par ces agences qui bénéficient d'une protection intégrale. Dans beaucoup de pays, les agences d'emploi privées ne sont que des intermédiaires et ne sont pas les employeurs des personnes qu'elles mettent à la disposition d'une entreprise utilisatrice. Ces personnes-là doivent être couvertes par la convention. 2b): En principe, il ne faudrait exclure aucune branche d'activité économique.
Confédération danoise des syndicats (LO). 2b): En principe, aucune branche d'activité ne devrait être exclue.
Egypte. Oui, la convention devrait s'appliquer à toutes les branches d'activité économique.
El Salvador. Cette norme est correctement libellée. Les dispositions de la convention (no 181) et de la recommandation (no 188) sur les agences d'emploi privées, 1997, sont pertinentes.
Espagne. L'expression «champ d'application» semble mieux correspondre au contenu de cette disposition. Remplacer «ou de sa partie V, ou de certaines des dispositions de cette partie» par «de certaines de ces dispositions» ne modifie pas seulement la forme mais aussi le fond.
Etats-Unis. 1: Le passage prévoyant l'exclusion des «travailleurs qui, conformément à la législation et à la pratique nationales, ont un contrat de travail reconnu avec l'entreprise utilisatrice» devrait être rendu compatible avec l'article 1. En ce qui concerne les «salariés des agences d'emploi privées mis à la disposition d'une entreprise utilisatrice pour effectuer du travail en sous-traitance», la commission devrait revoir la décision d'exclure ces travailleurs à la lumière des protections (différentes de celles prévues dans l'instrument proposé) qu'offre la convention (no 181) sur les agences d'emploi privées, 1997. 2) Les deux changements de libellé proposés par le Bureau devraient être adoptés.
Finlande. 1: Voir les observations relatives à l'article 1 à propos de l'uniformité de la terminologie. Les modifications de forme proposées par le Bureau sont approuvées. L'objet de la troisième phrase est de distinguer le champ d'application de la convention proposée de celui de la convention (no 181) sur les agences d'emploi privées, 1997. Cela est acceptable mais le libellé risque de poser des problèmes. Une référence expresse à la convention no 181 permettrait d'éclaircir le sens de l'expression «travail en sous-traitance» en en excluant totalement la main-d'œuvre mise à disposition.
LTK/TT. 1: Il faudrait indiquer que la convention ne s'applique pas aux salariés qui bénéficient déjà d'une relation d'emploi reconnue par la législation et la pratique nationales. Il faut donc supprimer les mots «avec l'entreprise utilisatrice». Les travailleurs mis à disposition par des agences d'emploi privées étant déjà protégés par la convention no 181, il faudrait dans cet article les exclure du champ d'application de la convention.
SAK/STTK/AKAVA: 1: La phrase relative aux salariés des agences d'emploi privées devrait être supprimée. Si nécessaire, les confusions possibles peuvent être évitées en donnant la priorité, quand les deux instruments sont applicables, et que le Membre les a ratifiés tous les deux, soit à la convention proposée soit à la convention sur les agences d'emploi privées. 2b): Il faudrait aussi supprimer cette disposition ou, à défaut, ajouter la phrase «et que les travailleurs concernés jouissent d'une protection suffisante». Une autre solution possible consisterait à reformuler le libellé en l'alignant sur l'article 2b) de la convention (no 181) sur les agences d'emploi privées, 1997.
France. CGT-FO. 1: L'exclusion «des salariés d'agences d'emploi privées mis à la disposition d'une entreprise utilisatrice» est contestable. Sont concernés par l'application de cette convention les «travailleurs en sous-traitance» appartenant à des agences d'emploi privées, placés auprès d'une entreprise donneur d'ordre et exécutant, sous la responsabilité de cette dernière, un travail déterminé. Peuvent être exclus de cette convention des salariés qui, ayant un contrat de travail avec une entreprise, effectuent pour une autre entreprise utilisatrice (et/ou autre donneur d'ordre) un travail correspondant à la spécialité de leur entreprise. Par exemple, un équipementier de l'automobile ne peut être considéré comme une entreprise sous-traitante de l'automobile mais, s'il emploie du personnel provenant d'une agence d'emploi privée pour effectuer des travaux divers et limités dans le temps, ces personnels sont «des travailleurs en sous-traitance». En règle générale, les entreprises ayant une «spécificité» ne peuvent pas, si elles ont un contrat commercial avec une entreprise donneur d'ordre, être considérées comme entreprises concernées par la convention.
Grèce. Aucune objection aux commentaires et aux changements proposés.
Hongrie. Voir les observations relatives à l'article 1.
Indonésie. 1: Disposition approuvée. Cependant, par travail en sous-traitance, il ne faudrait entendre que les formes suivantes de travail: a) travail temporaire ou travail effectué une seule fois; b) travail qui n'excède pas trois mois; c) travail saisonnier; d)travail non permanent; e) travail lié à un produit nouveau ou en cours d'expérimentation. 2-3: Dispositions approuvées.
Japon. 1: Il faut supprimer le mot «reconnu» dans la deuxième phrase, car l'expression «contrat de travail reconnu» n'est pas claire. Il faut aussi supprimer la troisième phrase et inclure son contenu dans l'article 1. Voir les observations relatives à l'article 1.
NIKKEIREN. Les salariés des agences d'emploi privées et des agences de travail temporaires couverts par la convention no 181 devraient naturellement être exclus de la définition des travailleurs en sous-traitance.
JTUC-RENGO. Les salariés des agences d'emploi privées mis à la disposition d'une entreprise utilisatrice ne doivent pas être exclus du champ d'application de la convention, car ils ne sont pas suffisamment protégés par la législation nationale.
Mexique. Il y a une contradiction avec l'article 1a)ii), qui indique qu'il y a travail en sous-traitance lorsque «le travailleur est mis à disposition de l'entreprise utilisatrice par un sous-traitant ou un intermédiaire». Cela mérite éclaircissement.
Norvège. Voir les observations relatives à l'article 1. 1: Dans la dernière phrase, il faudrait aussi tenir compte des dispositions de la convention (no 96) sur les bureaux de placement payants (révisée), 1949.
Pays-Bas. Voir les observations relatives à l'article 1. Le travail temporaire doit être inclus dans le champ d'application de la convention proposée dans la mesure où il n'y a pas de contrat de travail entre l'agence d'emploi et le travailleur temporaire.
FNV. 1: Voir les observations générales. La FNV est fortement opposée à l'exclusion des salariés des agences d'emploi privées du champ d'application de la convention, pour les raisons suivantes: 1) l'adoption de la convention no 181 (qui révise la convention no 96) n'est pas une raison valable d'exclure ces travailleurs, car cette convention vise davantage le bon fonctionnement des marchés du travail que la protection des travailleurs. Elle contient cependant quelques dispositions relatives à cette protection et la Conférence, à sa prochaine session, devra veiller à ne pas adopter de dis- positions contradictoires. 2) La ratification de la convention no 181 n'entraîne pas automatiquement la ratification d'une éventuelle convention sur le travail en sous-traitance. Chaque instrument doit avoir sa logique intrinsèque, de manière à former un tout. Si l'on exclut les salariés des agences d'emploi privées du champ d'application de la convention sur le travail en sous-traitance, les pays qui ne ratifieront que cette dernière n'auront pas à offrir une protection adéquate à ces travailleurs. 3) Ce n'est pas parce qu'un travailleur est partiellement protégé par son contrat de travail avec l'agence d'emploi privée qu'il est protégé aussi dans sa relation de fait (indirecte) avec l'entreprise utilisatrice (pour ce qui est par exemple de la santé et de la sécurité, de la liberté syndicale, etc.). Il suffit d'indiquer dans le paragraphe 2 que les Etats Membres ont la possibilité d'exclure des catégories particulières de travailleurs lorsque ceux-ci bénéficient déjà d'une protection adéquate. Les salariés des agences d'emploi privées pourraient être l'une de ces catégories. Il est suggéré, au cas où l'exclusion des salariés des agences d'emploi privées serait maintenue, de remplacer, au paragraphe 1, le mot «salariés» par les mots «travailleurs qui ont un contrat de travail reconnu» afin d'éviter toute confusion.
Portugal. 1: Voir les observations relatives à l'article 1 en ce qui concerne l'exclusion des travailleurs ayant un contrat de travail reconnu avec l'entreprise utilisatrice. Cette phrase reprend ce qui, dans la définition originale, était libellé dans les termes suivants: «en vertu d'un arrangement contractuel autre qu'un contrat de travail avec l'entreprise utilisatrice». 2: Aucune objection.
Suisse. Voir les observations relatives à l'article 1.
UPS/ASM/CP. Le changement de numérotation est approuvé. Il est fondamental de préciser que la convention ne s'applique pas aux salariés des agences d'emploi privées. L'intention de la commission à cet égard est claire et le commentaire du Bureau concernant la nécessité de tenir compte de la convention no 181 ne se justifie pas.
USS. En ce qui concerne le champ d'application de la convention, la Suisse devrait approuver cette disposition.
Tunisie. 2: Les changements de libellé de la première phrase sont approuvés.
Confédération internationale des entreprises de travail temporaire. L'exclusion des agences d'emploi privées du champ d'application de tout instrument de l'OIT sur le travail en sous-traitance est approuvée. La convention (no 181) sur les agences d'emploi privées et la recommandation no 188 sur les agences d'emploi privées, 1997, offrent une protection adéquate aux travailleurs de ces agences.
Fédération européenne du nettoyage industriel. Apparemment, les conclusions proposées mettent «travail temporaire» et «travail en sous-traitance» sur le même plan. Ces questions doivent être traitées séparément, notamment parce que les salariés des entreprises sous-traitantes du secteur du nettoyage industriel bénéficient d'une protection complète en vertu des conventions collectives applicables.
Organisation internationale des employeurs. La présente définition du «travail en sous-traitance» peut implicitement exclure certaines formes de «travail en sous-traitance» (autres que les salariés des agences d'emploi privées), et il conviendrait d'énoncer clairement lesquelles.
Commentaires du Bureau
Aucun changement de fond n'a été apporté à cet article, mais le Bureau souhaite attirer l'attention sur la deuxième phrase du paragraphe 1. Comme il ressort désormais de l'article 1, par définition même, le concept de «travail en sous-traitance» exclut la possibilité d'un contrat de travail entre le travailleur occupé en sous-traitance et l'entreprise utilisatrice. La commission de la Conférence souhaitera donc peut-être s'interroger sur l'utilité de conserver la deuxième phrase du paragraphe 1.
A propos du paragraphe 3, il est proposé dans l'une des observations de remplacer «son premier rapport» par «ses rapports». Le Bureau considère que la question de savoir si les Etats Membres doivent signaler les exclusions prévues au paragraphe 2 au moment où ils ratifient la convention et en informent le Bureau dans leur premier rapport, ou s'ils peuvent le faire à n'importe quel moment par la suite dans leurs rapports au titre de l'article 22 de la Constitution de l'OIT, est une question de fond qui relève de la compétence de la Conférence.
Un certain nombre d'autres observations portent sur la nécessité de mentionner dans cet article les conventions nos 177 et 181 ainsi que les recommandations qui les accompagnent et de les délimiter. Le Bureau note que le texte adopté au cours de la première discussion en 1997 établit bien la différence avec le champ d'application de la convention no 181 et de la recommandation qui l'accompagne. En ce qui concerne le rapport avec la convention no 177 et la recommandation qui l'accompagne, le Bureau estime que seule la Conférence peut trancher. A son avis, deux hypothèses peuvent être examinées en 1998: soit les travailleurs qui relèvent du champ d'application de la convention no 177 et de la recommandation qui l'accompagne entrent aussi dans le champ d'application des instruments proposés, soit ils en sont exclus. Quelle que soit la décision prise, il faut garder présent à l'esprit que le critère définissant le champ d'application de la convention no 177 et de la recommandation qui l'accompagne, à savoir le lieu de travail, n'est pas le même que celui définissant le champ d'application des instruments proposés, à savoir le statut contractuel. Il faut rappeler aussi que l'article 9 de la convention proposée, conformément à l'article 19, paragraphe 8, de la Constitution de l'OIT, prévoit que ses dispositions ne doivent pas affecter les dispositions plus favorables applicables aux travailleurs occupés en sous-traitance en vertu d'autres conventions de l'OIT.
Article 3
Le Membre doit faire en sorte que des mesures adéquates soient prises, conformément à la législation et à la pratique nationales, pour empêcher les accidents et les dommages causés à la santé des travailleurs occupés en sous-traitance qui résulteraient du travail en sous-traitance ou lui seraient liés, ou qui surviendraient au cours de ce travail.
Observations sur l'article 3
Australie. Il serait peut-être approprié d'ajouter la phrase suivante à l'article 3 et, si nécessaire, à l'article 6(2)c) du projet de convention et au paragraphe 7 du projet de recommandation: «Les travailleurs occupés en sous-traitance ayant signé un contrat d'entreprise devraient bénéficier du même traitement et des mêmes droits que les travailleurs titulaires d'un contrat de travail pour tout ce qui touche à la santé et à la sé- curité». Cette phrase indique à qui incombe la responsabilité de veiller à la sécurité et à la santé des travailleurs en sous-traitance. Que le travailleur soit au bénéfice d'un contrat d'entreprise ou d'un contrat de travail, en Australie, c'est l'employeur/propriétaire/occupant qui assume la responsabilité principale pour les questions de sécurité et de santé des travailleurs. Dans toutes les juridictions australiennes, la législation préventive en la matière se fonde sur la loi Robens qui attribue la responsabilité principale à l'employeur. Dans le domaine de la santé et de la sécurité des travailleurs, em- ployeurs, travailleurs et gouvernements partagent les mêmes valeurs et les mêmes objectifs en matière de prévention. Il semble que cette disposition fait double emploi avec celle de l'article 6(2), ce qui mérite des éclaircissements.
Canada. Après «faire en sorte que», il faudrait ajouter «dans la mesure où cela est raisonnablement possible» pour tenir compte des capacités de l'autorité compétente.
Comores. L'instrument devrait prévoir que les obligations et devoirs fixés par la législation nationale en matière de sécurité et de santé des travailleurs, en particulier en ce qui concerne les lieux de travail, relèvent de l'entrepreneur principal ou du sous-traitant responsable des machines, de l'équipement, des outils et du matériel utilisés pour réaliser le travail.
Danemark. Le texte proposé est acceptable. Aux termes de la loi danoise, l'entreprise utilisatrice est responsable de la sécurité et de la santé au travail. En principe, cela s'applique aussi aux cas où le travail est réalisé au domicile du travailleur. Voir les observations formulées à l'article 1 à propos de l'extension de la protection à tous les travailleurs, y compris à ceux qui relèvent de la catégorie des salariés, lorsqu'ils travaillent dans l'entreprise utilisatrice.
Egypte. Le texte proposé est approuvé.
Grèce. Le texte proposé est approuvé.
Indonésie. Article accepté.
Nouvelle-Zélande. NZEF. La législation nationale sur la santé et la sécurité s'applique automatiquement à toutes les entreprises.
Suède. Les dispositions des articles 3 et 6(2)c) sont très générales et, en Suède, les textes suivants y pourvoient pour l'essentiel: loi de 1977 sur le milieu de travail, loi de 1970 sur la durée du travail des travailleurs domestiques, ordonnance de 1977 sur le milieu de travail et ordonnances du Conseil national de la sécurité et de la santé au travail. L'étendue du champ d'application de la convention pose toutefois certains problèmes.
Suisse. La loi fédérale sur l'assurance-accidents contient des prescriptions en matière de prévention des accidents du travail et des maladies professionnelles. Ces prescriptions s'appliquent à toutes les entreprises qui emploient des travailleurs en Suisse, à certaines exceptions limitées et bien définies. L'employeur est le premier responsable de la sécurité des travailleurs, qui doivent le seconder dans l'application des prescriptions. Depuis le 1er janvier 1998, l'employeur doit veiller à ce que tous les tra- vailleurs occupés dans son entreprise, y compris ceux provenant d'une entreprise tier-ce, soient informés des risques auxquels ils sont exposés dans leur activité et instruits des mesures à prendre pour les prévenir.
UPS/ASM/CP. Les principes énoncés sont acceptables.
Commentaires du Bureau
Deux changements sont proposés. L'un consiste à ajouter la phrase suivante à l'article 3 et, si nécessaire, à l'article 6(2)c) du projet de convention et au paragraphe 7 du projet de recommandation: «Les travailleurs occupés en sous-traitance ayant signé un contrat d'entreprise devraient bénéficier du même traitement et des mêmes droits que les travailleurs titulaires d'un contrat de travail pour tout ce qui touche à la santé et à la sécurité». Le deuxième consiste à ajouter après «faire en sorte que» les termes «dans la mesure où cela est raisonnablement possible». Le Bureau estime que ces deux propositions sont importantes et portent sur le fond et qu'elles doivent par conséquent être examinées par la Conférence elle-même en 1998. Le texte n'a donc pas été modifié.
Article 4
Des mesures doivent êtres prises conformément à la législation et à la pratique nationales:
a) pour assurer une protection adéquate en ce qui concerne le paiement:
ii) des sommes dues aux travailleurs occupés en sous-traitance pour le travail exécuté;
ii) de toutes cotisations de sécurité sociale à verser pour leur compte au titre de ce travail;
b) pour faire en sorte que les responsabilités relatives aux obligations financières visées à l'alinéa a) soient clairement déterminées;
c) pour faire en sorte que les travailleurs occupés en sous-traitance reçoivent une indemnisation en cas d'accident ou de maladie résultant de l'exécution du travail en sous-traitance.
Observations sur l'article 4
Australie. Cette obligation est libellée en termes assez généraux pour autoriser diverses modalités de protection des sommes dues, ce qui suppose habituellement une action menée conformément à la législation applicable.
Autriche. a): Le lien entre cet alinéa et l'article 6(2)d) et e) n'est pas très clair. i)Il faudrait remplacer les termes «des sommes dues» par les termes «de la rémunération due». ii) Dans la version allemande, il faudrait remplacer «Arbeitnehmer» par «Vertragsarbeiter». Voir les observations relatives à l'article 1.
Canada. Article accepté.
Danemark. Il faudrait supprimer les articles 4 à 6 et les remplacer par un article unique ainsi libellé: «Des mesures doivent être prises conformément à la législation et à la pratique nationales pour faire en sorte que les travailleurs occupés en sous-traitance bénéficient de la même protection que les travailleurs ayant un contrat de travail reconnu».
Egypte. Oui, il doit y avoir responsabilité conjointe du sous-traitant et de l'entreprise utilisatrice.
El Salvador. Sans commentaires.
Finlande. LTK/TT. Opposition à cet article. Voir les observations relatives aux articles 1 et 2.
Grèce. Le texte proposé est accepté.
Indonésie. a)-c): Dispositions acceptées.
Japon. Il faudrait remplacer les articles 4, 5 et 6 par un nouvel article 4 et un nouvel article 5. Le nouvel article 4, visant l'abolition générale de la discrimination, que les travailleurs aient ou non un contrat de travail, serait libellé ainsi: «Afin de promouvoir l'égalité de traitement entre tous les travailleurs, le Membre doit prendre, conformément à la législation et à la pratique nationales, les mesures nécessaires pour que les travailleurs occupés en sous-traitance soient traités sans discrimination fondée sur la race, la couleur, le sexe, la religion, l'opinion politique, l'ascendance nationale ou l'origine sociale pendant toute la durée du travail». Le nouvel article 5 prévoirait des mesures générales de protection tenant compte des dispositions des articles 5(1), 11 et12 de la convention (no 181) sur les agences d'emploi privées, 1997. Il serait libellé comme suit: «Le Membre doit prendre, conformément à la législation et à la pratique nationales, les mesures nécessaires pour que les travailleurs occupés en sous-traitance bénéficient d'une protection adéquate en ce qui concerne: a) le droit d'organisation et de négociation collective; b) l'âge minimum; c) le paiement des sommes qui leur sont dues pour le travail exécuté; d) le paiement de toutes cotisations de sécurité sociale à verser pour leur compte au titre de ce travail; e) la durée du travail et les autres conditions de travail; f) la protection de la maternité; g) la santé et la sécurité au travail; h) le régime légal de sécurité sociale».
Nouvelle-Zélande. NZEF. En Nouvelle-Zélande, tous les travailleurs indépendants ont droit à l'assurance-accidents pour toute lésion dont ils sont victimes au cours de leurs activités de sous-traitance.
Suède. La Suède se félicite de cet article, du moins pour ce qui concerne la sécurité sociale et la protection des paiements que les Membres sont tenus de garantir (alinéaa)): les responsabilités sont clairement établies. Cela est très important, notamment si les personnes employées par des intermédiaires entrent dans la catégorie des «travailleurs occupés en sous-traitance». La possibilité d'une responsabilité partagée des employeurs est exprimée encore plus clairement au paragraphe 8 de la recommandation proposée.
Suisse. a)ii) et b): Si le travailleur occupé en sous-traitance est un indépendant, il est seul responsable du versement des cotisations. S'il est un salarié, c'est son employeur qui en assume la responsabilité.
UPS/ASM/CP. Principes acceptés.
Turquie. Voir les observations relatives à l'article 1.
Commentaires du Bureau
Il est proposé dans une des observations de remplacer les termes «des sommes dues» par les termes «de la rémunération due». Deux autres modifications du libellé sont proposées dans deux autres observations et le Bureau estime qu'elles méritent apparemment d'être examinées par la Conférence elle-même en 1998. Quant à la proposition de remplacer «les sommes dues» par «de la rémunération due», elle appelle des éclaircissements. Le libellé actuel autorise une interprétation large de ce qui doit être protégé, à savoir non seulement la rémunération mais toutes autres prestations éventuellement dues aux travailleurs occupés en sous-traitance en vertu de la législation et de la pratique nationales, telles que primes compensatoires ou indemnités de licenciement. Le texte reste donc inchangé.
Article 5
Le Membre doit promouvoir l'égalité de traitement entre les travailleurs occupés en sous-traitance et les travailleurs au bénéfice d'une relation d'emploi reconnue, en tenant compte des conditions applicables aux autres travailleurs qui effectuent un travail essentiellement semblable dans des conditions semblables.
Observations sur l'article 5
Afrique du Sud. Un problème conceptuel se pose du fait que certains travailleurs occupés en sous-traitance entrent également dans la catégorie des «travailleurs au bénéfice d'une relation d'emploi reconnue». Cet article devrait être reformulé comme suit: «Le Membre doit promouvoir l'égalité de traitement entre les travailleurs occupés en sous-traitance et les travailleurs effectuant un travail semblable dans des conditions semblables».
FEDUSA. D'accord avec les commentaires du Bureau.
Allemagne. Voir les observations relatives à l'article 1c).
DGB. Il conviendrait d'ajouter une deuxième phrase libellée comme suit: «Les critères juridiques pour l'application de la législation pertinente devront garantir que toutes les personnes qui travaillent dans des conditions de dépendance économique pour un petit nombre d'entreprises utilisatrices seulement et qui n'exercent pas leur activité sur le marché pour leur propre compte bénéficient de la protection assurée par la législation nationale du travail et de la sécurité sociale».
Australie. L'article 5 est rédigé en termes très généraux, ce qui pourrait donner naissance à toute une gamme d'éléments de comparaison pour assurer l'égalité de traitement aux travailleurs occupés en sous-traitance. Cette disposition serait très difficile à appliquer en pratique. Le paragraphe 4 du projet de recommandation suggère de prendre les salariés de l'entreprise utilisatrice ou, selon le cas, les salariés du sous-traitant ou de l'intermédiaire comme élément de comparaison. Toutefois, compte tenu du fait qu'une recommandation n'impose aucune obligation aux Membres, il est peut-être judicieux de placer cette limitation dans le texte du projet de convention.
ACCI. Pour les raisons indiquées lors de la première discussion, cette disposition est la plus criticable du projet de convention. Elle est inadmissible et inapplicable et devrait donc être supprimée, sans faire l'objet d'un nouvel examen.
Autriche. D'après l'article 6(2), les Etats Membres ont une certaine latitude pour décider, en premier lieu, si des mesures de protection adéquate doivent être prises («s'il y a lieu») et, en second lieu, quelle est la protection adéquate. Contrairement à ce qui est le cas dans l'article 6(1), le travailleur ayant une relation d'emploi reconnue ne constitue pas la référence. L'article 5 restreint considérablement cette liberté et entraîne par conséquent des problèmes d'interprétation. Cet article devrait utiliser une terminologie cohérente et faire référence soit à «une relation d'emploi», soit à «un contrat de travail», comme dans l'article 1.
Bahreïn. L'objectif premier de cet article est de garantir l'égalité de traitement entre les travailleurs accomplissant le même travail dans l'entreprise utilisatrice. L'expérience montre toutefois que l'article 5, tel qu'il est rédigé, enlèverait toute signification au travail en sous-traitance et supprimerait les avantages qu'en tirent les em- ployeurs, ce qui irait à l'encontre de la mondialisation et de la tendance au développement des formes atypiques d'emploi. En fait, il est difficile, voire impossible, d'as-
surer l'égalité entre un travailleur permanent et un travailleur occupé en sous-traitance dans l'entreprise utilisatrice. Pour refléter l'évolution mondiale actuelle, l'article 5 de- vrait être modifié de manière à tenir compte à la fois de l'intérêt que les employeurs ont à recourir au travail en sous-traitance et de l'intérêt que les travailleurs ont à être protégés, sans obligation pour les premiers de traiter les travailleurs occupés en sous-traitance sur un pied d'égalité avec les travailleurs permanents de l'entreprise utilisatrice.
Barbade. Le texte proposé semble impliquer une comparaison avec des travailleurs extérieurs au lieu de travail, ce qui risque de poser certains problèmes en ce qui concerne la négociation collective. La convention devrait avoir pour objet de ga-rantir que le travailleur occupé en sous-traitance n'est pas moins bien traité que les salariés de l'entreprise utilisatrice ou du sous-traitant travaillant au même endroit. L'article 5 devrait être libellé comme le paragraphe 4 du projet de recommandation qui définit clairement les groupes à retenir aux fins de comparaison.
Bélarus. Voir les observations relatives à l'article 1.
Botswana. Le texte proposé ne traduit pas le consensus atteint au sein de la commission de la Conférence à la fin de la première discussion. Le but était de garantir que les employeurs ayant recours au travail en sous-traitance ne négligent ni les droits des travailleurs ainsi occupés ni les obligations à leur égard.
Brésil. Malgré les objections de la CNI, cet article peut être appliqué pour autant que le concept de travail en sous-traitance et l'expression «relation d'emploi reconnue» soient mieux définis, car le travail en sous-traitance peut également constituer une relation d'emploi reconnue.
CNI/CNC. Il convient de supprimer les articles 5 et 6, qui sont inacceptables et inapplicables.
Canada. Il faut mieux préciser le sens et la portée de l'obligation de promouvoir «l'égalité de traitement» de même que les domaines auxquels elle doit s'appliquer. S'il s'agit d'égalité devant la loi, on peut penser qu'il serait possible de prévoir des conditions différentes pour les différentes catégories de travailleurs relevant d'arrangements contractuels, par exemple par le biais de la négociation collective. Si, en revanche, «égalité de traitement» signifie que l'entreprise utilisatrice doit offrir à tous les égards les mêmes conditions de travail aux travailleurs occupés en sous-traitance qu'aux salariés ayant une relation d'emploi reconnue qui effectuent un travail semblable, l'obligation risque d'être difficile à respecter. Il serait préférable de parler de «traitement équitable» plutôt que d'«égalité de traitement». Cela impliquerait que des travailleurs qui font théoriquement le même travail mais dont les tâches diffèrent au fond puissent être traités différemment conformément à cet article. Il faudrait préciser l'expression «autres travailleurs» en y ajoutant des termes comme «salariés de l'entreprise utilisatrice, du sous-traitant ou de l'intermédiaire» afin d'en faire un point de comparaison plus utile. On reconnaîtrait ainsi qu'il peut y avoir des cas où les «travailleurs occupés en sous-traitance» travaillent pour une entreprise utilisatrice aux côtés des «salariés» de l'entreprise utilisatrice ou des «salariés» d'un sous-traitant travaillant également pour l'entreprise utilisatrice.
CSN. D'accord avec les propositions du Bureau visant à améliorer la cohérence et la précision des textes. Il faudrait toutefois des propositions plus concrètes pour éviter de diluer la portée du texte.
République de Corée. KEF. Il n'est pas envisageable de répartir les responsabilités entre entreprises utilisatrices, sous-traitants et intermédiaires. Le mieux serait d'attribuer les responsabilités à l'employeur effectif. En outre, l'utilisation du terme «sem-blable» dans cet article engendrera des problèmes. Il serait extrêmement difficile d'évaluer le degré de similitude nécessaire pour faire bénéficier un travailleur du même traitement que les travailleurs réguliers.
Costa Rica. En ce qui concerne la nécessité d'établir une différence plus nette entre les deux catégories de travailleurs occupés en sous-traitance, la disposition est vague et devrait être considérablement revue. Si le but est d'éliminer tout le travail en sous-traitance en raison de ses conséquences négatives sur les travailleurs, alors il n'y a pas lieu de faire une distinction entre les différentes catégories de travailleurs occupés en sous-traitance. Ces catégories devraient être éliminées, et le projet de convention devrait mentionner les différentes situations de travail en sous-traitance qui peuvent se présenter. Les groupes retenus aux fins de la comparaison pour l'égalité de traitement devraient être les travailleurs employés directement et les travailleurs occupés en sous-traitance, le but étant de mettre tous les travailleurs sur un pied d'égalité.
Danemark. Voir les observations relatives à l'article 4. Il est capital que la recherche de l'égalité de traitement dans les instruments proposés ne crée pas un groupe intermédiaire possédant seulement certains des droits des salariés. L'article 5 ne pose pas en principe l'égalité de traitement mais dispose simplement que les Etats Membres doivent encourager l'égalité de traitement entre les travailleurs occupés en sous-traitance et les travailleurs au bénéfice d'une relation d'emploi reconnue. L'article 5 devrait être supprimé et remplacé par une disposition énonçant clairement qu'aucune discrimination quelle qu'elle soit ne pourra s'appuyer sur la nature spéciale de la relation d'emploi.
DA. Cette disposition cherche à introduire une procédure dans un domaine où elle suspendrait les principaux éléments du mécanisme de négociation sur le marché du travail danois et nuirait au droit de libre négociation collective.
Equateur. Si la suggestion formulée au titre de l'article 1 est retenue, le terme «relation d'emploi reconnue» sera remplacé par le nouveau terme.
Egypte. Cet article est conforme à la législation égyptienne.
El Salvador. Il est important d'énoncer clairement cette disposition afin de ne pas nuire à l'objectif recherché, à savoir l'égalité de traitement entre travailleurs occupés en sous-traitance.
Espagne. Pleinement d'accord avec les commentaires du Bureau dans la mesure où ils insistent sur la nécessité de revoir toute l'orientation des projets de convention et de recommandation. Les suggestions qui ont été faites apparaissent comme de simples variations sur le même thème et ne constituent pas la meilleure approche.
Etats-Unis. Ces questions devraient être examinées en détail par la commission au début de la session de juin 1998 de la Conférence avant tout vote sur une convention ou une recommandation.
Finlande. La teneur de l'article 5, qui a été ajouté au projet de convention, a suscité une importante controverse au sein de la Commission de la Conférence. Le travail en sous-traitance est un sujet de réglementation nouveau et complexe, et l'approche axée sur l'égalité de traitement, qui exige une comparaison au cas par cas, est trop vague pour pouvoir être utilisée ici. Il faudrait plutôt définir et préciser individuellement les droits d'un travailleur occupé en sous-traitance, comme dans les autres articles de la convention. En ce qui concerne le groupe utilisé à des fins de comparaison pour l'égalité de traitement et le contenu de la protection, il convient de signaler que la convention toute entière vise à assurer un certain niveau de protection aux travailleurs occupés en sous-traitance dans une entreprise utilisatrice. D'autre part, le fait de comparer les travailleurs occupés en sous-traitance avec les salariés de l'entreprise utilisatrice faisant un travail essentiellement semblable pourrait entraîner un certain nombre de problèmes du fait que les activités de l'entreprise utilisatrice et du sous-traitant peuvent être organisées de manière totalement différente. Il faudrait revoir l'approche axée sur l'égalité de traitement dont il est question dans cet article.
LTK/TT. Cet article ne devrait pas être adopté sur la base des concepts utilisés dans le projet de convention. Voir les observations relatives aux articles 1 et 2.
France. CGT-FO. Cet article sera réétudié lors de la deuxième discussion. En France, dès lors qu'un travailleur, quel que soit le type et la forme de son entreprise, exécute un travail pour ladite entreprise, ses droits sont protégés de façon effective dans le cadre de la législation du travail et de la sécurité sociale.
Grèce. Aucune objection à ce que cet article soit remanié de façon à clarifier les différences entre les travailleurs occupés en sous-traitance qui ont un contrat de travail (par exemple avec le sous-traitant) et ceux qui n'en ont pas (par exemple parce qu'ils sont mis à disposition par un intermédiaire) ou à ce qu'on définisse plus précisément la répartition des responsabilités entre les employeurs éventuels lorsque le travailleur occupé en sous-traitance possède déjà un contrat de travail.
Indonésie. D'accord.
Japon. Voir les observations relatives à l'article 4. Il faudrait supprimer l'article 5 car la situation des travailleurs occupés en sous-traitance et celle des travailleurs au bénéfice d'un contrat de travail varient d'un cas à l'autre et il est difficile d'assurer l'égalité de traitement.
NIKKEIREN. Les conditions d'emploi d'un travailleur occupé en sous-traitance sont décidées entre le travailleur et le sous-traitant en fonction de la nature du travail en sous-traitance. Il n'est donc pas nécessaire de les comparer à celles des salariés de l'entreprise utilisatrice. Le fait qu'un travailleur occupé en sous-traitance soit salarié d'un sous-traitant, d'une entreprise utilisatrice ou d'un intermédiaire dépend de la teneur du contrat et de la définition des travailleurs occupés en sous-traitance. Une disposition uniforme n'est donc pas indiquée dans ce domaine. Si les travailleurs occupés en sous-traitance ne sont pas des travailleurs indépendants, ils sont généralement considérés comme les salariés du sous-traitant.
Norvège. La disposition telle qu'elle est actuellement libellée ne doit pas faire partie de la convention. En Norvège, le système de fixation des salaires relève des organisations d'employeurs et de travailleurs, et la politique actuelle n'est pas d'énoncer des dispositions légales concernant par exemple l'égalité de rémunération. La disposition serait plus acceptable si elle précisait en faveur de qui et dans quel domaine l'Etat Membre doit promouvoir l'égalité de traitement.
NHO. D'après cet article, les travailleurs occupés en sous-traitance jouiront d'un traitement égal à celui des travailleurs au bénéfice d'une relation d'emploi reconnue. On prendra également en compte le fait que le travail soit essentiellement semblable, effectué dans des conditions semblables et nécessitant des qualifications semblables. La conséquence de cette proposition est que les travailleurs occupés en sous-traitance pourront demander l'égalité de traitement avec n'importe quel autre travailleur et qu'il sera donc impossible de mettre en œuvre ce droit. Traditionnellement, en Norvège, les droits établis couverts par la proposition, dans des domaines comme la fixation des salaires, la négociation collective, etc., ne font pas l'objet de dispositions législatives.
LO. Cet article devrait être examiné conjointement avec l'article 6 de la convention et les paragraphes 4 et 5 de la recommandation. D'accord avec les observations formulées à la page 5 du rapport.
Pays-Bas. Il ne sera possible de formuler une proposition que lorsqu'une position aura été prise en ce qui concerne la portée de la convention, notamment la question de savoir quelles relations triangulaires relèvent de celle-ci. Les Pays-Bas prendront position dès que le Bureau aura répondu aux deux questions posées à propos de l'article 1.
FNV. Le Bureau demande l'opinion des Etats Membres sur 1) les groupes retenus aux fins de la comparaison pour l'égalité de traitement, et 2) le contenu de la protection accordée. Il pourrait être nécessaire d'établir une distinction non pas en fonction de l'existence d'un contrat de travail mais plutôt entre les relations «directes» et les relations «triangulaires». Dans les relations «directes» (au sens de l'article 1a)i), qui sont souvent des relations d'emploi «déguisées»), la seule solution logique consiste à accorder un traitement égal à celui des travailleurs de l'entreprise utilisatrice. Dans les relations «triangulaires», toutefois, il pourrait être plus rationnel de suivre le modèle de la convention no 181 et de prévoir l'obligation pour les Etats Membres de répartir les responsabilités relatives aux diverses formes de protection entre les agences d'emploi privées et les entreprises utilisatrices. Cette solution pourrait répondre à certaines des préoccupations des employeurs et des gouvernements quant aux effets de l'article 5, par exemple l'écart entre les conditions de travail des salariés de l'entreprise utilisatrice et celles des travailleurs des sous-traitants, notamment lorsque ces conditions sont négociées dans le cadre de conventions collectives. L'article 5 du projet de convention pourrait alors être modifié comme suit: «Le Membre doit promouvoir l'égalité de traitement entre les travailleurs occupés en sous-traitance et les travailleurs au bénéfice d'une relation d'emploi reconnue avec l'entreprise utilisatrice ou, le cas échéant, avec le sous-traitant ou l'intermédiaire, en tenant compte [...]». En outre, on pourrait insérer après l'article 6 le nouvel article ci-après: «Un Membre doit déterminer, conformément à la législation et à la pratique nationales, les responsabilités respectives des sous-traitants/intermédiaires et des entreprises utilisatrices en ce qui concerne les questions évoquées à l'article 6a) à e)».
Pologne. La législation polonaise du travail semble déjà fournir la protection que le projet de convention cherche à apporter.
Portugal. Aucune objection à la fusion de cet article avec l'article 6 et les paragraphes 4 et 5 du projet de recommandation pour autant que les dispositions du projet de convention et du projet de recommandation ne prêtent pas à confusion et que la comparaison ne soit utilisée qu'à des fins d'analyse.
CIP. A de nombreux égards, il est inapproprié d'instaurer le principe de l'égalité de traitement entre les travailleurs occupés en sous-traitance et les autres travailleurs d'une entreprise. Les principes fondamentaux du Code du travail (liberté syndicale, droit de négociation collective, etc.) sont en permanence applicables à toutes les entre- prises, mais les droits issus de relations d'emploi données doivent être déterminés au niveau de l'entreprise concernée.
CGTP. Les articles 5 et 6 du projet de convention, de même que les paragraphes 4 et 5 du projet de recommandation, devraient être remaniés de façon à établir une distinction entre les travailleurs occupés en sous-traitance dans le cadre d'arrangements de sous-traitance qui ont un contrat de travail et les autres. Cette distinction permettrait de fixer le niveau de protection nécessairement plus élevé des travailleurs occupés en sous-traitance sans contrat de travail. Les responsabilités vis-à-vis de ces travailleurs pourraient alors être plus précisément réparties entre le sous-traitant ou l'intermédiaire et l'entreprise utilisatrice. Il serait ainsi possible de leur garantir l'exercice effectif des droits prévus par la législation du travail ou la législation de la sécurité sociale.
Qatar. Pour plus de clarté, le texte devrait être remanié comme suit: «Le Membre doit promouvoir l'égalité de traitement entre les travailleurs occupés en sous-traitance et les travailleurs au bénéfice de contrats de travail réglementaires, en tenant compte [...]».
Royaume-Uni. CBI. Une convention exigeant l'égalité de traitement de toutes les catégories de sous-traitants présentées dans les commentaires concernant l'article 1 avec des salariés permanents de l'entreprise utilisatrice serait totalement inacceptable. Sauf s'il existe une relation d'emploi cachée, on ne peut attendre d'un entrepreneur indépendant qu'il bénéficie des mêmes conditions qu'un salarié de l'entreprise utilisatrice; les travailleurs indépendants bénéficient d'avantages commerciaux particuliers dont ne profitent pas les salariés du fait qu'ils constituent une catégorie de travailleurs bien distincte. De même, lorsqu'une personne est employée par un sous-traitant, il est évident qu'elle a une relation d'emploi avec cette entreprise et non avec l'entreprise utilisatrice. Il appartient donc à son employeur de définir ses conditions d'emploi.
Singapour. Il est irréaliste que les instruments accordent aux travailleurs occupés en sous-traitance la même protection en matière de conditions de travail qu'aux personnes au bénéfice «d'une relation d'emploi reconnue» comme le proposent les articles 5 et 6 de la convention. En effet, les travailleurs occupés en sous-traitance ne sont pas eux-mêmes liés par les mêmes responsabilités que les véritables salariés. Cette «égalité» de traitement exigerait des entreprises utilisatrices qu'elles s'acquittent des mêmes obligations qu'un employeur sans avoir un droit de contrôle sur ces travailleurs occupés en sous-traitance. Il serait également difficile, en raison de la nature du travail, de fournir aux travailleurs occupés en sous-traitance les formes habituelles de protection de l'emploi et les conditions d'emploi habituelles. Par exemple, il ne conviendrait pas que ceux qui fournissent leurs services à une entreprise utilisatrice dans le cadre d'un contrat d'entreprise bénéficient du droit d'organisation et de négociation collective, compte tenu de la nature temporaire de leur travail pour l'entreprise et du fait que celle-ci n'exerce pas sur eux le même contrôle que sur ses salariés.
Suisse. La disposition est acceptable pour autant qu'il ne s'agisse que de promouvoir l'égalité de traitement. En Suisse, l'égalité de traitement en matière de salaire ne peut être assurée qu'entre hommes et femmes car le montant de la rémunération relève de la liberté contractuelle. Il n'est pas souhaitable d'établir une distinction plus nette entre les deux groupes de travailleurs occupés en sous-traitance, eu égard aux groupes retenus aux fins de la comparaison pour l'égalité de traitement tels qu'ils figurent au paragraphe 4 du projet de recommandation. La notion de «travailleurs au bénéfice d'une relation d'emploi reconnue» est suffisante et a le mérite de ne pas surcharger le texte.
UPS/ASM/CP. Voir les observations générales de la CP. La nature essentiellement souple du travail en sous-traitance doit être préservée. Ainsi, il serait aberrant du point de vue économique de demander à un donneur d'ordre genevois de veiller à ce que son sous-traitant installé dans un village des Franches-Montagnes assure des conditions salariales équivalentes aux siennes. L'article 5 est la disposition la plus contestable du texte proposé. Elle est totalement inacceptable, inapplicable et devrait être supprimée.
Trinité-et-Tobago. L'article pourrait être libellé plus clairement comme suit: «Le Membre doit promouvoir l'égalité de traitement entre les travailleurs occupés en sous-traitance et les travailleurs au bénéfice d'une relation d'emploi reconnue lorsque le travail fourni est essentiellement semblable, accompli dans des conditions semblables et requiert des qualifications semblables».
Tunisie. Il y a lieu de préciser l'expression «relation d'emploi reconnue» et d'assurer une harmonie entre les dispositions de cet article et celles du paragraphe 4 du projet de recommandation relatives aux catégories de travailleurs à retenir aux fins de la comparaison pour l'égalité de traitement. Dans ce but, il est proposé d'utiliser la même formulation que dans le paragraphe 4 de manière à ce que l'article 5 soit libellé comme suit: «[...] exécutent dans des conditions semblables, un travail essentiellement semblable et demandant des qualifications semblables».
Turquie. TISK. La notion de «sous-traitant» est définie de manière tellement large qu'elle couvre quasiment tous les types de travail accomplis en vertu d'un contrat. Ainsi, si une entreprise produisant un modèle donné de voitures se procure certaines pièces auprès d'une autre entreprise, cette dernière pourrait être considérée comme un sous-traitant. En fait, toutes les sous-industries automobiles peuvent être reconnues comme des sous-traitants. Pourtant, on sait que le recours à des «sous-traitants» tient à la nécessité de se procurer des services d'experts auprès d'une entreprise spécialisée. De ce fait, la sous-traitance contribue à la création de petites et de moyennes entreprises et au développement de l'économie nationale. La législation turque distingue trois types de sous-traitants. Il est hors de question de se limiter à une seule catégorie, et cela ne semble pas davantage acceptable dans d'autres pays.
Uruguay. Il conviendrait de réexaminer les articles 5 et 6(1) en l'absence de reconnaissance d'une troisième catégorie de travailleurs, distincte de celle des travailleurs occupés en sous-traitance et de celle des travailleurs au bénéfice d'une relation d'emploi reconnue. Les travailleurs occupés en sous-traitance sont soit des tra- vailleurs indépendants (sans contrat de travail), soit des travailleurs au bénéfice d'un contrat de travail, ce qui permet de déterminer qui est leur employeur (entreprise utilisatrice, sous-traitant ou intermédiaire) de même que les responsabilités et la protection correspondantes.
Travailleurs. La convention devrait encourager, comme principe essentiel, l'égalité de traitement de tous les travailleurs sans distinction.
Fédération européenne du nettoyage industriel. Dans certains Etats membres de la FENI, le simple fait d'aligner le statut des salariés des entreprises de nettoyage sur celui des travailleurs de l'entreprise utilisatrice est illégal. Cette pratique introduirait une inégalité de traitement entre salariés d'un même secteur économique, les salariés des entreprises de nettoyage étant couverts par différentes conventions collectives signées avec les entreprises utilisatrices. Il s'ensuivrait un conflit de droit évident entre le projet de convention et les règlements nationaux.
Organisation internationale des employeurs. Il n'y a pas lieu de promouvoir le concept d'égalité de traitement entre les travailleurs occupés en sous-traitance et les autres salariés de l'entreprise utilisatrice, du sous-traitant ou de l'intermédiaire. Les principes fondamentaux du droit du travail (droit d'organisation, droit de négociation collective, etc.) sont en tout état de cause applicables à toutes les entreprises. Les droits particuliers en matière de relations professionnelles devraient être définis au niveau de l'employeur.
Commentaires du Bureau
Tout comme la première discussion à la Conférence en 1997, les observations des Etats Membres révèlent que les questions concernant «l'égalité de traitement», «la même protection» et «une protection adéquate» dont traitent les articles 5 et 6 du projet de convention et le paragraphe 4 du projet de recommandation prêtent toujours beaucoup à controverse. Cela s'explique notamment par le fait que le texte des instruments proposés tel qu'il a été adopté par la Conférence en 1997 ne précise pas clairement en quoi chacune de ces protections intéresse les divers types de situation entrant dans le champ de la définition du «travail en sous-traitance». Le texte de ces dispositions n'a pas été modifié, mais le Bureau reviendra plus en détail sur ce problème dans le document de travail mentionné plus haut à propos des observations générales.
Article 6
1. Des mesures doivent être prises pour que les travailleurs occupés en sous-traitance bénéficient de la même protection que les travailleurs ayant une relation d'emploi reconnue en ce qui concerne:
a) le droit d'organisation et de négociation collective;
b) la discrimination dans l'emploi et la profession fondée sur la race, la couleur, le sexe, la religion, l'opinion politique, l'ascendance nationale ou l'origine sociale;
c) l'âge minimum.
2. Des mesures doivent être prises, s'il y a lieu, pour que les travailleurs occupés en sous-traitance bénéficient d'une protection adéquate en ce qui concerne:
a) les horaires et la durée du travail et les autres conditions de travail;
b) la protection de la maternité;
c) la santé et la sécurité au travail;
d) la rémunération;
e) le régime légal de sécurité sociale.
Observations sur l'article 6
Afrique du Sud. L'expression «les travailleurs ayant une relation d'emploi reconnue» devrait être remplacée par «les autres travailleurs». Les commentaires relatifs à la distinction établie entre les travailleurs occupés en sous-traitance qui ont une relation d'emploi bilatérale et ceux qui ont une relation de type triangulaire sont appropriés. Pour cette raison, une disposition ayant le même effet que le paragraphe 8(1) du projet de recommandation devrait être incluse dans la convention. Cette clause pourrait être rédigée comme suit: «Toute mesure adoptée par un Membre dans l'un des domaines visés aux articles 2 à 7 devra spécifier, dans le cas d'un travailleur mis à la disposition d'une entreprise utilisatrice par un sous-traitant ou par un intermédiaire, les responsabilités respectives du sous-traitant (ou de l'intermédiaire le cas échéant) et de l'entreprise utilisatrice».
FEDUSA. D'accord avec les commentaires du Bureau.
Allemagne. Voir les observations relatives à l'article 1(c). Paragraphe 2e): Voir la réponse de l'Allemagne à la question 8h) du rapport VI(2) soumis à la Conférence en 1997, qui demeure valide.
DGB. 1c): Le point final qui suit les mots «âge minimum» devrait être remplacé par un point-virgule. 2: Les deux premières lignes devraient être supprimées et les alinéas a) à e) remplacés respectivement par des alinéas d) à h). La convention ne peut contribuer à l'amélioration de la protection des travailleurs en sous-traitance si elle n'aide pas en outre à préciser qui doit être ou non considéré comme un salarié et qui, par conséquent, bénéficiera ou non de la protection assurée par la législation du travail et de la sécurité sociale. Si cette distinction est trop vague ou si elle relève seulement de la législation nationale, on verra se développer encore certaines pratiques qui ont pour seul résultat d'assurer aux employeurs un double avantage découlant, d'une part, de la relation d'emploi classique, qui leur permet de se procurer des travailleurs dépendants et, d'autre part, du droit commercial qui a pour effet de laisser aux entrepreneurs la responsabilité de pourvoir eux-mêmes à leur sécurité sociale. Le but de la convention devrait être de protéger les personnes qui en ont besoin parce que les nouvelles technologies et les nouvelles structures d'organisation ont estompé la dépendance personnelle résultant du contrat ou de leur intégration directe à l'entreprise. Un indicateur significatif de la nécessité d'une protection est le degré de dépendance économique, celle-ci consistant à travailler pour réaliser les objectifs économiques d'une autre partie. Si, de plus, le travailleur n'agit pas sur le marché dans son propre intérêt économique, il ne peut être considéré comme un partenaire au sens du droit du commerce et des sociétés. Par conséquent, il est nécessaire de lui accorder en totalité la protection prévue par la législation du travail et de la sécurité sociale. En même temps, il demeure nécessaire, même une fois l'article 5 amendé comme proposé, d'établir la liste dé- taillée des droits en matière de protection qui doivent être garantis aux travailleurs occupés en sous-traitance en attribuant la même valeur à chacun de ces droits. Cela permettrait de supprimer la tentation de recourir à la sous-traitance pour éviter les charges financières liées au système de protection au titre de la législation du travail et de la sécurité sociale.
Australie. 1b): Il faudrait peut-être inclure une exception quant aux besoins inhérents à l'emploi concerné pour éviter d'imposer des exigences trop strictes aux parties contractantes. Cela permettrait d'assurer la conformité à l'article 1(2) de la convention (no 111) concernant la discrimination (emploi et profession), 1958, aux termes duquel «les distinctions, exclusions ou préférences fondées sur les qualifications exigées pour un emploi déterminé ne sont pas considérées comme des discriminations». Faute de quoi, les parties contractantes auraient, vis-à-vis des travailleurs occupés en sous-traitance, des obligations plus lourdes qu'à l'égard de leurs propres salariés. 1c): Le paragraphe 1 semble aborder les principes fondamentaux. Dans ce cas, il vaudrait mieux utiliser à l'alinéa c) les termes «l'exploitation des enfants par le travail». 2c): Il semble y avoir redondance avec l'article 3 et il conviendrait d'en éclaircir la raison.
ACCI. Voir les observations relatives à l'article 5.
Autriche. Conformément aux observations relatives à l'article 4, on pourrait peut-être supprimer les alinéas d) et e).
Barbade. La terminologie recommandée à l'article 1 devrait, si elle était utilisée, rendre cet article plus clair. 1b): Cette liste devrait aussi mentionner «les handicaps physiques» et «l'âge».
Bélarus. Voir les observations relatives à l'article 1.
Brésil. Voir les observations relatives à l'article 5.
CNI/CNC. Voir les observations relatives à l'article 5.
Canada. Voir les remarques formulées dans les observations générales. 1 b):
Ajouter: «ou tout autre motif de discrimination prévu par la législation et la pratiques nationales».
CSN. Voir les observations relatives à l'article 5.
Comores. Tout travailleur doit, dans l'accomplissement de ses fonctions, jouir d'une protection adéquate dans tous les domaines. L'instrument devrait préciser que le travail en sous-traitance est un travail comme les autres et qu'aucune discrimination, de quelque nature que ce soit, ne doit être pratiquée parmi les travailleurs occupés en sous-traitance.
Chypre. EIF. Les principes fondamentaux du droit du travail figurant au paragraphe 1 s'appliquent à toutes les entreprises, de sorte que le concept d'égalité de traitement entre les travailleurs occupés en sous-traitance et les salariés de l'entreprise utilisatrice, du sous-traitant ou de l'intermédiaire est inapproprié. Les droits spécifiques concernant les relations de travail doivent être définis au niveau de l'employeur.
Danemark. Il convient que certains droits fassent l'objet d'une protection complète et que seule une protection adéquate soit requise dans d'autres domaines. Il est difficile de deviner les arguments justifiant la classification proposée. Il serait préférable de stipuler clairement que les travailleurs en sous-traitance bénéficient des mêmes droits que les salariés au sens traditionnel du terme, conformément à la législation et à la pratique nationales, et qu'aucune discrimination due à la nature particulière de la relation d'emploi n'est possible, sous quelque forme que ce soit.
Egypte. Oui, car les mesures prévues par cet article reprennent les normes et les principes internationaux fondamentaux, qui prévoient la nécessité d'accorder aux travailleurs des conditions d'emploi convenables, quelle que soit la forme de la relation contractuelle qui les lie à leur employeur. Ces normes figurent dans la convention (no87) sur la liberté syndicale et la protection du droit syndical, 1948, dans la convention (no 98) sur le droit d'organisation et de négociation collective, 1949, dans la convention (no 111) concernant la discrimination (emploi et profession), 1958, dans la convention (no 138) sur l'âge minimum, 1973, et en outre dans les conventions qui traitent de la durée du travail, parmi lesquelles la convention (no 81) sur l'inspection du travail, 1947, dans les conventions relatives à la sécurité et à la santé au travail et dans celles portant sur la sécurité sociale, toutes ratifiées par l'Egypte. Les dispositions de ces conventions s'appliquent globalement à différentes catégories de travailleurs ayant une relation contractuelle avec un employeur, que la relation avec l'entreprise utilisatrice soit directe ou indirecte.
El Salvador. Les dispositions de cet article réaffirment la nécessité de l'égalité de traitement qui devrait être instaurée entre les travailleurs occupés en sous-traitance et les travailleurs ayant une relation d'emploi reconnue.
Equateur. D'accord, pourvu qu'il soit fait référence à la relation d'emploi de la manière suggérée à l'article 1.
Etats-Unis. Ces questions devraient faire l'objet d'un débat approfondi en commission au début de la session de juin 1998 avant tout vote sur une convention ou recommandation.
Finlande. Dans l'ensemble, l'article proposé est acceptable. 2c): L'article 3 comprend une disposition différente et plus contraignante sur la sécurité au travail. Par conséquent, la référence à la sécurité au travail devrait être supprimée.
LTK/TT. L'article 6 réglemente les relations entre l'employeur et ses salariés. Par ailleurs, il n'est pas possible de garantir aux entrepreneurs indépendants le droit à la négociation collective. Dans le cas des personnes ayant une relation d'emploi, l'attention devrait porter sur la relation existant entre le travailleur et son propre employeur et sur le domaine d'activités de cet employeur, que le travailleur soit un «travailleur occupé en sous-traitance» ou un autre type de salarié.
SAK/STTK/AKAVA. 2: Les termes «s'il y a lieu» devraient être supprimés. L'alinéa b) devrait être remplacé par «la protection de la maternité, et la protection et les allocations parentales». Il faudrait ajouter: f) les salaires minima, g) les indemnités en cas d'insolvabilité de l'employeur et la protection des créances des travailleurs, h) les indemnités en cas d'accidents du travail et de maladies professionnelles, et i) l'accès à la formation.
Grèce. Il n'y a pas d'objection à l'égard du texte de cet article.
Hongrie. Les droits et les devoirs découlant d'une relation juridique diffèrent selon la nature de cette relation. Les droits prévus dans des domaines tels que la négociation collective, la durée du travail, les diverses formes de protection de la maternité, etc. ne concernent que les relations de travail au sens large. Les dispositions en la matière ne peuvent s'appliquer aux relations juridiques établies conformément au Code civil (missions, contrats d'entreprise).
Inde. AITUC. La définition de la «relation d'emploi» devrait être modifiée dans la convention, dans l'esprit de la Constitution de l'Inde et de la loi indienne de 1970 concernant le travail en sous-traitance (réglementation et abolition). Le droit au travail est un droit fondamental et il convient de le protéger en conséquence. De plus, les entreprises utilisatrices ne devraient pas pouvoir recourir fictivement à la sous-traitance afin d'abuser de la situation de chômage généralisé. La convention prévoit des mesures en matière de sécurité sociale mais ne garantit pas l'emploi des travail- leurs occupés en sous-traitance, pas plus qu'elle n'interdit la sous-traitance fictive. Tel quel, le projet de convention se limite à promouvoir la protection sociale.
Indonésie. 1 et 2: D'accord.
Japon. Voir les observations relatives à l'article 4.
NIKKEIREN. Il est essentiel que les travailleurs, qu'ils soient ou non occupés en sous-traitance, jouissent d'une protection générale adéquate. Cependant, étant donné la grande diversité des lois et réglementations des différents Etats Membres, des relations contractuelles qui lient les sous-traitants et les entreprises utilisatrices et des conditions réelles du travail en sous-traitance, la convention devrait simplement souligner l'importance de la protection dont doivent bénéficier les travailleurs occupés en sous-traitance, les mesures concrètes étant laissées au soin des Etats Membres. Dans cette optique, les alinéas a)-c) du paragraphe 1 et a)-e) du paragraphe 2 devraient être considérés comme de simples exemples.
JTUC-RENGO. Le texte divise les domaines dans lesquels l'égalité de traitement doit être assurée en deux catégories distinctes auxquelles correspondent des obligations de degrés différents. Tous les aspects de l'égalité de traitement devraient avoir le même caractère obligatoire.
Malaisie. Voir les commentaires figurant dans les observations générales.
Maurice. 2a): Il faudrait spécifier clairement la nature de la protection devant être assurée en matière de rémunération.
Norvège. 2a): L'expression «et les autres conditions de travail» devrait être définie avec plus de précision.
LO. Voir les observations relatives à l'article 5.
Pays-Bas. FNV. Il n'est pas nécessaire de modifier l'article 6. 1a)-c): Il faudrait peut-être préciser que dans le cadre d'une relation de type triangulaire, les principes fondamentaux de la liberté syndicale, de la non-discrimination et de l'âge minimum sont valides et applicables en ce qui concerne aussi bien la relation entre le travailleur et l'entreprise utilisatrice que la relation entre le travailleur et le sous-traitant/intermédiaire.
Portugal. Voir les observations relatives à l'article 5.
Seychelles. Le travail en sous-traitance, tel qu'il est défini à l'article 1, devrait permettre aux travailleurs occupés en sous-traitance au bénéfice d'un contrat de travail dans le cadre d'une relation de type triangulaire de bénéficier d'une protection adéquate, conformément à la législation et à la pratique nationales, comme prévu par l'article 6 du projet de convention.
Singapour. Voir les observations relatives à l'article 5.
Suède. 1c): Voir les observations relatives à l'article 3. d): En Suède, les questions concernant les salaires et les avantages économiques dépendent de l'accord mutuel des parties agissant sur le marché du travail. La commission ignore dans quelle mesure les conventions collectives incluent des dispositions relatives aux travailleurs occupés en sous-traitance tels qu'ils sont définis dans le projet de convention. Cependant, l'avis général est que les questions de rémunération doivent rester du ressort des parties et n'ont pas à faire l'objet d'une réglementation légale.
Suisse. CP. Le paragraphe 1 est acceptable, contrairement au paragraphe 2. Voir les observations relatives à l'article 5.
Trinité-et-Tobago. 1b): Remplacer «l'opinion politique» par «l'affiliation politique» et «l'âge minimum» par «l'âge». Il faudrait en outre une référence à la situation socio-économique». 2: Inclure une disposition concernant la maladie.
Tunisie. L'expression «les travailleurs ayant une relation d'emploi reconnue» devrait être définie avec plus de précision.
Turquie. TISK. Ces mesures risqueraient d'entraver, voire d'éliminer la sous-traitance sous toutes ses formes. Une telle réglementation pourrait avoir des conséquences négatives même sur les accords commerciaux. La portée de l'article 6 est si vaste qu'il pourrait s'appliquer à tous les autres types de contrats n'impliquant pas un sous-traitant.
Uruguay. 1: Voir les observations relatives à l'article 5.
Commentaires du Bureau
Outre ce qui a été dit à propos de l'article 5, le Bureau a des commentaires à formuler au sujet de certaines propositions qui figurent dans les observations se rapportant à cet article.
Deux observations suggèrent de supprimer les alinéas c) d) et e) du paragraphe 2 de l'article 6 au motif que l'article 3 et l'article 4a) traitent de ces mêmes questions. Le Bureau estime que cette proposition doit être considérée sous deux angles différents: l'objet de ces dispositions et leur mode d'application. L'article 3 n'a pas le même objet que l'article 4a) et l'article 6(2) («empêcher les accidents et les dommages [...]», et «assurer une protection adéquate» ou prendre des mesures pour que les intéressés bénéficient d'une telle protection). En ce qui concerne le mode d'application, l'article3 prévoit que des «mesures adéquates» seront prises «conformément à la législation et à la pratique nationales», tandis que l'article 4a) dispose que «des mesures» doivent être prises «conformément à la législation et à la pratique nationales» et l'article6(2), que «des mesures» doivent être prises, «s'il y a lieu».
Une autre observation demande que l'on précise le membre de phrase «les autres conditions de travail» à l'alinéa 2a). Le Bureau estime que, mentionnées avec les horaires et la durée du travail, les autres conditions de travail dont il s'agit sont, par exemple, le repos hebdomadaire, les congés avec ou sans salaire, le congé maladie ou le congé-éducation. Une terminologie semblable a été utilisée dans divers instruments de l'OIT, dont la convention no181 adoptée tout récemment (article 11d)). Deux autres propositions tendent à modifier le libellé de certaines dispositions figurant au paragraphe 1. A cet égard, le Bureau relève que l'alinéa 1a) de cet article semble avoir été compris comme visant à mettre l'accent sur les droits fondamentaux des travailleurs, dont traitent divers instruments de l'OIT, notamment les conventions nos 98 et 111, et que la terminologie utilisée dans cette disposition est semblable à celle de ces instruments.
Le Bureau n'a pas estimé être en mesure d'apporter des modifications à ce texte, qui est donc repris tel quel.
Article 7
Le Membre doit prendre des mesures pour faire en sorte que le recours au travail en sous-traitance ne puisse avoir pour effet de dénier des droits ou de contourner des obligations au titre de la législation du travail ou de la sécurité sociale.
Observations sur l'article 7
Afrique du Sud. Le problème visé pourrait être évité grâce au libellé suivant: «Le Membre doit prendre des mesures pour faire en sorte que personne ne puisse embaucher, fournir ou utiliser de la main-d'œuvre en sous-traitance de façon à dénier des droits ou à contourner des obligations au titre de la législation du travail ou de la sécurité sociale».
FEDUSA. Les commentaires du Bureau ne sont pas clairs. La protection ne peut être assurée que lorsque le travail en sous-traitance est pratiqué, et non avant. La protection doit commencer au moment où le travail commence.
Allemagne. L'expression «when contract labour is used» et son équivalent en allemand risquent fort de soulever des difficultés d'interprétation. Les obligations découlant de cet article ne devraient pas s'appliquer aux seuls cas où il est déjà fait recours au travail en sous-traitance (dans le but de dénier des droits ou de contourner des obligations). Une solution éventuelle pourrait être de s'inspirer de la version française.
Australie. ACCI. L'organisation exprime son profond désaccord et sa désapprobation à l'égard des commentaires du Bureau, car ils semblent tendre à imposer des sanctions aux employeurs même lorsqu'il n'est pas fait recours au travail en sous-traitance.
Autriche. Cette disposition devrait être remplacée par une disposition imposant l'assimilation en général. L'obligation faite aux Etats Membres d'appliquer la convention conformément à l'article 8 serait appropriée. En revanche, l'obligation de faire en sorte que la réglementation ne soit pas contournée par le recours au travail en sous-traitance devrait être supprimée. Vu les problèmes que cela poserait en matière de preuves.
Barbade. Il semble y avoir une certaine divergence vis-à-vis du paragraphe 5 de la recommandation, qui paraît impliquer que les droits et obligations au titre de la législation du travail ou de la sécurité sociale ne s'appliquent aux travailleurs occupés en sous-traitance que dans des circonstances spécifiques et non d'une façon générale. Il est suggéré de récrire l'article 7 comme suit: «Le Membre doit prendre des mesures pour faire en sorte que les droits et obligations du travailleur occupé en sous-traitance ne soient pas déniés ou contournés au titre de la législation du travail ou de la sécurité sociale».
Bélarus. Voir les observations relatives à l'article 1.
Botswana. La portée limitée de l'article est convenable.
Brésil. Voir les observations relatives à l'article 5.
CNI/CNC. Les organisations ne sont pas d'accord avec la remarque du Bureau concernant la divergence qui existerait entre les dispositions de l'article 7 du projet de convention et du paragraphe 5 du projet de recommandation, ni avec ses autres commentaires, car ils leur semblent viser à imposer des sanctions aux employeurs, même lorsque ces derniers n'ont pas recours au travail en sous-traitance.
Canada. L'expression «mesures pour faire en sorte» devrait être éclaircie, étant donné le caractère inévitable des abus mentionnés et la capacité limitée des autorités compétentes de garantir l'absence de ces abus. Le membre de phrase «mesures pour faire en sorte» pourrait être remplacé par «mesures visant à décourager», qui pourraient consister, par exemple, à assimiler le travailleur occupé en sous-traitance aux salariés du sous-traitant ou de l'entreprise utilisatrice lorsque les responsabilités en question ne sont pas prises en charge.
CTC. Le texte du point 11 des conclusions proposées reproduites dans le rapportVI(2) est préférable à celui de l'article 7 parce que ce dernier est inutile dans les cas où les gouvernements ne disposent pas, dans la réalité, d'une législation pertinente.
CSN. Les dispositions de l'article 7 ne posent pas de problème par rapport au paragraphe 5 de la recommandation. Les recommandations servent surtout à préciser certains points de la convention qu'elles accompagnent ou à proposer des normes aux pays qui ne l'ont pas ratifiée. Dans ce dernier cas, puisqu'il n'y a pas d'engagement formel à légiférer dans le sens de la convention, il est suggéré de prendre des mesures précises pour corriger les situations les plus abusives. Pour les pays qui ont ratifié la convention, la recommandation indique une façon d'aborder la question.
Costa Rica. Cet article devrait être plus explicite, étant donné que les mesures à adopter pour assurer la protection du travailleur occupé en sous-traitance doivent, dans la plupart des cas, découler de la convention.
Danemark. Il importe d'introduire le principe selon lequel le recours à des travailleurs occupés en sous-traitance ne doit pas avoir pour but de dénier des droits ou de contourner des obligations au titre de la législation du travail ou de la sécurité sociale. Ce principe perd de son importance si l'on énonce un véritable principe d'égalité de traitement, comme celui qui est suggéré dans les observations relatives à l'article 5. On pourrait inclure dans le préambule une disposition à cet effet.
DA. Pas d'accord avec les commentaires du Bureau selon lesquels les effets juridiques de la convention semblent s'étendre au-delà du travail en sous-traitance.
Egypte. Cet article est nécessaire car il fait référence à des mesures visant à faire en sorte que les droits et les obligations ne soient pas déniés. Ces mesures peuvent inclure des sanctions à l'encontre des entreprises qui dénient des droits et obligations en ce qui concerne cette catégorie de travailleurs. La législation nationale prévoit des sanctions en cas de non-observation de ses dispositions.
El Salvador. Cette disposition du projet de convention devrait être modifiée de manière à éliminer toute divergence par rapport aux dispositions de la recommandation.
Equateur. Voir les observations relatives à l'article 6.
Espagne. Les différences entre l'article 7 de la convention et le paragraphe 5 de la recommandation sont évidentes et ne donnent lieu à aucun commentaire, dans la mesure où le degré de précision de ces deux dispositions semble compatible avec lanature de l'instrument dans lequel chacune d'elles figure. Au stade de l'application, leur portée est exactement la même.
Etats-Unis. Ces questions devraient faire l'objet d'un débat approfondi en commission au début de la session de juin 1998 avant tout vote sur une convention ou recommandation.
Finlande. En ce qui concerne la portée limitée de cet article, il n'est pas souhaitable d'avoir une réglementation de plus vaste portée ayant pour effet, par exemple, de limiter le droit des entreprises de décider si elles entendent utiliser leur propre personnel pour certaines activités ou confier ces activités à un sous-traitant.
SAK/STTK/AKAVA. Le texte du point 11 des conclusions proposées reproduites dans le rapport VI(2) soumis à la Conférence en 1997 était préférable. L'article proposé devrait être modifié comme suit: «Le Membre doit prendre des mesures pour faire en sorte que la sous-traitance ne soit pas utilisée dans le but de dénier des droits ou de se soustraire à des obligations au titre de la législation du travail ou de la sécurité sociale».
France. CGT-FO. Dans le texte français, il faudrait remplacer l'expression «pour faire en sorte que» par «pour que».
Grèce. La comparaison de l'article 7 du projet de convention et du paragraphe 5 du projet de recommandation fait ressortir la portée plus vaste du paragraphe 5. On peut comprendre que les Etats Membres n'ont l'obligation de prendre les mesures visées à l'article 7 que si le travail en sous-traitance a pour effet de dénier des droits ou de contourner des obligations au titre de la législation du travail ou de la sécurité sociale. Il pourrait donc être préférable de fondre les deux dispositions de manière à améliorer la précision juridique et la signification de l'article 7.
Indonésie. D'accord.
Japon. La différence réelle entre le travail en sous-traitance et le travail effectué sur la base d'un contrat de travail varie selon les cas. Afin d'indiquer que tout Etat Membre doit prendre les mesures nécessaires en fonction des conditions réelles, cette disposition devrait être modifiée comme suit: «Le Membre doit prendre, s'il y a lieu et en fonction des conditions réelles, des mesures pour faire en sorte que le recours au travail en sous-traitance ne puisse avoir pour effet de dénier des droits ou de contourner des obligations au titre de la législation du travail ou de la sécurité sociale».
Maurice. Cet article devrait être remanié de façon à préciser des «droits et obligations» de qui il est question.
Norvège. Les dispositions du paragraphe 5 du projet de recommandation devraient être intégrées à l'article 7 du projet de convention.
Pays-Bas. Le paragraphe 5 du projet de recommandation va un peu plus loin que l'article 7 du projet de convention lorsqu'il précise que «les travailleurs devraient être assimilés». Etant donné que l'expression «assimilés à» va plus loin que la proposition du Bureau, le texte originel est préférable.
FNV. La FNV souhaiterait voir le paragraphe 5 de la recommandation intégré à l'article 7 de la convention. Cela rendrait l'article 7 plus efficace.
Suisse. La méthode qui consiste à tenir compte de la réalité économique et non de l'arrangement contractuel passé entre les parties pour déterminer si un travailleur est un salarié ou un indépendant devrait permettre d'éviter de contourner les obligations au titre de la législation de la sécurité sociale.
UPS/ASM/CP. Cette disposition semble suggérer des sanctions à l'égard des employeurs, ce qui n'est pas acceptable. Voir les observations relatives aux articles 5 et 6.
République arabe syrienne. En ce qui concerne la différence de portée entre cet article et le paragraphe 5 du projet de recommandation, il faudrait élargir la portée de l'article 7 et y inclure toute personne pouvant être considérée comme travaillant en sous-traitance, qu'un contrat ait ou non été conclu.
Commentaires du Bureau
Le texte adopté par la Conférence en 1997 remplaçait le texte originel du Bureau figurant au point 11 des conclusions proposées dans le rapport VI(2). Ainsi qu'il a été expliqué quand l'amendement a été introduit, ces changements visaient à formuler la disposition de façon positive sans en modifier le fond. Alors que l'intention initiale du Bureau était d'empêcher que l'on recoure à la sous-traitance dans le seul but de refuser des droits ou de se soustraire à des obligations au titre de la législation du travail ou de la sécurité sociale, le nouveau texte vise uniquement les situations de fait dans lesquelles le travail en sous-traitance est déjà pratiqué. Dans le rapport V(1), le Bureau invitait donc les Etats Membres à faire des commentaires sur cette disposition. Les observations formulées par divers Etats Membres portent une appréciation différente sur la portée limitée de l'article 7. Certaines sont favorables au texte adopté en 1997, d'autres non. Etant donné la diversité des observations, le Bureau n'a pas modifié cet article.
Article 8
1. Les dispositions de la convention doivent être appliquées par voie de législation ou par tous autres moyens conformes à la pratique nationale, tels que décisions de justice, sentences arbitrales ou conventions collectives.
2. Des mesures efficaces, correspondant aux moyens choisis en vertu du paragraphe 1, doivent être prises pour assurer la mise en œuvre et l'application correctes des réglementations ou dispositions relatives au travail en sous-traitance, par voie d'une inspection adéquate ou par toute autre voie.
3. Des mesures correctives appropriées, y compris des sanctions, s'il y a lieu, doivent être prévues en cas d'infraction aux réglementations et dispositions visées au paragraphe 2 et être appliquées de manière efficace.
Observations sur l'article 8
Afrique du Sud. D'accord avec le regroupement de ces dispositions. 2: Il serait préférable de faire directement référence à la convention, comme le faisait le texte précédent.
Australie. ACCI. D'accord avec la nouvelle numérotation proposée.
Bélarus. Voir les observations relatives à l'article 1
Brésil. CNI/CNC. Pas d'objection à la nouvelle numérotation proposée.
Canada. Paragraphes 1, 2 et 3: D'accord.
CSN. D'accord.
Comores. Paragraphe 1: Tout instrument international, une fois ratifié, devient une loi nationale. De ce fait, la ratification suffit pour que l'application soit effective au niveau national. Il n'y a donc pas lieu de préciser que l'instrument devrait être appliqué par voie de décisions de justice, sentences arbitrales, conventions collectives ou par tous autres moyens conformes à la pratique nationale. 2: La convention devrait disposer que les services nationaux d'inspection du travail devraient veiller au respect de la législation en ce qui concerne les travailleurs occupés en sous-traitance.
Costa Rica. D'accord.
Egypte. Le paragraphe 3 devrait être supprimé, étant donné qu'il découle implicitement de l'article 7, lequel prévoit des mesures pour faire en sorte que les droits et obligations ne soient pas déniés.
El Salvador. D'accord.
Equateur. D'accord.
Espagne. D'accord.
Etats-Unis. D'accord.
Finlande. Ces dispositions sont acceptables.
LTK/TT. Des sanctions fondées sur les principes du projet de convention ne sont pas concevables.
Grèce. L'article 8 sous sa nouvelle forme est approuvé si le texte est ainsi plus précis sur le plan juridique et quant au fond.
Indonésie. 1-3: D'accord.
Japon. NIKKEIREN. Le travail en sous-traitance devrait être reconnu comme une activité économique normale. Par conséquent, il convient d'éviter des inspections excessives. Cependant, en l'absence de moyens appropriés, il est nécessaire de prendre des mesures adéquates et efficaces pour protéger les travailleurs occupés en sous-traitance des intermédiaires malhonnêtes.
Nouvelle-Zélande. NZEF. Voir les observations relatives à l'article 6.
Portugal. Rien ne semble devoir interdire le regroupement des points 4, 14 et 15 dans cet article, moyennant les modifications rédactionnelles nécessaires.
Suisse. UPS/ASM/CP. D'accord.
Commentaires du Bureau
Deux propositions ont été faites au sujet de cet article. La première tend à supprimer le paragraphe 3 au motif que sa teneur est déjà implicite dans l'article 7. La seconde consiste à remanier le paragraphe 2 de façon à stipuler que les services natio- naux d'inspection du travail doivent veiller à l'application de la législation concernant les travailleurs occupés en sous-traitance. Le Bureau a jugé que les changements proposés ne bénéficiaient pas d'un appui suffisant et il n'a donc pas modifié le texte de cet article.
Article 9
Les dispositions de la présente convention ne doivent pas affecter les dispositions plus favorables applicables aux travailleurs concernés en vertu d'autres conventions internationales du travail.
Observations sur l'article 9
Canada. D'accord.
Egypte. Il s'agit d'une disposition qui existe dans toutes les conventions internationales.
Finlande. Cette disposition est acceptable.
Commentaires du Bureau
Le Bureau n'a pas proposé de changements.
Observations sur le projet de recommandation
concernant le travail en sous-traitance
(5)
La Conférence générale de l'Organisation internationale du Travail,
Convoquée à Genève par le Conseil d'administration du Bureau international du Travail, et s'y étant réunie le 2 juin 1998, en sa quatre-vingt-sixième session;
Après avoir décidé d'adopter diverses propositions relatives au travail en sous-traitance, question qui constitue le cinquième point à l'ordre du jour de la session;
Après avoir décidé que ces propositions prendraient la forme d'une recommandation complétant la convention sur le travail en sous-traitance, 1998,
adopte, ce jour de juin mil neuf cent quatre-vingt-dix-huit, la recommandation ci-après, qui sera dénommée Recommandation sur le travail en sous-traitance, 1998.
1. Les dispositions de la présente recommandation devraient s'appliquer conjointement avec celles de la convention sur le travail en sous-traitance, 1998 (ci-après dénommée «la convention»).
Observations sur le paragraphe 1
Allemagne. BDA. Voir les observations générales et les remarques concernant l'article 1 du projet de convention. Lors des activités normatives futures, il faudrait faire en sorte que les recommandations soient toujours indépendantes des conventions. En conséquence, les termes «complétant la convention» devraient être supprimés dans le préambule des recommandations.
Australie. Si l'on adopte une recommandation, elle devrait être autonome et ne pas compléter une convention.
ACCI. L'ACCI est opposée à la proposition du Bureau visant à supprimer le mot «compléter». Il convient de garder à l'esprit le grand principe général selon lequel la recommandation peut être considérée indépendamment du projet de convention, si celle-ci n'a pas été ratifiée.
Brésil. Il devrait être possible de considérer la recommandation indépendamment de toute décision sur la ratification de la convention. Etant donné l'actuel libellé du texte, il serait très difficile d'appliquer la recommandation indépendamment d'une convention, que plusieurs pays refuseront de ratifier.
CNI/CNC. Le mot «compléter» ne doit pas être supprimé. Le libellé doit faire clairement apparaître que le projet de recommandation peut être considéré indépendamment du projet de convention, si celle-ci n'est pas ratifiée. C'est un principe général qui mérite d'être appuyé, en particulier lorsque l'adoption d'une convention et d'une recommandation est contestée.
Canada. Il faudrait remplacer le verbe «s'appliquer» par «être considérées» pour refléter le fait que les recommandations fournissent des orientations dont les Etats Membres peuvent s'inspirer pour mettre en application les prescriptions de la convention, mais aussi que les recommandations ne sont pas soumises à ratification et, par conséquent, n'imposent pas d'obligations aux Etats, même ceux qui ratifient les conventions correspondantes. Voir les observations générales sur les conditions à remplir avant d'envisager l'adoption d'une convention.
CCE. Voir les observations générales.
CSN. D'accord.
République de Corée. KEF. Le terme «compléter» et les définitions qui ont été supprimées par le Bureau devraient être réinsérés dans le texte afin que le projet de recommandation puisse être examiné indépendamment du projet de convention.
Costa Rica. D'accord.
Danemark. DA. Le mot «compléter» devrait être maintenu conformément à la pratique générale afin de veiller à ce que la recommandation conserve une certaine autonomie.
Egypte. D'accord.
Espagne. D'accord.
Etats-Unis. D'accord.
Finlande. Les dispositions du projet de recommandation devraient être appliquées dans le même esprit que celles du projet de convention. La recommandation contient des dispositions précisant divers aspects du travail en sous-traitance, dont la plupart méritent d'être appuyées.
France. CFDT. Remplacer «devraient» par «devront».
Grèce. D'accord.
Indonésie. D'accord.
Portugal. Il serait préférable de maintenir la teneur de l'ancien point 17 des conclusions plutôt que de supprimer le terme «compléter», comme le Bureau l'a proposé. Il devrait être bien clair que la convention et la recommandation sont des instruments différents qui n'ont pas le même caractère obligatoire. La modification proposée pourrait dans une certaine mesure estomper cette distinction.
Suisse. UPS/ASM/CP. Le mot «compléter» ne devrait pas être supprimé, mais réinséré à la place de «s'appliquer conjointement», et cela afin de faire ressortir clairement que la recommandation proposée peut être considérée indépendamment de la convention proposée, là où cette dernière n'a pas été ratifiée. Le caractère indépendant d'une recommandation est un principe fondamental qui doit être défendu. Ces organisations sont opposées à l'approche du Bureau qui estime que la recommandation ne s'appliquerait que conjointement avec la convention.
République arabe syrienne. Supprimer le terme «compléter» confère un caractère autonome aux dispositions de la recommandation, ce qui est contraire au rôle premier de ces instruments: une recommandation complète et précise les dispositions de la convention correspondante. Le gouvernement a noté également que le terme «compléter» reste utilisé dans le préambule du projet de recommandation, conformément à la pratique habituellement suivie lors de l'adoption d'une recommandation se rapportant à une convention.
Commentaires du Bureau
Les observations contiennent trois propositions relatives à ce paragraphe. La première consiste à remplacer le verbe «s'appliquer» par «être considérées» pour refléter le fait que les recommandations fournissent des orientations dont les Etats Membres peuvent s'inspirer pour appliquer les prescriptions des conventions. La deuxième proposition vise à remplacer le membre de phrase «s'appliquer conjointement avec» par «compléter». Le Bureau relève que le point 17 des conclusions proposées en vue d'une recommandation telles qu'elles ont été adoptées par la Conférence en 1997 contenait les deux termes. Les changements introduits dans le rapport V(1) étaient d'ordre rédactionnel et ils visaient à mettre le préambule du projet de recommandation et son paragraphe 1 en harmonie avec la terminologie habituelle des instruments de l'OIT. La troisième proposition tend à ce que la recommandation soit considérée indépendamment de la convention. Ainsi qu'il était déjà expliqué dans le rapport V(1), comme, aux termes du paragraphe 1, les dispositions de la recommandation devraient s'appliquer conjointement avec celles de la convention et que les définitions figurant aux paragraphes 1, 2 et 3 du point 18 des conclusions adoptées par la commission en 1997 sont identiques aux définitions du texte qui constitue maintenant l'article 1 du projet de convention, ces définitions ont été retirées du projet de recommandation. Le Bureau n'a donc pas modifié cette disposition.
2. Pour déterminer, aux fins de la définition de l'expression «travail en sous-traitance», si les conditions de dépendance ou de subordination visées à l'article 1 a) de la convention sont remplies, un Membre pourrait prendre en considération un ou plusieurs critères, y compris, sans que cette liste soit limitative:
a) la mesure dans laquelle l'entreprise utilisatrice fixe le moment où le travail devra être exécuté et la façon dont il devra l'être, y compris les horaires et la durée du travail et les autres conditions de travail du travailleur occupé en sous-traitance;
b) si le paiement des sommes dues au travailleur occupé en sous-traitance est ou non assuré par l'entreprise utilisatrice de manière périodique et selon des critères préétablis;
c) la mesure dans laquelle l'entreprise utilisatrice exerce un pouvoir de surveillance et un contrôle sur le travailleur occupé en sous-traitance en ce qui concerne le travail exécuté, y compris le pouvoir disciplinaire;
d) la mesure dans laquelle l'entreprise utilisatrice fait des investissements et fournit, entre autres, des outils, des matériaux et des machines pour exécuter le travail en question;
e) si le travailleur occupé en sous-traitance peut ou non faire des profits ou s'exposer à des pertes en exécutant ce travail;
f) si le travail exécuté est ou non régulier et continu;
g) si le travailleur occupé en sous-traitance travaille ou non pour une seule entreprise utilisatrice;
h) la mesure dans laquelle le travail exécuté en sous-traitance fait partie intégrante des activités normales de l'entreprise utilisatrice;
i) si l'entreprise utilisatrice fournit ou non au travailleur occupé en sous-traitance une formation d'une certaine importance, spécifique à son emploi.
Observations sur le paragraphe 2
Allemagne. DGB. L'ensemble de ce paragraphe devrait être remplacé par le texte suivant: «Pour déterminer, aux fins de la définition de l'expression «travail en sous-traitance», si les conditions de dépendance ou de subordination visées à l'article 1a) de la convention sont remplies, la législation nationale devrait faire en sorte qu'au moins la catégorie de personnes mentionnée dans la deuxième phrase de l'article 5 de la convention concernant le travail en sous-traitance (libellée comme l'a proposé la DGB) bénéficie de la protection pleine et entière accordée aux salariés. Si ces critères sont remplis, la protection devrait également être étendue aux personnes qui utilisent leur propre matériel et leurs propres travailleurs pour exécuter le travail en question ainsi qu'à ceux qui travaillent pour plus d'un donneur d'ordre à la fois. Le statut de travailleur occupé en sous-traitance n'entrant pas dans la catégorie des salariés devrait être réservé aux personnes qui ont une certaine latitude pour exercer leur activité dans leur propre intérêt commercial mais qui demeurent néanmoins largement tributaires de l'entreprise utilisatrice. Les critères ci-après devraient être pris en compte à cet effet: a) le nombre de personnes employées par le sous-traitant; b) le nombre de donneurs d'ordre pour lesquels un travailleur occupé en sous-traitance travaille à la fois; et c)l'influence réelle sur la fixation des prix.»
Australie. Tous ces indicateurs sont acceptables pour déterminer si le contrat est un contrat d'entreprise. Le recours flexible à un ou plusieurs facteurs permet d'identifier exactement la nature de la relation dans diverses circonstances. Par souci de clarté, ajouter les mots «travailleur occupé en sous-traitance» après «les conditions de dépendance ou de subordination» et avant «visées».
ACCI. La proposition du Bureau est rejetée car elle sous-entend que l'on ne peut comprendre le projet de recommandation sans avoir consulté le projet de convention. Voir les observations sur le paragraphe 1.
Autriche. Voir dans les observations sur l'article 1 les remarques concernant l'insertion de ce paragraphe dans le projet de convention. Les Etats Membres ne devraient pas pouvoir choisir et appliquer librement des critères pour faire la distinction entre le travail en sous-traitance et une activité indépendante, car cela donnerait très probablement lieu à des pratiques discordantes dans les divers pays. Une certaine souplesse est certes nécessaire pour établir cette distinction, mais elle est déjà assurée puisque les critères énoncés dans la disposition proposée sont variés et que leur liste n'est pas exhaustive. Cela devrait suffire pour tenir compte des diverses dispositions existant dans les Etats Membres. g) Il faudrait expliciter ce critère. Le fait de travailler pour un nombre limité d'entreprises utilisatrices peut être un indice de dépendance, mais seul le fait de travailler en alternance régulière pour un nombre illimité d'entreprises utilisatrices démontre l'indépendance.
Brésil. CNI/CNC. Voir les observations sur le paragraphe 1.
Canada. D'accord.
CCE. Voir les observations générales.
CSN. La Commission de la Conférence a jugé de toute évidence qu'il était nécessaire de répéter dans la recommandation certaines dispositions du projet de convention, étant donné le rôle incitatif que la recommandation est appelée à avoir dans les pays qui n'auront pas ratifié la convention. C'est pourquoi l'omission proposée par le Bureau n'est pas acceptable.
Chypre. Voir les observations relatives à l'article 1. Cela est inopportun dans un instrument international.
République de Corée. KEF. Voir les observations relatives au paragraphe 1. Il faudrait supprimer la liste des critères. Il devrait incomber aux autorités nationales de déterminer la dépendance ou la subordination.
Costa Rica. D'accord.
Danemark. Voir les observations relatives à l'article 1. e) Cette condition devrait être supprimée.
DA. La proposition tendant à reprendre seulement le paragraphe 4 du point 18 des conclusions de la commission de la Conférence en ajoutant un renvoi au projet de convention suppose que la recommandation ne peut pas prendre effet sans la convention. Logiquement, la définition devrait être maintenue dans la recommandation.
Egypte. Ce paragraphe vise à définir la relation entre le travailleur et l'entreprise utilisatrice en établissant un certain nombre de critères. Ces critères devraient être déterminés par l'entreprise dans le cadre des normes internationales du travail se rapportant à ces principes. Par exemple, lorsqu'une entreprise fixe la durée du travail, elle devrait respecter les normes relatives au travail de nuit pour les femmes et les enfants et, lorsqu'elle fixe les horaires de travail, elle devrait respecter le critère de la journée de huit heures, tel que prévu par la convention sur l'inspection du travail. Il faudrait supprimer les alinéas e) à g) pour conférer une certaine flexibilité à la demande d'emploi de cette catégorie de travailleurs.
Etats-Unis. Les modifications proposées sont appuyées pour les raisons indiquées dans le rapport V(1).
Grèce. Pas d'objection vis-à-vis des modifications apportées, pour autant que la définition figurant dans le projet de convention soit reflétée dans le paragraphe correspondant du projet de recommandation.
Indonésie. D'accord.
Norvège. b): Cet alinéa devrait être libellé comme suit: «si le travailleur perçoit une rémunération sous la forme d'un salaire, ou un versement équivalent». Il faudrait ajouter un alinéa j) qui aurait la teneur suivante: «si le travailleur est tenu d'exécuter personnellement le travail et ne peut être remplacé par ses assistants».
LO. Voir les observations relatives à l'article 1 du projet de convention.
Portugal. CIP. Voir les observations relatives à l'article 1 du projet de convention.
Suisse. Les critères énumérés correspondent, pour la plupart, à ceux développés par la doctrine et la jurisprudence suisses, ou à tout le moins ne sont pas contraires à celles-ci.
Organisation internationale des employeurs. Voir les observations relatives à l'article 1. La longue liste de critères n'est pas adaptée à un instrument international. La question devrait être laissée à l'appréciation des autorités nationales compétentes.
Commentaires du Bureau
Au sujet de la proposition tendant à modifier le libellé de ce paragraphe de façon à ce qu'une recommandation puisse exister indépendamment d'une convention, voir les commentaires du Bureau concernant le paragraphe 1. Le texte n'a fait l'objet que de quelques changements d'ordre rédactionnel.
3. Des mesures appropriées devraient être prises pour faire en sorte que les travailleurs occupés en sous-traitance soient informés d'une manière appropriée et facilement compréhensible de leurs conditions de travail ainsi que des sommes auxquelles ils ont droit, y compris la façon dont celles-ci seront déterminées.
Observations sur le paragraphe 3
Allemagne. DGB. Ce paragraphe devrait être inséré dans l'article 6 du projet de convention comme un paragraphe supplémentaire. Informer les travailleurs occupés en sous-traitance de leurs conditions de travail peut contribuer à assurer l'application des dispositions protectrices.
Australie. On pourrait insérer dans le paragraphe une disposition recommandant que la méthode de calcul, ou les sommes effectives, soient spécifiées dans le contrat, conformément à la législation et à la pratique nationales.
Bélarus. Voir les observations relatives à l'article 1.
Canada. D'accord.
CCE. Le paragraphe 3 préconise l'adoption de mesures tendant à fixer la forme et les conditions de contrats commerciaux, ce qui n'a pas sa place dans un instrument sur l'emploi et les normes du travail. Dans l'éventualité où cet instrument s'appliquerait aux salariés seulement, cette disposition, comme bien d'autres, serait vide de sens et superflue.
Comores. Informer les travailleurs de leurs conditions de travail et des sommes auxquelles ils ont droit est une règle générale si fondamentale qu'il n'est pas indispensable de l'énoncer dans une disposition distincte. Les travailleurs occupés en sous-traitance ne devraient pas faire l'objet d'une discrimination sur ce point.
Egypte. Ce paragraphe est important car les travailleurs seront ainsi protégés conformément aux normes internationales.
France. CFDT. Remplacer «sommes» par «revenus».
Indonésie. D'accord.
Suisse. UPS/ASM/CP. L'information sur les conditions de travail semble aller de soi. En revanche, la partie du paragraphe sur la façon dont les sommes seront déterminées devrait poser des problèmes d'interprétation et devrait être biffée.
Commentaires du Bureau
Le Bureau propose d'apporter au texte quelques changements rédactionnels mineurs en vue d'en améliorer le style et d'éviter la répétition du mot «approprié».
4. Des mesures devraient être prises, s'il y a lieu, pour faire en sorte que les travailleurs occupés en sous-traitance bénéficient de l'égalité de traitement avec les salariés de l'entreprise utilisatrice ou, selon le cas, avec les salariés du sous-traitant ou de l'intermédiaire, lorsqu'ils exécutent, dans des conditions semblables, un travail essentiellement semblable et demandant des qualifications semblables.
Observations sur le paragraphe 4
Allemagne. De même que dans les articles 5 et 6 du projet de convention, il serait souhaitable de modifier la phrase comme suit: «[...] l'égalité de traitement avec les travailleurs au bénéfice d'une relation d'emploi reconnue, [...]» ou «[...] l'égalité de traitement avec les salariés au bénéfice d'un contrat de travail reconnu, [...]».
Australie. Comme dans le cas de l'article 1 c) du projet de convention, le terme «intermédiaire» est trop vaste et risque d'étendre les obligations au-delà des parties contractantes. Tout concept proposé devrait se rapporter plus précisément à la relation entre les différentes parties. Il serait plus opportun de parler d'«agent».
ACCI. L'ACCI est totalement opposée à ce paragraphe, qui est indésirable même du point de vue des travailleurs, qui serait impossible à appliquer et qui tend à empiéter sur les relations commerciales.
Autriche. Voir sous l'article 1 du projet de convention les observations faites au sujet des relations juridiques qui découlent des définitions énoncées dans cet article 1. En cas de relations de sous-traitance triangulaires, il faudrait parler d'égalité de traitement ou d'assimilation entre les travailleurs du sous-traitant et ceux (tant salariés que travailleurs occupés en sous-traitance) de l'entreprise utilisatrice. La question de l'égalité de traitement avec les salariés d'un intermédiaire ou de l'assimilation ne se pose pas puisque, par définition, il ne peut y avoir travail en sous-traitance que s'il y a dépendance ou subordination à l'égard de l'entreprise utilisatrice, de sorte que la relation de travail en sous-traitance n'existe qu'entre le travailleur occupé en sous-traitance et l'entreprise utilisatrice, jamais entre le travailleur occupé en sous-traitance et l'intermédiaire. En cas de relations triangulaires, le problème est simplement celui de l'attribution des obligations de l'employeur à l'entreprise utilisatrice, au sous-traitant ou à l'intermédiaire, ou leur répartition entre les trois parties. Enfin, la question de savoir si le recours au travail en sous-traitance vise à contourner la législation du travail ou de la sécurité sociale ne devrait pas entrer en ligne de compte pour déterminer si les travailleurs occupés en sous-traitance seront assimilés aux salariés de l'entreprise utilisatrice; la plupart du temps, cela serait difficile à prouver.
Bélarus. Voir les observations relatives à l'article 1.
Brésil. Malgré les objections de la CNI, il serait possible d'appliquer ce paragraphe puisque, comme pour le paragraphe 5, la question s'inscrit dans le cadre des relations d'emploi, qui est le thème du projet de recommandation.
CNI/CNC. Supprimer ce paragraphe. Il est inapplicable et constitue une ingérence dans le domaine des relations commerciales.
Canada. D'accord, pour autant que les termes «s'il y a lieu» soient conservés et que la portée de l'expression «égalité de traitement» soit clarifiée. Voir les observations relatives à l'article 5.
CCE. L'organisation est fermement opposée à ce paragraphe qui aborde encore une fois la question de l'équité.
CSN. D'accord.
République de Corée. KEF. Voir les observations relatives à l'article 5.
Costa Rica. Voir les observations relatives à l'article 5.
Egypte. Il faudrait supprimer les termes «s'il y a lieu» car les mesures visant à faire en sorte que les travailleurs occupés en sous-traitance bénéficient de l'égalité de traitement avec les salariés de l'entreprise utilisatrice devraient être obligatoires.
Espagne. Voir les observations relatives à l'article 5.
Etats-Unis. Ces questions devraient être étudiées en détail en commission au tout début de la session de 1998 de la Conférence, et cela avant tout vote sur un projet de convention ou de recommandation.
Finlande. Voir les observations relatives à l'article 5 du projet de convention.
LTK/TT. Le libellé est trop vague pour figurer dans un instrument de l'OIT.
SAK/STTK/AKAVA. Il faudrait supprimer les termes «s'il y a lieu».
France. CFDT. Remplacer «bénéficient» par «bénéficient au moins».
Grèce. Ce paragraphe pourrait être examiné conjointement avec le paragraphe 5.
Indonésie. D'accord.
Japon. Supprimer ce paragraphe. La différence entre le travail en sous-traitance et le travail exécuté dans le cadre d'un contrat de travail varie selon le cas, et il est difficile d'assurer l'égalité de traitement à cet égard.
NIKKEIREN. Les observations formulées au sujet de l'article 5 valent pour ce paragraphe.
Maurice. Il faudrait supprimer les termes «ou de l'intermédiaire» dans la mesure où, en vertu de la convention, un intermédiaire ne peut être considéré comme l'employeur d'un travailleur occupé en sous-traitance.
Norvège. Voir les observations relatives à l'article 5.
LO. Voir les observations relatives à l'article 5.
Portugal. Rien ne s'oppose à ce que cette disposition soit considérée conjointement avec d'autres dispositions pertinentes, pour autant que les dispositions de la convention ne se confondent pas avec celles de la recommandation et que la comparaison ne s'effectue qu'à des fins d'analyse.
CIP. Voir les observations relatives à l'article 5.
Suisse. UPS/ASM/CP. Voir les observations relatives à l'article 5. Ces organisations considèrent que ce paragraphe constitue une ingérence dans les relations commerciales et qu'il est inapplicable; elles y sont donc totalement opposées.
Uruguay. Ce paragraphe ne semble pas tenir compte de la définition du terme «intermédiaire» figurant à l'article 1c) du projet de convention. Il faudrait supprimer la référence à l'intermédiaire.
Organisation internationale des employeurs. Voir les observations relatives à l'article 5.
Commentaires du Bureau
Le Bureau renvoie aux commentaires qu'il a formulés à propos de l'article 5. Le texte n'a donc pas été modifié.
5. Dans des circonstances déterminées (par exemple lorsque le travail en sous-traitance est utilisé essentiellement ou exclusivement en vue de dénier des droits ou de contourner des obligations au titre de la législation du travail ou de la sécurité sociale), les travailleurs occupés en sous-traitance devraient être assimilés aux salariés de l'entreprise utilisatrice ou, selon le cas, à ceux du sous-traitant ou de l'intermédiaire.
Observations sur le paragraphe 5
Allemagne. Il serait assurément préférable de remplacer l'expression «assimilés aux» par «reconnus comme des» pour faire clairement ressortir que «les travailleurs occupés en sous-traitance» ne sont pas considérés comme une troisième catégorie de travailleurs. Si l'on conserve les mots «assimilés aux», il faudrait remplacer les termes «travailleurs occupés en sous-traitance» par «travailleurs en sous-traitance au bénéfice d'une relation d'emploi reconnue» ou par «travailleurs en sous-traitance au bénéfice d'un contrat de travail reconnu».
Australie. Cette démarche serait conforme à la common law en matière d'emploi.
ACCI. Sur le plan du libellé, la proposition du Bureau, qui tient compte là encore des arguments des employeurs au sujet de la création éventuelle d'une troisième catégorie de travailleurs, n'appelle pas d'objections. Toutefois, le paragraphe demeure totalement inacceptable, car il vise à créer une relation juridique là où il n'en existe pas et à intervenir dans les relations commerciales.
Autriche. Voir les observations relatives au paragraphe 4.
Barbade. D'accord.
Bélarus. Voir les observations relatives à l'article 1.
Botswana. Il est préférable de conserver les termes «assimilés aux» car ils décrivent avec précision le scénario dans lequel les travailleurs occupés en sous-traitance qui n'étaient pas au départ des salariés de l'entreprise utilisatrice deviennent salariés de cette entreprise, du sous-traitant ou de l'intermédiaire, selon le cas.
Brésil. CNI/CNC. Le Bureau a raison de considérer que cette disposition pourrait sembler créer une troisième catégorie de travailleurs. Qui plus est, le paragraphe est inacceptable car il tend à créer des liens juridiques là où il n'y en a pas en s'immisçant dans le domaine des relations commerciales.
Canada. D'accord. Toutefois, l'objectif de ce paragraphe, qui est de décourager le recours illégitime au travail en sous-traitance, serait mieux atteint si les travailleurs occupés en sous-traitance étaient assimilés aux salariés de l'entreprise utilisatrice.
CCE. Ce paragraphe porte sur l'assimilation des travailleurs occupés en sous-traitance à d'autres salariés, indépendamment de l'arrangement contractuel qui a pu être négocié entre les parties. Les paragraphes 4 et 5 introduisent une incertitude dans les relations commerciales et sont contraires aux traditions juridiques bien établies du droit des obligations et de la législation sur l'emploi.
CSN. «Reconnus comme des» est une formulation plus appropriée.
Costa Rica. Il importe d'assurer l'égalité de traitement entre les travailleurs, indépendamment des circonstances dans lesquelles ils sont employés. L'emploi du terme «assimilés» est inadéquat, car il évoque une différence et suppose l'existence d'une troisième catégorie de travailleurs.
Egypte. Cette disposition devrait être supprimée, car elle figure déjà au paragraphe4. Le texte de l'article 8(3) du projet de convention suffit, dans la mesure où il prévoit l'application de sanctions en cas d'infraction aux règlements ou dispositions mentionnés dans la convention.
Equateur. Les termes «traités comme les» indiqueraient que ce texte n'est pas destiné à prévoir un traitement qui pourrait conduire à considérer les travailleurs occupés en sous-traitance comme une troisième catégorie de travailleurs.
Etats-Unis. Ces questions devraient être examinées en détail par la commission au tout début de la session de 1998 de la Conférence avant tout vote sur une convention ou une recommandation. Il faudrait supprimer le terme «assimilés» car, de toute évidence, le texte ne doit pas donner à entendre que «des travailleurs occupés en sous-traitance» sont considérés comme une troisième catégorie de travailleurs. L'expression «traités comme les» semblerait plus appropriée. La commission devrait étudier attentivement cette disposition et d'autres dispositions de la convention et de la recommandation afin d'assurer une certaine cohérence entre les définitions, la portée et les limites des projets d'instruments.
Finlande. En tout état de cause, les termes «traités comme les» seraient préférables à «assimilés aux». Toutefois, il est peu probable que cette assimilation produise les conséquences juridiques souhaitées. Ces conséquences ne seraient pas nécessairement proportionnelles ou adaptées à la gravité du cas.
LTK/TT. Le libellé est trop vague pour figurer dans un instrument de l'OIT.
SAK/STTK/AKAVA. Il faudrait développer cette disposition en insérant, par exemple, «ou à l'effet» après les termes «en vue». La meilleure expression à utiliser pour remplacer les termes «assimilés aux» est «reconnus comme des».
France. CFDT. Il convient de retenir les termes «reconnus comme des». L'objet de ce paragraphe est d'éviter de créer une nouvelle catégorie de travailleurs, celle des «faux indépendants». L'instrument deviendrait ainsi dissuasif pour ceux qui souhaiteraient utiliser le travail en sous-traitance à des fins de dérégulation sociale.
Grèce. Rien ne s'oppose au remplacement des termes «assimilés aux» par «traités comme les» à la condition que la disposition s'en trouve clarifiée sur le plan juridique et quant au fond, comme il a déjà été souligné au sujet de l'article 1.
Indonésie. D'accord.
Japon. Il faudrait indiquer dans ce paragraphe les motifs qui conduisent à assimiler les travailleurs occupés en sous-traitance à des travailleurs au bénéfice d'un contrat de travail, et le modifier comme suit: «Dans des circonstances déterminées (par exemple lorsque le travail en sous-traitance est utilisé essentiellement ou exclusivement en vue de dénier des droits ou de contourner des obligations au titre de la législation du travail et de la sécurité sociale, même si leurs conditions de travail effectives sont les mêmes que celles des travailleurs au bénéfice d'un contrat de travail), les travailleurs occupés en sous-traitance devraient être assimilés aux salariés de l'entreprise utilisatrice ou, selon le cas, à ceux du sous-traitant ou de l'intermédiaire.»
NIKKEIREN. Cette disposition est superflue, car il est manifestement incorrect de contourner des obligations juridiques. Dans le cas où le travail en sous-traitance serait utilisé de façon indue, il existe déjà des systèmes appropriés pour y remédier.
Maurice. Supprimer les termes «ou de l'intermédiaire». Les mots «traités comme les» sont préférables à «assimilés aux».
Mexique. Il faudrait remplacer les mots «assimilés aux» par «traités comme les».
Norvège. L'expression «reconnus comme des» est plus opportune.
LO. Voir les observations relatives à l'article 5. Les termes «assimilés aux» devrait être remplacés par «reconnus comme des».
Pays-Bas. Voir les observations relatives à l'article 7.
Portugal. Le terme «assimilés» est préférable aux expressions «reconnus comme des» ou «traités comme les», car il est plus général. Voir les observations relatives à l'article 5 du projet de convention.
CIP. Voir les observations relatives à l'article 5 de la convention.
Suisse. UPS/ASM/CP. Le Bureau souligne à juste titre qu'il ne faut pas viser à «octroyer un traitement pouvant conduire à considérer les travailleurs occupés en sous-traitance comme une troisième catégorie de travailleurs». Néanmoins, ce paragraphe demeure totalement inacceptable.
République arabe syrienne. Il convient de remplacer l'expression «traités comme les» par «reconnus comme des» en vue de dissiper les préoccupations exprimées à la Commission de la Conférence lors de la première discussion. Voir les observations relatives à l'article 7 pour ce qui est de l'harmonisation des deux dispositions. Les travailleurs occupés en sous-traitance devraient bénéficier de l'égalité de traitement avec le personnel salarié pour autant qu'ils exécutent un travail semblable dans des conditions semblables et qu'ils possèdent les mêmes qualifications.
Trinité-et-Tobago. L'expression «assimilés aux» devrait être remplacée par «reconnus comme des» et il faudrait ajouter à la fin de la phrase les termes suivants: «et bénéficier de tous les avantages accordés à ces salariés».
Uruguay. Voir les observations sur le paragraphe 4.
Commentaires du Bureau
Dans le rapport V(1), le Bureau invitait les Etats Membres à lui faire savoir s'il leur paraîtrait préférable de remplacer l'expression «assimilés aux» par «reconnus comme des» ou «traités comme les» pour faire apparaître plus clairement que cette disposition ne vise pas à octroyer un traitement pouvant conduire à considérer les travailleurs occupés en sous-traitance comme une troisième catégorie de travailleurs. Comme la plupart des observations se rapportant à ce paragraphe étaient favorables à ce changement, le Bureau a remplacé l'expression «assimilés aux» par «traités comme les».
6. Conformément à la législation et à la pratique nationales, des travailleurs occupés en sous-traitance ne devraient pas être mis à la disposition d'une entreprise utilisatrice pour remplacer des travailleurs de cette entreprise en grève.
Observations sur le paragraphe 6
Australie. Le membre de phrase «conformément à la législation et à la pratique nationales» a été ajouté. En Australie, conformément à la loi fédérale de 1996 concernant les relations sur le lieu de travail, des travailleurs occupés en sous-traitance peuvent remplacer les salariés pendant toute la durée d'une action revendicative licite menée par les salariés. Toutefois, dans ce cas, le remplacement par un travailleur en sous-traitance d'un salarié qui participe à une action revendicative licite ne porte pas atteinte à l'emploi de ce salarié. Le paragraphe 6 est superflu, car il fait double emploi avec les principes énoncés par le Comité de la liberté syndicale du Conseil d'administration du BIT. Tous les Etats Membres sont censés être liés par ces principes.
Canada. Lors des travaux préparatoires en vue de la première discussion, le Canada avait proposé l'adjonction du membre de phrase «conformément à la législation et à la pratique nationales» afin que la disposition ne soit applicable que lorsque le recours à des travailleurs de remplacement est interdit ou limité, en général par la législation ou la pratique dans une juridiction particulière, par exemple au Canada dans les provinces de la Colombie-Britannique et du Québec. Bien que le texte actuel contienne l'expression «conformément à la législation et à la pratique nationales», la disposition peut encore poser problème pour le Canada compte tenu de l'interprétation du Bureau, reproduite au paragraphe 154 du compte rendu no 18 de la première discussion, selon laquelle «les mots ne limitent en rien la nécessité de respecter les dispositions de fond du texte, mais offrent beaucoup de souplesse quant aux méthodes d'application».
CCE. Ce paragraphe est illogique dans la mesure où il tend à interdire l'emploi d'une certaine catégorie de travailleurs en remplacement d'un travailleur en grève, mais pas de tous les travailleurs. Il s'agit manifestement d'une tentative d'intervention dans le domaine de la négociation collective qui déborde le cadre de cette discussion. En tout état de cause, le CCE est fermement opposé à ce que l'on mette des obstacles à l'emploi de travailleurs de remplacement. Le droit d'un employeur de maintenir son entreprise en activité en cas d'arrêt de travail a toujours fait contrepoids au droit de grève, comme cela est indiqué dans le Rapport Woods, et constitue le fondement même du modèle de relations professionnelles existant au Canada. Certaines juridictions peuvent s'estimer fondées à compromettre cet équilibre. Toutefois, le CCE et maints gouvernements sont résolument hostiles à de telles restrictions. Contrairement aux vagues insinuations formulées par les représentants du Canada à la dernière session de la Conférence, les restrictions à l'emploi de travailleurs de remplacement restent très peu communes dans les juridictions canadiennes et ont été ouvertement rejetées dans certaines provinces.
Comores. L'instrument pourrait disposer que la législation nationale interdit le recours au travail en sous-traitance dans des circonstances déterminées telles que celles qui sont mentionnées dans ce paragraphe et au paragraphe 7.
Egypte. Oui.
Finlande. La législation finlandaise ne contient pas de dispositions en la matière.
LTK/TT. Les conflits du travail sont régis par des règles et des pratiques au niveau national, et il ne faudrait pas qu'un nouveau concept factice de «travailleur occupé en sous-traitance» soit source de confusion.
France. CFDT. Remplacer «devraient» par «devront» ou «pourront».
Indonésie. D'accord, pour autant que la grève soit motivée par des considérations professionnelles et non politiques.
Japon. Il faudrait supprimer ce paragraphe. Le problème du remplacement des travailleurs en grève devrait être étudié à la lumière du droit de l'employeur de gérer et de sa liberté d'embaucher. Conformément au principe de l'autonomie des relations travailleurs-employeur, cette question devrait être réglée par une convention entre travailleurs et employeurs.
NIKKEIREN. Cette disposition ne devrait pas être retenue; la question devrait être étudiée cas par cas, en tenant compte des prérogatives de la direction et du droit d'embauche des employeurs.
Norvège. Cette disposition n'entre pas dans le champ d'application de l'instrument qui vise à faire en sorte que les travailleurs occupés en sous-traitance bénéficient d'une protection appropriée; il faudrait donc la supprimer.
NHO. Le droit de grève n'est pas traité dans d'autres instruments de l'OIT. Par ailleurs, cette disposition vise à protéger les salariés contre l'emploi de travailleurs en sous-traitance et n'a pas sa place dans une recommandation destinée à protéger les travailleurs occupés en sous-traitance.
Suisse. UPS/ASM/CP. Pas d'accord.
République tchèque. Confédération des arts et de la culture (KUK). Au cas où une convention complétée par une recommandation serait adoptée, ce paragraphe devrait être directement inséré dans la convention.
Tunisie. Il serait indiqué de prévoir la possibilité pour les entreprises utilisatrices de remplacer leurs salariés par des travailleurs occupés en sous-traitance pour assurer les services essentiels tels que définis par le Comité de la liberté syndicale.
Uruguay. Travailleurs. Il faudrait expressément interdire le recours à des travailleurs occupés en sous-traitance en pareilles circonstances.
Commentaires du Bureau
Le Bureau n'a pas modifié cette disposition.
7. Des mesures devraient être prises pour faire en sorte que les travailleurs occupés en sous-traitance puissent refuser d'exécuter un travail dont ils ont un motif raisonnable d'estimer qu'il présente un risque sérieux pour leur sécurité ou leur santé.
Observations sur le paragraphe 7
Canada. D'accord.
CCE. Ce paragraphe est d'une telle banalité qu'il en devient insignifiant.
Comores. Voir les commentaires sur le paragraphe 6.
Egypte. Oui.
Indonésie. Oui, à condition que l'existence de ce risque soit attestée par un expert ou un agent autorisé.
Suisse. Le gouvernement ne comprend pas d'où provient cette disposition dans
la mesure où le questionnaire initial ne mentionnait que l'éventuelle possibilité d'in- terdire le travail en sous-traitance dans certains cas spéciaux, mais ne faisait pas du tout allusion au fait que ce soit les travailleurs qui puissent eux-mêmes refuser d'exécuter un travail s'ils ont un motif raisonnable d'estimer que ledit travail présente un risque sérieux pour leur sécurité et leur santé. Il découle du droit suisse qu'un travailleur peut certes refuser un travail mais seulement s'il a déjà mis en demeure son employeur d'entreprendre les actes préparatoires nécessaires à l'exécution normale du travail (en particulier pour la protection de la sécurité et de la santé). Permettre aux travailleurs en sous-traitance de décider eux-mêmes de ne pas exécuter leurs prestations paraît dès lors aller au-delà de ce qui est prévu pour les travailleurs liés par un contrat individuel de travail.
Trinité-et-Tobago. Cette disposition devrait être reformulée comme suit: «Des mesures devraient être prises pour faire en sorte que les travailleurs occupés en sous-traitance puissent refuser d'exécuter un travail ou de travailler dans un milieu dont ils ont un motif raisonnable d'estimer qu'il présente un risque pour leur sécurité ou leur santé.
Commentaires du Bureau
Le Bureau n'a pas modifié cette disposition.
8. (1)La législation et la pratique nationales pourraient répartir les responsabilités respectives du sous-traitant (ou de l'intermédiaire, selon le cas) et de l'entreprise utilisatrice en ce qui concerne les obligations à remplir envers les travailleurs occupés en sous-traitance, en tenant compte du degré de dépendance ou de subordination desdits travailleurs à leur égard.
(2) Lorsque la partie tenue de remplir les obligations visées au sous-paragraphe (1) ci-dessus ne s'en acquitte pas, l'autre partie devrait, s'il y a lieu, être tenue de remplir lesdites obligations.
Observations sur le paragraphe 8
Australie. Cela contredit la doctrine du lien de droit créé par les contrats selon laquelle une personne ne peut être liée par un accord auquel elle n'est pas partie. Ce domaine devrait être régi de manière adéquate par des dispositions législatives concernant les contrats et les sociétés et, dans certains cas, par le droit pénal, lorsque l'absence de lien de droit pourrait conduire à une inéquité. Les conditions précises dans lesquelles la responsabilité est partagée devraient être déterminées par les Etats Membres individuellement.
ACCI. L'intention à laquelle répond la proposition du Bureau est louable mais les termes «apportion» et «allocate» dans la version anglaise conduisent au même résultat inacceptable.
Autriche. L'obligation faite aux Etats Membres, aux termes de l'article 4(b) de la convention, de déterminer au moins une partie responsable des obligations financières visées à l'alinéa a) est bienvenue et devrait en fait être étendue à tous les droits des travailleurs occupés en sous-traitance, y compris en ce qui concerne les conditions de travail. En cas de relations triangulaires, il ne saurait être question d'attribuer ces obligations au sous-traitant, car ce dernier est simplement l'employeur formel du travailleur (salarié ou travailleur occupé en sous-traitance). La partie du sous-paragraphe (1) selon laquelle la répartition des responsabilités doit tenir compte du degré de dépendance ou de subordination des travailleurs doit être comprise comme signifiant que, pour déterminer ce degré, il faut prendre en considération les critères énoncés au sous-paragraphe (2); il faudrait donc une référence expresse à cette disposition. Enfin, dans la version allemande du texte, l'expression «Arbeitnehmer» figurant au sous-
paragraphe (1) devrait être remplacée par l'expression «Vertragsarbeiter».
Brésil. CNI/CNC. Les termes «apportion» et «allocate» sont tout aussi inacceptables l'un que l'autre.
Canada. (1): Ajouter à la fin le membre de phrase «ou selon l'identité de la personne qui contrôle les conditions dans lesquelles le travail est accompli». Concrètement, cela peut signifier, par exemple, qu'un sous-traitant ou un intermédiaire peuvent avoir la responsabilité d'informer un travailleur qu'il a certains droits en matière de santé et de sécurité, comme celui d'avoir accès à des informations sur les substances dangereuses; l'entreprise utilisatrice aurait des obligations en ce qui concerne les locaux, par exemple la sécurité de l'immeuble, les sorties de secours, etc., et une obligation de fournir des informations pertinentes compte tenu du cadre de travail réel. (2):D'accord.
CCE. Les paragraphes 8 et 9 sont tout simplement inapplicables lorsqu'on se trouve en présence de relations multiples, avec des degrés de contrôle divers sur les différents aspects du travail, et qu'il existe des divergences ou même des conflits entre les dispositions légales qui régissent les diverses parties.
Chypre. EIF. Le partage des responsabilités entre les entreprises utilisatrices, les sous-traitants et les intermédiaires ainsi que la transmission de ces responsabilités/obligations de l'un à l'autre sont inacceptables. Un tel principe de «solidarité» prête à confusion et n'encourage pas les attitudes responsables.
Costa Rica. D'accord.
Egypte. Les responsabilités concernant les obligations à remplir envers les travailleurs occupés en sous-traitance ne devraient pas être partagées entre le sous-
traitant, l'entreprise utilisatrice ou l'intermédiaire. Il devrait exister entre eux une res- ponsabilité solidaire pour éviter qu'une quelconque des parties n'échappe à ses respon- sabilités en cas d'infraction.
Espagne. Le terme «atribuir» est totalement inapproprié en espagnol et n'a pas la signification qu'on entend lui donner. Il faudrait employer le terme «repartir» ou, mieux encore, «distribuir».
Etats-Unis. Dans la version anglaise, le terme «apportion» devrait être remplacé par le terme «allocate».
Indonésie. (1)-(2): D'accord.
Japon. NIKKEIREN. Etant donné que le travail en sous-traitance est accompli sur la base d'un contrat passé entre un travailleur occupé en sous-traitance et un sous-trai- tant, les obligations financières à remplir devraient incomber uniquement au sous-traitant, sauf dispositions spéciales prévues entre les parties concernées.
Norvège. Les dispositions sont incompatibles avec les principes de la législation de la Norvège qui n'a pas actuellement pour politique de légiférer sur ces sujets.
Portugal. Rien ne semble faire obstacle à l'amendement proposé.
CIP. Le partage des responsabilités entre l'entreprise utilisatrice, le sous-traitant et l'intermédiaire ainsi que le transfert des responsabilités et des obligations sont inacceptables. Le principe de solidarité, outre qu'il est inacceptable, pourrait donner lieu à une plus grande confusion.
Slovaquie. (1): Les mots «(ou de l'intermédiaire, selon le cas)» devraient être supprimés. En vertu de la définition donnée à l'article 1c), l'intermédiaire ne saurait devenir l'employeur, pas même pour la forme, et ne saurait endosser les droits et obli- gations d'un employeur envers les travailleurs.
Suisse. UPS/ASM/CP. Les deux alinéas de ce paragraphe et le principe d'une responsabilité solidaire sont rejetés.
Uruguay. L'expression «responsabilités envers les travailleurs occupés en sous-traitance» ne vise pas à diviser les responsabilités entre deux employeurs supposés, mais à déterminer qui est ou était l'employeur et quelles sont ses responsabilités. Cette approche n'est pas satisfaisante.
Travailleurs. (1)-(2): L'instrument devrait réglementer les responsabilités des sous- traitants, y compris celles des entreprises offrant des travaux saisonniers.
Organisation internationale des employeurs. Le partage des responsabilités entre l'entreprise utilisatrice, le sous-traitant et l'intermédiaire ainsi que la transmission de ces responsabilités/obligations de l'un à l'autre sont inacceptables. Un tel principe de «solidarité» prête à confusion et n'encourage pas les attitudes responsables.
Commentaires du Bureau
Par souci de cohérence, le Bureau a jugé approprié de restructurer cette disposition en y incluant, en tant que sous-paragraphe 3, le paragraphe 9 du texte adopté par la Conférence en 1997. Tous les paragraphes suivants ont été renumérotés en conséquence.
9. Dans la mesure prévue par la législation nationale, les obligations financières envers les travailleurs occupés en sous-traitance pourraient être assumées solidairement par le sous-traitant et l'entreprise utilisatrice ou par l'intermédiaire et l'entreprise utilisatrice, ou par toutes ces parties, selon le cas.
Observations sur le paragraphe 9
Australie. Cette disposition devrait tenir compte des obligations énoncées dans le contrat en ce qui concerne la relation entre l'entreprise utilisatrice, le sous-traitant et l'intermédiaire.
ACCI. La nouvelle rédaction proposée n'amoindrit pas les objections contre ce paragraphe.
Brésil. CNI/CNC. Les objections contre ce paragraphe demeurent.
Canada. D'accord.
CCE. Voir les observations relatives au paragraphe 8.
Costa Rica. Approuvé.
Espagne. La proposition est entièrement rejetée. En espagnol, la «responsabilidad mancomunada» est complètement différente de la «responsabilidad solidaria» et a une portée moins grande. En introduisant un changement rédactionnel, on a modifié la substance du texte accepté par la commission de la Conférence. En outre, il est évident que la responsabilité ne peut jamais être «mancomunada y solidaria», car ces deux termes sont opposés. Par ailleurs, le Bureau n'a pas corrigé la phrase «o en todas esas partes, según sea el caso [...]» («ou par toutes ces parties, selon le cas» qui non seulement n'a pas de sens, mais qui sous-entendrait que les Etats imposent arbitrairement de telles responsabilités à des personnes ou des entités étrangères à la relation de fait sur la base de laquelle des services sont fournis.
Etats-Unis. Approuvé.
Indonésie. D'accord.
Japon. NIKKEIREN. Voir les observations relatives au paragraphe 8.
Norvège. Voir les observations relatives au paragraphe 8.
NHO. La proposition sur la responsabilité solidaire ne repose pas sur des obligations légales et est incompatible avec la législation norvégienne. Ce système est également incompatible avec le système norvégien de garantie des salaires.
Portugal. Pas d'objection.
CIP. Voir les observations relatives au paragraphe 8.
Suisse. Les problèmes engendrés par la solidarité financière, notamment en matière de paiement des salaires ou des cotisations d'assurance sociale, ont déjà été relevés. En droit suisse de la sécurité sociale, cette solidarité n'est pas prévue. Pour cer- tains risques, les cotisations sont fonction du degré de risque que présente l'entreprise et, si un travailleur est occupé auprès de plusieurs entreprises, chacune d'entre elles devra décompter les cotisations en fonction du risque qu'elle assume.
UPS/ASM/CP. Voir les observations relatives au paragraphe 8.
Uruguay. Il serait approprié de revoir le libellé de cette disposition, peut-être sur la base de l'article 3 de la loi no 10.449 en vigueur en Uruguay, qui a la teneur suivante: «Tout employeur ou entrepreneur utilisant des sous-traitants ou des intermédiaires sera néanmoins subsidiairement responsable du paiement du salaire minimum».
Organisation internationale des employeurs. Voir les observations relatives au paragraphe 8.
Commentaires du Bureau
Voir les commentaires du Bureau concernant le paragraphe précédent. Le Bureau n'a pas modifié cette disposition.
10. En cas d'insolvabilité de l'entreprise utilisatrice, du sous-traitant ou de l'intermédiaire, les créances des travailleurs occupés en sous-traitance devraient avoir la même priorité que celle dont bénéficient, selon la législation et la pratique nationales, les créances des travailleurs à l'égard de leur employeur.
Observations sur le paragraphe 10
Australie. Comme le suggère le paragraphe 9, l'établissement des priorités peut varier selon la nature de la relation entre l'entreprise utilisatrice, le sous-traitant ou l'intermédiaire, telle qu'elle est définie par les termes du contrat.
Canada. D'accord.
CCE. Les paragraphes 10 et 11 sont de nouvelles intrusions inacceptables dans la sphère commerciale.
Egypte. Oui, dans les limites de la responsabilité solidaire et des lois et règlements nationaux.
Indonésie. D'accord.
Japon. NIKKEIREN. Les obligations financières envers un travailleur occupé en sous-traitance devraient être déterminées par ce dernier et le sous-traitant. Etant donné que la répartition des obligations financières varie selon la teneur du contrat en question et de la législation nationale des Etats Membres, il ne convient pas d'adopter une disposition uniforme sur les obligations financières en cas d'insolvabilité.
Norvège. Cette disposition est acceptable pour autant que la définition du travail en sous-traitance dépende du fait que le travailleur occupé en sous-traitance soit ou non, en réalité, un salarié.
Portugal. CIP. Voir les observations relatives au paragraphe 8 de la recommandation.
Uruguay. Voir les observations relatives aux articles 5 et 6(1) de la convention.
Commentaires du Bureau
Le Bureau n'a pas modifié cette disposition.
11. (1) Le recours au travail en sous-traitance pourrait être, selon la législation nationale, subordonné à l'obligation pour le sous-traitant ou l'intermédiaire de se faire enregistrer ou d'obtenir une autorisation auprès de l'autorité compétente.
(2) Cet enregistrement ou cette autorisation pourrait être subordonné au fait que le sous-traitant ou l'intermédiaire apporte la preuve de sa viabilité et de sa capacité à remplir ses obligations envers les travailleurs occupés en sous-traitance, ou au dépôt d'une caution suffisante pour couvrir lesdites obligations.
Observations sur le paragraphe 11
Barbade. (1)-(2): Le mot «pourrait» devrait être remplacé par «doit».
Canada. D'accord, à condition que l'expression «selon la législation nationale» signifie que les sous-traitants et les intermédiaires pourraient être traités comme les autres entreprises dans une juridiction donnée en ce qui concerne l'obligation de se faire enregistrer ou d'obtenir une autorisation ou de déposer une caution. Créer des obligations particulières à cet égard pour les sous-traitants et les intermédiaires créerait un fardeau réglementaire inutile.
CCE. Voir les observations relatives au paragraphe 10.
Chypre. EIF. Soumettre la fourniture de main-d'œuvre occupée en sous-traitance à une obligation d'enregistrement ou à une autorisation tendrait à décourager le recours à cette forme d'emploi.
Egypte. Il s'agit d'une mesure réglementaire visant à garantir la protection des travailleurs lorsqu'ils travaillent pour un sous-traitant ou un intermédiaire. Cette question pourrait être traitée par la législation nationale.
Finlande. La législation finlandaise ne prévoit pas actuellement d'obligation de cette nature. Les expériences antérieures concernant les procédures d'enregistrement et d'autorisation en Finlande ne sont pas très encourageantes. Néanmoins, un arrangement de cette nature pourrait aider à accroître la protection, selon la situation nationale, de sorte que le gouvernement ne s'oppose pas à l'inclusion de cette disposition, en tant que telle, dans la recommandation.
LTK/TT. La tendance générale est à la suppression des obligations concernant les licences et les déclarations. L'OIT devrait travailler dans la même direction.
Indonésie. (1)-(2): D'accord.
Japon. NIKKEIREN. Il ne devrait pas y avoir de dispositions imposant une obligation de se faire enregistrer ou d'obtenir une autorisation auprès de l'autorité compétente, étant donné que la réglementation devrait être maintenue à un niveau minimal. Une telle obligation augmentera les frais généraux de l'entreprise, ce qui affectera la création d'emplois.
Portugal. CIP. Faire de l'enregistrement ou de l'autorisation un préalable obligatoire pour embaucher des travailleurs en sous-traitance est une procédure discutable et, compte tenu des circonstances dans lesquelles le travail en sous-traitance est pratiqué, cette disposition constituerait un frein puissant et indésirable au recrutement des travailleurs occupés en sous-traitance.
Suisse. UPS/ASM/CP. Ce paragraphe est rejeté en entier. Il va contre la liberté de contracter et institue une ingérence de l'Etat totalement inacceptable dans les rapports commerciaux. L'emploi ne se décrète pas par des «autorisations» ou des réglementations imposant des cautions.
Uruguay. Cette disposition n'est pas acceptable. Elle établit des obligations pour le sous-traitant ou l'intermédiaire qui ne sont pas prévues par le droit des sociétés.
Organisation internationale des employeurs. Soumettre la fourniture de main-d'œuvre occupée en sous-traitance à une obligation d'enregistrement ou à une autorisation tendrait à décourager le recours à cette forme d'emploi. C'est encore un exemple de l'approche négative adoptée par l'OIT envers toute forme de relation de travail qui ne cadre pas avec le modèle traditionnel de la première moitié de ce siècle. Voir les remarques figurant dans les observations générales.
Commentaires du Bureau
Le Bureau n'a pas modifié cette disposition.
12. (1) Des mesures adaptées aux conditions nationales devraient être prises, si nécessaire, pour encourager la négociation collective en tant que moyen de déterminer et d'améliorer les conditions d'emploi et de travail des travailleurs occupés en sous-traitance.
(2) Tout obstacle à l'exercice du droit des travailleurs occupés en sous-traitance de s'affilier aux organisations de leur choix et de participer aux activités de ces organisations devrait être identifié et éliminé.
Observations sur le paragraphe 12
Bélarus. Voir les observations relatives à l'article 1.
Canada. (1): D'accord. (2): Ajouter le membre de phrase «dans la mesure où cela est raisonnablement praticable» avant les mots «être identifié et éliminé» pour rendre la disposition plus réaliste du point de vue des capacités de l'autorité compétente.
CCE. Ce paragraphe est inapproprié pour les tierces parties et les entrepreneurs indépendants.
Egypte. La protection prévue par ce paragraphe est essentielle pour les travailleurs occupés en sous-traitance, qui, du fait de leur statut précaire, sont exposés aux pressions de l'entreprise utilisatrice.
Indonésie. (1)-(2): D'accord.
Japon. La différence réelle entre le travail en sous-traitance et le travail accompli sur la base d'un contrat de travail varie selon le cas. La disposition devrait être modifiée comme suit pour indiquer que chaque Etat Membre doit prendre les mesures nécessaires adaptées aux circonstances réelles: «Tout obstacle à l'exercice du droit des travailleurs occupés en sous-traitance de s'affilier aux organisations de leur choix et de participer aux activités de ces organisations devrait être identifié et éliminé, dans la mesure où cela est nécessaire et approprié eu égard aux conditions réelles».
Suisse. UPS/ASM/CP. (1): La négociation collective doit respecter la liberté de contracter ou de ne pas contracter. Elle doit rester l'affaire des partenaires sociaux, cela sans ingérence de quelconques mesures étatiques. Ce sous-paragraphe est rejeté. (2): Il serait ici plus simple de mentionner que le principe de la liberté d'association doit être respecté.
Uruguay. Voir les observations relatives aux articles 5 et 6(1).
Commentaires du Bureau
Ce paragraphe est un nouveau texte qui a été introduit par la commission de la Conférence elle-même lors de la première discussion en 1997. L'une des observations propose d'ajouter au sous-paragraphe (2) le membre de phrase «dans la mesure où cela est raisonnablement possible» avant les mots «être identifié et éliminé». Le Bureau estime qu'une telle modification, qui touche au fond, ne pourrait être introduite dans le texte que par la commission de la Conférence elle-même en 1998. Cette disposition n'a donc pas été modifiée.
13. Tout Membre devrait, lorsque cela est possible, collecter, tenir à jour et rendre publiques des informations statistiques et autres sur le travail en sous-traitance.
Observations sur le paragraphe 13
Australie. Des statistiques précises seraient certes utiles, mais une obligation de collecter des informations peut conduire à des résultats faussés étant donné la gamme de relations que recouvre le travail en sous-traitance et le fait que certaines catégories de travail en sous-traitance, comme par exemple le travail à domicile, sont occultes. Il peut certes être utile de collecter et de compiler des statistiques, mais cela ne devrait pas être obligatoire.
Canada. D'accord.
CCE. Cette disposition est inutile et incompatible avec le rôle des gouvernements dans les économies développées.
Egypte. Les données statistiques peuvent être compilées par les autorités concernées conformément aux lois et règlements nationaux.
Hongrie. Employeurs. La collecte de données statistiques sur un sujet non défini tel que le travail en sous-traitance est impossible. Voir les observations relatives à l'article 1.
Indonésie. D'accord.
Japon. NIKKEIREN. Le contenu du travail accompli par les travailleurs occupés en sous-traitance varie considérablement et change fréquemment. Dans ces conditions, il est très difficile de comprendre toute la réalité du travail en sous-traitance. L'instrument devrait donc uniquement souligner qu'il importe de collecter, de tenir à jour et de rendre publiques des informations, statistiques et autres, et non en faire une obligation.
Suisse. Le gouvernement renvoie aux réserves exprimées dans le rapport VI(2) sur la difficulté de collecter des statistiques en la matière, sans bien entendu en nier l'utilité.
UPS/ASM/CP. Cette disposition bureaucratique ne créera pas d'emplois, sauf pour les statisticiens.
Commentaires du Bureau
Le Bureau n'a pas modifié cette disposition.
14. Un Membre devrait, s'il y a lieu, prendre des mesures pour assurer une protection aux travailleurs occupés en sous-traitance ressortissants d'autres pays et qui exécutent un travail sur son territoire.
Observations sur le paragraphe 14
Australie. ACCI. Les changements rédactionnels mineurs proposés par le Bureau sont acceptés.
Autriche. Cette disposition devrait être incorporée dans la convention. Cette der- nière devrait plus précisément stipuler que les conditions de travail et de rémunération des travailleurs étrangers doivent être assimilées à celles des travailleurs nationaux comparables.
Brésil. CNI/CNC. Pas d'objection.
Canada. D'accord.
CCE. Ce paragraphe n'a de sens que si le reste de la recommandation est logique et acceptable, ce qui n'est pas le cas.
CSN. D'accord.
Comores. La protection envisagée devrait inclure les conditions d'hygiène et de sécurité et il faudrait garantir que les travailleurs migrants bénéficient de toutes les prestations prévues.
Costa Rica. Approuvé.
Egypte. Approuvé.
Espagne. Approuvé.
Etats-Unis. Approuvé.
Grèce. Approuvé.
Indonésie. Approuvé.
Mexique. Il conviendrait d'analyser attentivement ce paragraphe en tenant compte du fait que, bien que la commission indique que cette question sera examinée uniquement du point de vue du pays d'accueil, il existe des situations plus complexes s'inscrivant dans le cadre de la mondialisation et qui peuvent donner lieu à des difficultés pour interpréter les normes ou, dans certains cas, pour appliquer des sanctions.
Portugal. Approuvé.
Suisse. Comme on l'a vu dans le rapport VI(2), la Suisse avait proposé d'interdire la mise à disposition transfrontalière de personnel, compte tenu des particularités de cette forme de travail et des difficultés qui pourraient survenir en matière de protection des travailleurs. Le projet de recommandation ne semble pas prévoir cette possibilité, mais il paraît plus important d'avoir une disposition, telle que ce paragraphe, qui prévoit des protections spéciales pour les ressortissants d'un autre pays, ne serait-ce que pour éviter le dumping salarial. Les étrangers sont affiliés aux diverses branches de la sécurité sociale suisse au même titre que les Suisses et bénéficient d'une égalité de traitement pratiquement complète en ce qui concerne l'octroi de prestations sur le ter- ritoire suisse.
Trinité-et-Tobago. Ajouter un paragraphe 15 dont la teneur sera la suivante: «Les Membres devraient adopter les mesures, dans la mesure du possible, pour que le travail en sous-traitance soit assimilé aux relations d'emploi reconnues après une période déterminée d'emploi continu».
Commentaires du Bureau
Seul un changement de forme mineur a été apporté à cette disposition. Dans un souci d'harmonie avec les autres dispositions des instruments proposés, l'expression «un Membre» a été remplacée par «les Membres».
1. BIT: Le travail en sous-traitance, Conférence internationale du Travail, 86e session, Genève, 1998, rapport V (1).
2. Les délégués pourront consulter lors de la Conférence les réponses qui sont arrivées trop tard pour être incluses dans le rapport.
3. Le gouvernement de la Belgique a transmis, avec sa réponse, un avis du Conseil national du travail (CNT).
4. Les observations sont précédées des dispositions pertinentes telles qu'elles figurent dans le rapport V (1).
5. Les observations sont précédées des dispositions pertinentes telles qu'elles figurent dans le projet de recommandation reproduit dans le rapport V (1).