1. La Commission du travail en sous-traitance a été instituée par la Conférence internationale du Travail à sa première séance, le 2 juin 1998. Elle était composée à l'origine de 194 membres (83 membres gouvernementaux, 49 membres employeurs et 62 membres travailleurs). Pour assurer l'égalité des voix au cours des votes, chaque membre gouvernemental disposait de 1 519 voix, chaque membre employeur de 2 542 voix et chaque membre travailleur de 2 009 voix. La composition de la commission a été modifiée 9 fois au cours de la session, et le nombre de voix attribué à chaque membre a été modifié en conséquence⁽¹⁾

2. La commission a constitué son bureau comme suit:

Président: M. L. Mishra (membre gouvernemental, Inde), désigné à sa première séance;

Vice-présidents: M. B. Noakes (membre employeur, Australie) et M. J.C. Parrot (membre travailleur, Canada), désignés à sa première séance;

Rapporteur: M. J. Saloheimo (membre gouvernemental de la Finlande), désigné à sa onzième séance.

3. A sa onzième séance, la commission a constitué un comité de rédaction composé comme suit: M. D. Sweeney (membre gouvernemental, Etats-Unis), M. B. Noakes (membre employeur, Australie), M. J.-C. Parrot (membre travailleur, Canada) et le rapporteur de la commission, M. J. Saloheimo (membre gouvernemental, Finlande).

4. La commission a tenu 18 séances.

5. La commission était saisie d'un certain nombre de rapports établis par le Bureau, à savoir les rapports V (1), V (2A) et V (2B), tous trois intitulés «Le travail en sous-traitance», plus le rapport V (2B) Add. La Conférence a transmis chacun de ces documents à la commission afin de l'aider dans ses travaux.

Introduction

6. Le Président a remercié les membres de la commission de la confiance qu'ils lui témoignent et les a assurés de son intention de coopérer avec eux. Le représentant du Secrétaire général de la Conférence a rappelé que l'an passé, à sa 85^e session, la Conférence a adopté des conclusions en vue d'une convention et d'une recommandation sur le travail en sous-traitance, ainsi qu'une résolution prévoyant une seconde discussion pour l'adoption de ces textes. Depuis lors, plusieurs rapports ont été établis par le Bureau. Celui-ci a transmis les textes du projet de convention et du projet de recommandation (rapport V (1)) aux gouvernements, en les invitant à lui communiquer leurs propositions d'amendements ou leurs observations après avoir consulté les organisations d'employeurs et de travailleurs les plus représentatives. Les réponses qui ont été reçues sont très diverses: certaines approuvent les textes, qui sont jugés convenir pour une seconde discussion, tandis que d'autres les critiquent sur des points fondamentaux; beaucoup demandent au Bureau de clarifier un certain nombre de questions.

7. Le représentant du Secrétaire général a ensuite présenté le rapport V (2A) qui contient les observations et les propositions d'amendements présentées par les gouvernements ainsi que par les organisations de travailleurs et d'employeurs au sujet des projets de convention et de recommandation. Il en ressort que les mandants de l'OIT ont des vues divergentes sur d'importantes questions de fond, notamment sur des points très fondamentaux de la définition du «travail en sous-traitance», le champ d'application des instruments proposés et la terminologie utilisée. Le rapport V (2B) contient les textes proposés de la convention et de la recommandation que le Bureau a établis sur la base des conclusions adoptées par la Conférence à sa 85^e session en n'y apportant que des changements rédactionnels mineurs. L'orateur a expliqué que, compte tenu des préoccupations exprimées en plénière à la 85^e session de la Conférence et des observations reproduites dans le rapport V (2A), le Bureau, après consultation du groupe des travailleurs et du groupe des employeurs, a préparé un additif au rapport V (2B). Cet additif est le document de travail dont il est question dans l'introduction aux rapports V (2A) et V (2B).

8. L'additif au rapport V (2B) se compose d'une introduction et d'une annexe indiquant les changements possibles. Il vise à faciliter les travaux de la commission et pourrait éventuellement servir de base à la discussion sur une convention et une recommandation relatives au travail en sous-traitance, à la place des textes proposés dans le rapport V (2B). Dans cet additif, l'expression «travail en sous-traitance» vise les situations dans lesquelles les conditions de dépendance ou de subordination vis-à-vis de l'entreprise ayant recours au travail en sous-traitance sont semblables à celles qui caractérisent une relation d'emploi entre l'entreprise utilisatrice et ses salariés. Les travailleurs qui sont de véritables travailleurs indépendants ainsi que ceux qui sont les salariés de l'entreprise utilisatrice sont exclus de la définition. Le représentant du Secrétaire général a indiqué qu'il appartient aux membres de la commission de décider s'ils utiliseront comme base de la seconde discussion les textes présentés dans le rapport V (2B) ou ceux présentés dans le document V (2B) Add. Chacun de ces textes pourra évidemment faire l'objet d'amendements. L'orateur a aussi indiqué que si la commission, après examen des textes dont elle est saisie, juge qu'elle ne peut conclure ses travaux de façon satisfaisante à la présente session de la Conférence, pourrait adopter une résolution demandant que la question soit inscrite à l'ordre du jour d'une future session de la Conférence.

9. Tout en reconnaissant les difficultés auxquelles s'est heurtée la commission, le représentant du Secrétaire général a rappelé que, sur certains points, il y a un large accord. En particulier, tout le monde semble admettre qu'il faut redoubler d'efforts pour combattre les abus qui sont dus à des relations d'emploi déguisées et faire en sorte que le recours au travail en sous-traitance ne puisse avoir pour effet de dénier des droits ou de contourner des obligations au titre de la législation du travail ou de la sécurité sociale. L'orateur a aussi souligné que beaucoup se sont inquiétés de certaines situations, liées au travail en sous-traitance, auxquelles il faudrait remédier, et il a noté que nombre de mandants considèrent que certaines garanties de base devraient être accordées à tous les travailleurs occupés en sous-traitance.

Discussion générale

10. Le vice-président employeur a fait quelques observations liminaires au nom des membres employeurs. Il a indiqué que la commission se trouve confrontée à une situation exceptionnelle, sans précédent, qui mérite réflexion. Il a rappelé que la première discussion a été marquée par des difficultés dues à la complexité du sujet sur le plan des concepts et des définitions ainsi que sur le plan linguistique. Ces difficultés étaient dues aussi aux textes sur lesquels la commission travaillait. L'orateur a ajouté que, d'un bout à l'autre de la première discussion, les membres employeurs se sont déclarés radicalement opposés à l'adoption de tout instrument sur le travail en sous-traitance. Toutefois, ils ont aussi pris note des préoccupations exprimées par les membres travailleurs au sujet des relations d'emploi déguisées et ont déclaré condamner les arrangements frauduleux ou illégaux.

11. Le vice-président employeur a indiqué que, à la fin de la première discussion et durant la session plénière de la Conférence, son groupe a décrit en détail les difficultés soulevées par les textes adoptés l'année précédente. Depuis la première discussion, ces textes ont continué à susciter des critiques et des hésitations de la part des employeurs et d'un grand nombre de gouvernements. Dans l'introduction du rapport V (2B), le Bureau indique qu'il «envisage de présenter avant la Conférence un document de travail à l'intention des mandants»: il s'agit du rapport V (2B) Add. L'orateur, après avoir fait observer que ce document n'est à la disposition des mandants que depuis peu, a déclaré que son groupe se félicite des efforts faits par le Bureau pour essayer de résoudre, dans cet additif, les problèmes qui, à son avis, n'ont pas été réglés par la première discussion. En ce qui concerne la convention, le texte proposé dans l'additif est totalement nouveau, repose sur une approche entièrement différente et fait entrer en ligne de compte de nouveaux concepts et de nouvelles options. Selon les employeurs, les textes figurant dans l'additif méritent d'être sérieusement considérés.

12. Le vice-président employeur a aussi fait observer que, fait sans précédent, le Bureau, dans les notes explicatives du rapport V (2B) Add., indique que «la commission pourrait proposer une résolution à adopter par la Conférence, pour que celle-ci demande au Conseil d'administration de placer la question à l'ordre du jour d'une prochaine session de la Conférence internationale du Travail». De l'avis des membres employeurs, le Bureau reconnaît ainsi clairement que la commission traite d'un sujet extrêmement difficile, que le texte adopté l'an dernier est totalement inapproprié et qu'il faut adopter une approche entièrement nouvelle qui pourrait exiger des discussions ultérieures.

13. Pour finir, le vice-président employeur a indiqué que son groupe, lors de la première discussion, s'est déclaré radicalement opposé à l'adoption de tout instrument sur le travail en sous-traitance mais qu'il reconnaît le problème que posent les relations d'emploi déguisées. Ayant réexaminé leur position depuis la première discussion, les membres employeurs sont prêts à prendre l'initiative de proposer que la commission adopte une recommandation contenant des lignes directrices et fixant des procédures pour traiter le problème de ces relations d'emploi. Ils demandent à la commission d'envisager sérieusement leur proposition, compte tenu notamment de la situation extraordinaire dans laquelle elle se trouve.

14. Le vice-président travailleur, parlant au nom des membres travailleurs, a commencé par souligner que l'expression «contract labour» («travail en sous-traitance») peut signifier différentes choses. Pour beaucoup, elle renvoie aux termes «subcontracting» («sous-traitance») ou «out-sourcing» («externalisation»). Dans le secteur public, l'expression peut désigner l'externalisation de certains services ou privatisation. A côté de la sous-traitance proprement dite («job-contracting»), il existe la sous-traitance de main-d'œuvre («labour-only contracting»); c'est souvent dans ce dernier cas que l'on parle de «contract labour». L'expression désigne aussi la sous-traitance interne («contracting-in»), c'est-à-dire le recours à des agences de travail temporaire ou intérimaire ou de louage de main-d'œuvre et autres entreprises qui fournissent des travailleurs occasionnels. L'expression peut aussi renvoyer à la façon dont le travail est organisé dans le secteur informel, par le truchement d'intermédiaires, ce qui est notamment courant dans le secteur agricole. Elle peut aussi s'appliquer aux travailleurs migrants, aux systèmes de production à la pièce, à certains types de travail à domicile et à différentes sortes de travail atypique, y compris l'emploi temporaire et les emplois analogues au travail indépendant.

15. Les membres travailleurs estiment que le travail en sous-traitance englobe à la fois certaines des formes les plus nouvelles et certaines des formes les plus anciennes de travail. L'évolution des formes de travail reflète les changements provoqués par les nouvelles technologies et par la mondialisation. Les nouvelles formes d'organisation de l'activité économique ainsi que la technologie de l'information peuvent être considérées comme déterminantes pour la production de richesses, mais le recours au travail en sous-traitance qui peut en résulter peut aussi donner lieu à une vieille forme d'exploitation, notamment lorsqu'il s'agit de travaux difficiles, salissants ou dangereux (par exemple dans le secteur agricole). Les membres travailleurs insistent pour que l'on protège les personnes qui exécutent un travail selon les anciennes formules ou selon les nouvelles formules, quel que soit le statut qui leur est reconnu. Dans beaucoup de pays, la relation d'emploi est considérée comme une catégorie spéciale de contrat. La raison en est -- et c'est d'ailleurs la justification de la plus grande partie de la législation du travail -- qu'il existe un rapport de forces inégal entre les travailleurs et les employeurs. Entre autres raisons importantes, il y a aussi le fait que le travail ne saurait être considéré comme une marchandise et que les forces du marché laissées à elles-mêmes ne peuvent pas tenir compte de tous les intérêts de la société civile. La reconnaissance de la relation d'emploi entraîne certaines obligations de l'employeur vis-à-vis des travailleurs, ce qui contribue à plus de justice sociale. Du fait de l'évolution de la nature du travail et de l'organisation de l'activité économique, beaucoup de travailleurs ne sont pas protégés par la législation du travail parce qu'ils ne sont pas considérés comme des «salariés» ou parce que, dans le cadre de relations triangulaires ou de co-emploi, ils sont considérés comme les salariés d'une autre entreprise qui n'assume pas toutes les obligations qui découlent d'une relation d'emploi, n'est pas tenue de le faire ou n'est pas à même de le faire. A mesure que les travailleurs perdent la protection assurée par la relation d'emploi, l'inégalité du rapport de forces persiste, ce qui exige des gouvernements qu'ils réexaminent les valeurs et les avantages pour la société que cette relation garantit.

16. Pour les membres travailleurs, le travail en sous-traitance ne soulève pas seulement des problèmes juridiques: il s'agit d'une situation dans laquelle se trouvent des millions de travailleurs. Le problème juridique consiste, pour une part, à faire la distinction entre le droit commercial et le droit du travail et aussi à mettre à jour ce dernier compte tenu des nouvelles formes de travail et des relations triangulaires. Il y a deux moyens de traiter la «zone grise» entre le droit commercial et le droit du travail: i) établir une démarcation plus nette entre droit commercial et droit du travail; ii) reconnaître qu'il existe différentes nuances de gris et accorder une partie de la protection garantie par le droit du travail à certains travailleurs, en fonction du degré de leur subordination ou de leur dépendance. La première approche, étant plus simple et plus prévisible, aurait la faveur des employeurs qui en bénéficieraient car il serait difficile en pratique d'appliquer le droit du travail dans la zone grise. Toutefois, selon les membres travailleurs, cette approche n'est pas satisfaisante car elle n'offre guère de chance de régler un problème qui s'aggravera probablement. La deuxième approche, qui se reflète dans le projet de convention, serait préférable et aurait plus de chance de donner des résultats car elle se fonde sur les principes qui ont conduit à distinguer les relations d'emploi des relations commerciales. Le rôle d'une convention de l'OIT sur cette question est, à l'heure actuelle, de réaffirmer ces principes fondamentaux, compte tenu de la situation des travailleurs visés. En conclusion, le groupe des travailleurs est favorable à une convention qui i) prenne acte du problème; ii) oblige les gouvernements à prendre des mesures pour empêcher le recours au travail en sous-traitance qui vise uniquement à contourner la législation du travail; iii) encourage les gouvernements à accorder la protection spécifique dont bénéficient les salariés normaux aux travailleurs en sous-traitance qui exécutent un travail dans des conditions analogues.

17. La membre gouvernementale de Chypre a indiqué que le travail en sous-traitance n'est pas courant dans son pays mais que son gouvernement, à la suite de la première discussion que la Conférence a consacrée à cette question, a pris conscience des problèmes qui se posent sur ce plan dans d'autres pays. Son gouvernement estime que les travailleurs occupés en sous-traitance devraient bénéficier au moins du degré minimum de protection qui est accordé aux salariés; la flexibilité est nécessaire sur le marché du travail mais elle ne saurait être acquise aux dépens des droits fondamentaux. L'oratrice a estimé que la commission devrait commencer par déterminer le champ d'application des instruments et définir le travail en sous-traitance. En ce qui concerne l'éventualité d'une troisième discussion, son gouvernement estime qu'il ne faudrait y recourir que si cela est jugé nécessaire après que la commission aura examiné à fond la question, son premier travail devant consister à adopter une définition claire.

18. La membre gouvernementale de Trinité-et-Tobago s'est félicitée des efforts faits par le Bureau en présentant le rapport V (2B) Add. et a estimé que les instruments qui y sont proposés sont acceptables, qu'ils peuvent être ratifiés et qu'ils offrent une bonne base de discussion. Ce rapport donne du travail en sous-traitance une définition claire et sans ambiguïté. La préoccupation exprimée par plusieurs pays, à savoir que le travail en sous-traitance évolue, d'où la difficulté d'établir des normes, y est également prise en compte, notamment par l'insertion dans la recommandation d'un paragraphe qui prévoit le réexamen de la législation et de la pratique nationales pour déterminer s'il y a des situations impliquant le recours au travail en sous-traitance qui exigent l'adoption de nouvelles mesures. L'oratrice a souligné qu'il faut agir dès à présent pour combattre les abus auxquels donne lieu le travail en sous-traitance dont l'importance ne fait que croître dans un monde du travail en pleine mutation. Elle a jugé concevable qu'un instrument sur le travail en sous-traitance soit un jour considéré comme faisant partie des conventions fondamentales. Elle a informé la commission que son pays, avec d'autres pays de la CARICOM, a examiné à fond les questions liées au travail en sous-traitance et que des enquêtes préliminaires ont été menées à bien pour déterminer l'importance de cette forme de travail à la Barbade, à la Jamaïque, à Sainte-Lucie et à Trinité-et-Tobago. Son gouvernement est en train d'élaborer des normes minima pour tous les travailleurs, y compris les travailleurs occupés en sous-traitance, en suivant en grande partie la même approche que celle proposée dans le texte du Bureau. L'oratrice a conclu son intervention en indiquant que son gouvernement est déterminé à promouvoir l'élaboration d'un instrument qui protège les travailleurs occupés en sous-traitance.

19. Le membre gouvernemental du Royaume-Uni, parlant au nom des gouvernements des Etats membres de l'Union européenne qui sont membres de la commission (Allemagne, Autriche, Belgique, Danemark, Espagne, Finlande, France, Grèce, Irlande, Italie, Luxembourg, Pays-Bas, Portugal, Royaume-Uni et Suède, ci-après désignés comme «les gouvernements des Etats membres de l'Union européenne»), a indiqué que les gouvernements au nom desquels il parle ont eu peu de temps pour examiner le texte proposé dans l'additif au rapport V (2B). Néanmoins, ils sont favorables à ce que la discussion se fonde sur ce texte. L'orateur a souligné que cela ne signifie pas qu'ils approuvent nécessairement toutes les dispositions qui y figurent et il a ajouté qu'il sera peut-être nécessaire sur certains points de revenir à la discussion qui a eu lieu l'an dernier.

20. Rappelant la première discussion et la réaction des gouvernements aux instruments proposés à l'issue de cette discussion, la membre gouvernementale de l'Italie a fait observer que beaucoup de préoccupations fondamentales ont été exprimées. Elle a notamment fait référence aux problèmes, déjà mis en évidence pendant la première lecture, qui concernent la définition et le champ d'application, en soulignant qu'il est difficile de tracer la frontière entre la dépendance ou subordination et le travail véritablement indépendant. Elle a ajouté que, compte tenu des diverses manières dont le sujet est traité selon les pays, il semble difficile de parvenir à une définition juridique dans un instrument international; il n'empêche qu'il est nécessaire de considérer la subordination de fait et de s'efforcer de garantir un minimum de protection aux travailleurs concernés. En ce qui concerne la proposition des membres employeurs de s'en tenir à une recommandation, elle a fait observer que cela aurait pour effet que beaucoup de ces travailleurs risqueraient de n'avoir aucune protection. Elle a indiqué que son gouvernement apprécie les efforts faits par le Bureau dans le rapport V (2B) Add. pour présenter un texte plus clair et plus flexible et pour donner plus de souplesse à la définition et au champ d'application. Son gouvernement tient à ce que la convention fournisse un minimum de garanties que l'on peut désormais considérer comme des «droits acquis». Tout en acceptant que la discussion se fonde sur les instruments proposés dans le rapport V (2B) Add., la membre gouvernementale de l'Italie a estimé qu'il faudra garder à l'esprit la philosophie qui a inspiré les discussions de l'an dernier et les textes qui en ont résulté. Elle a insisté sur la nécessité, même si cela se révèle impossible au cours de cette session, d'adopter, pour assurer aux travailleurs occupés en sous-traitance un minimum de protection de leurs droits sociaux, une convention qui soit suffisamment claire et flexible pour être adoptée par consensus tripartite et largement ratifiée.

21. Le membre gouvernemental des Etats-Unis a lui aussi estimé que l'additif au rapport V (2B) pourrait aider à éclaircir beaucoup des questions et préoccupations qui subsistaient à la fin de la première discussion. Il a rappelé les quatre objectifs de son gouvernement concernant le travail de la commission, en soulignant que les deux premiers sont particulièrement importants. Premièrement, son gouvernement souhaite que l'instrument bénéfice d'un large consensus tripartite, ce qui accroîtra ses chances de ratification et ce qui exige une approche suffisamment souple compte tenu de la diversité des situations d'un pays à l'autre. Deuxièmement, il appuiera l'adoption d'un instrument dans la mesure où celui-ci n'est pas en contradiction avec la législation et la pratique fédérales ni avec celles des Etats. Troisièmement, l'instrument doit promouvoir l'emploi et non pas entraver sa croissance. Enfin, il ne doit pas restreindre indûment le droit des parties de conclure volontairement des accords sur des questions qui, conformément à la législation et à la pratique nationales, ont fait l'objet de conventions collectives. L'orateur a demandé à la commission d'examiner les relations possibles entre les instruments internationaux de portée générale qui existent déjà et les instruments envisagés pour le travail en sous-traitance. Il s'est demandé s'il y lieu d'adopter une convention ou si une recommandation ne suffirait pas. La définition du «travail en sous-traitance» et le champ d'application de l'instrument sont aussi des questions importantes. Quelle que soit la forme de l'instrument qui résultera des débats de la commission, le gouvernement des Etats-Unis est d'avis qu'il doit être suffisamment souple pour pouvoir être ratifié par un grand nombre d'Etats Membres.

22. La membre gouvernementale de la Norvège a rappelé que, durant la discussion de l'an dernier, son gouvernement a exprimé des préoccupations au sujet de l'adoption d'un instrument international sur le travail en sous-traitance. Elle craignait en effet qu'un tel instrument ne crée une nouvelle catégorie de travailleurs qui auraient moins de droits que les salariés ordinaires. Malgré cette réserve, son gouvernement appuie l'adoption d'instruments protégeant des travailleurs qui, sans avoir un contrat de travail reconnu, exécutent un travail dans des conditions de subordination ou de dépendance de fait. L'oratrice a indiqué que son gouvernement est favorable à l'utilisation de l'additif au rapport V (2B) comme base de discussion, même si plusieurs difficultés subsistent dans ces nouveaux textes. En ce qui concerne une éventuelle troisième discussion, elle a fait observer que cela risquerait de créer un précédent et de rendre moins efficaces les travaux. Elle a suggéré que cette question soit examinée à la fin des débats de la commission, si cela est jugé nécessaire.

23. Le membre gouvernemental du Canada a rappelé les réserves exprimées l'année précédente par son gouvernement ainsi que par d'autres Etats Membres à propos des définitions, du champ d'application des instruments ainsi que de la terminologie. Il a ensuite présenté la situation du Canada en indiquant qu'il n'existe pas dans ce pays une catégorie distincte de travailleurs qui serait représentée par les «travailleurs en sous-traitance». Il a indiqué que son gouvernement juge d'ailleurs erronée l'utilisation des termes «travailleurs employés en sous-traitance». Au Canada, un travailleur se trouvant dans une situation de dépendance du type de celle dont traite la commission est considéré comme un «entrepreneur dépendant». L'expérience du Canada montre que, avec le temps, de nouveaux rapports de travail qui ne correspondent plus au schéma traditionnel employeur/employé sont apparus. L'attitude adoptée au Canada consiste essentiellement à traiter ces nouvelles relations comme des relations d'emploi chaque fois qu'il existe des conditions de dépendance comparables à celles que l'on observe pour les salariés. Les travailleurs concernés bénéficient donc d'une protection légale comparable, notamment en ce qui concerne les rapports collectifs de travail, les normes minimales du travail, la sécurité et la santé au travail, l'assurance emploi, les accidents du travail et les libertés fondamentales. Cette approche peut également s'appliquer aux relations bilatérales et aux relations triangulaires.

24. Le membre gouvernemental du Canada a exhorté la commission à ne pas créer une troisième catégorie de travailleurs, en plus des salariés et des travailleurs indépendants, et à étudier la meilleure manière de cerner la réalité. Son pays, conscient que la place des entrepreneurs dépendants dans le droit du travail est un vrai problème, accepte que ces travailleurs fassent l'objet d'un instrument international quand, sur la base de certains critères objectifs, ils peuvent être assimilés à des salariés. Toutefois, lorsque cette assimilation n'est pas possible, on risque d'empiéter sur les relations commerciales, de créer une troisième catégorie de travailleurs et d'affaiblir la protection. Son gouvernement est favorable à ce que la discussion se fonde sur les instruments proposés dans l'additif au rapport V (2B) si cela peut faciliter les travaux de la commission, mais insiste pour que la protection se limite aux entrepreneurs dépendants qui peuvent être considérés comme des salariés.

25. Le membre gouvernemental de l'Inde a indiqué que son pays a adopté en 1970 une loi qui protège les travailleurs en sous-traitance et qui va au-delà de la protection prévue dans les instruments proposés. En Inde, la législation et la jurisprudence ont par la suite renforcé cette protection. Toutefois, l'application de la loi pose beaucoup de problèmes. En Inde, les travailleurs en sous-traitance sont parmi les plus exploités. En ce qui concerne les instruments proposés dans l'additif au rapport V (2B), son gouvernement estime qu'ils affaiblissent les protections prévues dans les textes issus de la discussion de l'an dernier mais, vu l'absence de consensus sur les textes antérieurs, il pourrait accepter que la discussion se fonde sur ces nouveaux textes.

26. Le vice-président employeur a déclaré que, après avoir entendu l'opinion de plusieurs membres gouvernementaux, il souhaite rappeler certains points fondamentaux. La position de base des membres employeurs est que le travail en sous-traitance, de par sa nature même, ne se prête pas à l'établissement de normes. Il est en effet difficile de parvenir à une définition acceptable et de régler les problèmes posés par la diversité des législations et pratiques nationales, diversité qui est due à des contextes historiques et économiques différents ainsi qu'à la disparité des niveaux de développement. Les membres employeurs ne sont pas disposés à accepter la position des membres travailleurs qui, afin de restreindre l'utilisation du travail en sous-traitance, établissent un lien entre «subcontracting» («sous-traitance»), «out-sourcing» («externalisation»), «contracting-out» («sous- traitance externe») et «contract labour» («travail en sous-traitance»). En revanche, ils sont d'accord avec les membres travailleurs pour reconnaître qu'il faut garantir une protection dans le cas des relations d'emploi déguisées. Il y a relation d'emploi déguisée quand un travailleur est embauché et traité comme un travailleur en sous-traitance alors que, selon les critères jugés appropriés dans le pays considéré, il devrait être traité comme un salarié. Les membres employeurs estiment que le Bureau a adopté une approche qui aboutit à des problèmes de définition et à des problèmes pratiques. Selon cette approche, il faut protéger un travailleur en sous-traitance qui présente certaines des caractéristiques d'un salarié, sans être titulaire d'un contrat de travail ou sans être officiellement reconnu comme un salarié, et qui n'est donc ni un travailleur indépendant ni un salarié. Les membres employeurs considèrent que cette approche aboutit à créer une troisième catégorie de travailleurs, ce qui inquiète beaucoup de gouvernements. Le vice-président employeur a aussi fait observer que, dans de nombreux pays, certaines protections sont garanties à tous les travailleurs, quel que soit leur statut, par exemple dans le domaine de la sécurité et de la santé au travail, mais que, dans d'autres domaines, les approches sont tellement diverses qu'il serait impossible, du moins pour le moment, de les rationaliser.

27. En ce qui concerne les relations triangulaires dans le cadre desquelles un salarié d'une entreprise exécute un travail pour une autre entreprise, les membres employeurs s'opposent à l'approche du Bureau qui aurait pour effet que ces travailleurs pourraient être traités comme des salariés de la seconde entreprise. Un travailleur soit est un salarié, soit n'est pas un salarié, ce qu'il faut établir à l'aide des critères normalement utilisés pour déterminer s'il existe un contrat de travail; s'il existe bien un tel contrat, l'intéressé doit être considéré comme un salarié et bénéficier de tous les droits qui s'attachent à ce statut. Le vice-président employeur a fait valoir que traiter un travailleur qui est le salarié d'une entreprise comme le salarié d'une autre entreprise entraînerait des confusions. Il a répété que les membres employeurs sont prêts à proposer l'adoption d'une recommandation afin de régler le problème clé des relations d'emploi déguisées, approche qui, selon eux, pourrait recueillir un large soutien. On pourrait régler les problèmes de définition dans la recommandation en indiquant qu'un travailleur soit est un salarié, soit n'est pas un salarié. Le texte encouragerait aussi l'adoption de mesures propres à assurer que les travailleurs qui ont le droit d'être traités comme des salariés sont bien traités ainsi. La recommandation prévoirait des procédures rapides, accessibles et peu coûteuses, utilisant des critères clairs et objectifs. Un effort d'éducation serait également prévu afin de garantir que les travailleurs et les employeurs sont conscients de l'existence de ces procédures et des critères utilisés. Enfin, il faudrait indiquer que des sanctions seront prises si la loi est délibérément contournée ou bafouée.

28. Le membre gouvernemental des Etats-Unis a indiqué que les membres gouvernementaux se sont réunis la veille. Au total, 57 délégués de 43 pays ont participé à cette réunion. La majorité d'entre eux ont souhaité que la commission conclue ses travaux à la présente session. En outre, au cours d'un vote informel, 30 délégués se sont dits prêts à utiliser comme base de discussion l'additif au rapport V (2B), tout en exprimant néanmoins certaines préoccupations.

29. Le membre gouvernemental de la République arabe syrienne a indiqué que, un an après la première discussion, la question du travail en sous-traitance continue à susciter beaucoup de perplexité. Il a ajouté que, dans son pays, le travail en sous-traitance n'existe pas, à l'exception des arrangements de sous-traitance dans le secteur agricole: un travailleur lié par un contrat à un exploitant agricole peut sous-traiter le travail à un autre travailleur, mais, dans ce cas, l'exploitant peut annuler le contrat. L'orateur a noté que, selon les instruments proposés dans le rapport V (2B) Add., le travail en sous-traitance peut être une relation directe ou une relation indirecte. Il s'est demandé comment la législation nationale peut, dans le premier cas, caractériser une relation directe ou bilatérale autrement que comme une relation d'emploi, et pourquoi le travailleur serait alors sans protection. De l'avis de son gouvernement, la question des relations d'emploi déguisées n'a pas de rapport avec le travail en sous-traitance et, de façon générale, devrait être réglée par le droit privé et non par un instrument international. L'orateur a estimé que l'article 5 a) qui prévoit une protection du droit d'organisation et de négociation collective est inutile étant donné que tous les travailleurs sont protégés par les dispositions de la convention (n^o 87) sur la liberté syndicale et la protection du droit syndical, 1948, et de la convention (n^o 98) sur le droit d'organisation et de négociation collective, 1949. Cela dit, son gouvernement est favorable à ce que la discussion prenne pour base le rapport V (2B) Add.

30. Le membre gouvernemental de l'Australie a commencé par indiquer que son gouvernement approuve les observations générales formulées par la membre gouvernementale de la Norvège. Son gouvernement continue à douter de l'opportunité d'élaborer des normes sur le travail en sous-traitance. Il juge préférable d'utiliser comme base de discussion les instruments proposés dans le rapport V (2B) Add. Même s'ils ne sont pas parfaits, ils dissipent en effet certaines des craintes qu'avait fait naître la première discussion. En particulier, ils évitent la confusion créée l'an dernier par l'inclusion dans les textes de définitions des sous-traitants et des intermédiaires. Quant à l'organisation d'une troisième discussion, l'orateur a estimé qu'il faudrait examiner cette question ultérieurement, et que la commission, si elle le juge alors nécessaire, devrait être prête à prendre une telle initiative.

31. Le membre gouvernemental du Japon a indiqué que son gouvernement est lui aussi prêt à approuver l'organisation d'une troisième discussion, si cela est jugé nécessaire, en particulier parce qu'un document supplémentaire (rapport V (2B) Add.) a été soumis aux délégués juste avant la Conférence et que les questions dont est saisie la commission sont très complexes. Un certain nombre de membres gouvernementaux, notamment ceux de l'Afrique du Sud, de l'Algérie, de la Chine, du Pérou et de la Suisse ont jugé quant à eux que la commission devrait conclure ses travaux à la présente session. La membre gouvernementale de l'Afrique du Sud a fait observer qu'il n'est pas souhaitable que la commission poursuive ses discussions l'année prochaine car cela créerait un précédent et aurait une incidence financière: il vaudrait mieux utiliser les ressources à d'autres fins. Le membre gouvernemental de la Suisse a dit partager cette opinion; il a ajouté qu'une troisième discussion risquerait de compromettre l'image et la crédibilité de l'Organisation internationale du Travail.

32. La membre gouvernementale de l'Afrique du Sud s'est demandé si le travail en sous-traitance pose effectivement un problème et, dans l'affirmative, quelle est l'ampleur de ce problème. Elle a indiqué que les membres gouvernementaux qui ont affirmé que le travail en sous-traitance n'existe pas dans leur pays n'ont sans doute pas examiné d'assez près la situation. Elle a ajouté que le travail en sous-traitance existe en Afrique du Sud, notamment dans le secteur du transport (chauffeurs de taxi notamment). Elle a aussi cité le cas des exploitants agricoles, des métayers et des travailleurs à domicile. Elle a indiqué que beaucoup de ces travailleurs peuvent être considérés comme des entrepreneurs dépendants. Elle a souligné que le travail en sous-traitance pose de graves problèmes, qui sont loin de se limiter aux relations d'emploi déguisées. La commission devrait élaborer une convention qui ait de bonnes chances d'être ratifiée, c'est-à-dire qui s'attaque aux problèmes clés d'une manière acceptable pour la majorité des délégués. Il faudra aussi veiller à ce que la convention sur le travail en sous-traitance ne soit pas en contradiction avec d'autres instruments de l'OIT, notamment avec la convention (n^o 181) sur les agences d'emploi privées, 1997.

33. Le membre gouvernemental du Pérou a rappelé les longues discussions qui ont eu lieu l'an passé et a fait observer que chaque pays semble avoir une définition différente du travail en sous-traitance. Il importe donc que la commission trouve une approche commune pour éviter les confusions. De l'avis de son gouvernement, la zone grise -- la troisième catégorie de travailleurs -- pose un problème mais cela ne devrait pas empêcher la commission de s'acquitter de sa tâche. L'orateur a estimé que la confusion vient en partie du fait que l'on mélange relations commerciales et relations d'emploi alors qu'elles sont bien distinctes. Cela dit, le gouvernement du Pérou a la volonté de garantir la protection des travailleurs occupés en sous-traitance.

34. Le membre gouvernemental de l'Algérie a fait observer que la question dont est saisie la commission est très complexe et qu'il est difficile d'aboutir à une démarche consensuelle tant les différences sont importantes d'un pays à l'autre. Il a indiqué que le travail en sous-traitance n'existe pas dans la législation de son pays et que cette forme de travail s'apparente pour le moment au marchandage de main-d'œuvre, pratique expressément interdite par la législation algérienne. Toutefois, il n'est pas exclu que l'Algérie soit confrontée à l'avenir à ce type de problèmes à cause des pressions résultant de l'ajustement structurel et de la mondialisation. C'est pourquoi elle ne s'oppose pas à l'adoption d'une convention et d'une recommandation sur ce sujet; toutefois, les instruments adoptés devront être souples et ne pas introduire de discriminations entre les travailleurs occupés en sous-traitance et les salariés. Les travailleurs en sous-traitance devraient bénéficier de tous les droits fondamentaux reconnus aux autres travailleurs, notamment le droit syndical, le droit à la négociation collective, et le droit à la protection sociale.

35. Après avoir rappelé que les membres travailleurs ont indiqué que l'expression «travail en sous-traitance» peut signifier différentes choses, le membre gouvernemental du Zimbabwe a fait observer que, dans son pays, cela concerne aussi les travailleurs qui, dans les entreprises, ne sont pas considérés comme des salariés alors qu'ils accomplissent le même travail que les salariés ordinaires. Leurs contrats ont une durée déterminée et sont perpétuellement reconduits. Ce système évite à l'employeur d'avoir à payer les charges sociales (sécurité sociale, maternité, etc.). L'orateur a jugé difficile de parvenir à une définition du travail en sous-traitance qui soit universellement acceptable; son gouvernement est donc favorable à l'adoption d'une recommandation uniquement. Le membre gouvernemental de l'Uruguay a fait savoir que, pour les mêmes raisons, il est favorable à l'adoption d'une recommandation uniquement.

36. Le membre gouvernemental de l'Argentine a déclaré approuver les observations formulées par les membres gouvernementaux du Pérou et de l'Algérie. Il a mis la commission en garde contre le risque de créer une nouvelle catégorie de travailleurs dont les droits seraient inférieurs à ceux qui sont garantis par une relation de dépendance classique. Il a estimé qu'il sera difficile de parvenir à une définition qui n'entraîne pas une réduction de ces droits; il a donc proposé de prolonger la discussion sur cette question.

37. Le membre gouvernemental de la Chine a indiqué que son gouvernement est favorable à l'adoption d'instruments internationaux sur le travail en sous-traitance, instruments qui doivent être le produit d'une discussion et d'un consensus tripartites. Il a ajouté que l'adoption d'une recommandation pourrait être envisagée si l'absence de consensus persiste. En ce qui concerne le champ d'application des instruments, il a indiqué qu'il ne faudrait viser que les personnes qui ne sont pas déjà protégées par la loi, autrement dit les personnes qui n'ont pas une relation d'emploi reconnue. Il a souligné qu'il importe de veiller à ce que les instruments ne diminuent en aucune manière la protection et les droits que la législation nationale accorde déjà aux travailleurs.

38. La membre gouvernementale du Chili a fait observer que la commission continue à se heurter à de nombreuses difficultés. Elle a rappelé que le travail en sous-traitance n'englobe pas toutes les relations autres que les relations d'emploi classiques. De l'avis de son gouvernement, il importe que tout instrument proposé par la commission exclue les travailleurs qui sont déjà protégés par les conventions existantes. A ce sujet, elle a cité la convention (n^o 181) sur les agences d'emploi privées, 1997, qui protège les travailleurs fournis par des intermédiaires. Elle a indiqué que l'objectif de la commission doit être d'élaborer une convention qui puisse être ratifiée. Selon son gouvernement, la sous-traitance de biens et de services est différente de la sous-traitance de personnes. La commission devrait examiner le type de protection à assurer aux travailleurs qui participent à des relations triangulaires. En cas de sous-traitance de biens ou de services par une entreprise utilisatrice, la question de la protection des travailleurs concernés se pose. L'oratrice a noté à ce sujet que, dans son pays, la protection est assurée par la notion de «responsabilité subsidiaire».

39. Le membre gouvernemental du Japon a félicité le Bureau des efforts qu'il a faits pour faciliter la discussion de la commission en soumettant un additif au rapport V (2B) mais a regretté que cet additif n'ait pas été transmis plus tôt. Cela dit, son gouvernement est favorable à l'utilisation de ce nouveau document comme base de discussion. L'orateur a indiqué que la confusion qui entoure la question du travail en sous-traitance tient au fait qu'il existe deux approches différentes. L'une consiste à examiner le contrat formel et à déterminer s'il y a relation d'emploi. L'autre vise les conditions de dépendance de fait, lesquelles peuvent déboucher sur l'octroi d'une protection totale. L'orateur a souligné que la dépendance ou la subordination du travailleur vis-à-vis de l'entreprise utilisatrice est la question clé. En ce qui concerne la définition, il a exhorté la commission à indiquer clairement quel type de relation est visé. Il s'est inquiété du risque que la commission crée une troisième catégorie de travailleurs. Son gouvernement souhaite avant tout éviter une diminution de la protection très étendue dont bénéficient déjà les travailleurs de certains pays.

40. Le membre gouvernemental de la Suisse a rappelé que son pays, de même que le Canada, les Etats-Unis et le Japon, a formulé des conclusions très critiques au terme des travaux de première lecture des instruments relatifs à la sous-traitance. Il a reconnu que la nouvelle version contenue dans le rapport V (2B) Add. représente un progrès important du fait notamment des simplifications et des éclaircissements qui lui sont liés mais il a ajouté que son gouvernement n'est toujours pas convaincu. Dans son pays, une personne est soit un salarié, soit un travailleur indépendant. Dans le premier cas, la personne bénéficie de tous les droits et avantages qui découlent de son statut. Aucune autre catégorie de travailleurs n'est reconnue en Suisse. L'orateur a déclaré que le texte du Bureau aboutit à la création d'une troisième catégorie de travailleurs, ce qui entraînerait une régression du statut de certains travailleurs. Tout comme le Canada, la Suisse persiste à considérer que les termes «travail en sous-traitance» ne sont pas satisfaisants et préconise d'utiliser à la place les termes «travail sous contrat autre qu'un contrat de travail». Les travaux de la commission devraient contribuer à favoriser un relèvement du niveau de protection des travailleurs en sous-traitance et, en aucun cas, une diminution du degré de protection. Il importe que les travailleurs en sous-traitance soient aussi bien protégés que les travailleurs salariés. C'est le niveau de protection le plus élevé prévu par les différentes conventions pertinentes qui devrait servir de référence. L'orateur a conclu son intervention en indiquant que son pays soutiendra l'adoption d'une recommandation invitant les Etats, d'une part, à lutter contre les formes abusives de recours à la sous-traitance et, d'autre part, à favoriser l'assimilation des travailleurs en sous-traitance aux travailleurs salariés.

41. Le vice-président employeur a fait observer que les membres gouvernementaux qui ont pris la parole se sont déclarés favorables, dans leur grande majorité, à l'utilisation de l'additif au rapport V (2B) comme base de discussion, mais que certains d'entre eux n'en ont pas moins émis des réserves. Les membres employeurs sont d'avis que le nouveau texte répond en partie, mais non en totalité, aux problèmes qu'ils avaient soulevés à propos du texte adopté l'an dernier. Ils sont prêts à appuyer la position de la majorité des membres gouvernementaux, à savoir utiliser comme base de discussion l'additif au rapport V (2B).

42. Le vice-président travailleur a déclaré que l'additif présente des avantages et des inconvénients. Parmi les avantages, il faut citer l'élimination des définitions du sous-traitant et de l'intermédiaire ainsi que l'indication que l'instrument ne s'applique pas quand le travailleur est le salarié de l'entreprise utilisatrice, mais peut s'appliquer aux salariés d'autres entreprises. Les inconvénients, du point de vue des membres travailleurs, tiennent au fait qu'il serait possible pour les Etats de ne ratifier qu'une partie de la convention, que les protections sont moins nombreuses et que les orientations données sont insuffisantes. Tout en préférant le texte issu de la discussion de l'an passé, les membres travailleurs sont prêts à travailler sur le texte révisé. Toutefois, comme la possibilité pour un Etat d'exclure certaines dispositions de l'instrument est liée à la nature des dispositions qui seront finalement adoptées, les membres travailleurs souhaitent que l'article 2, paragraphe 4, de la convention proposée dans l'additif soit examiné après le reste du texte. Les membres employeurs ont déclaré qu'ils ne sont pas disposés à accepter ce changement de l'ordre de la discussion; ils ont fait valoir que les membres gouvernementaux, dans leur majorité, ont approuvé, sans émettre de réserves, l'utilisation du texte révisé et qu'il sera possible de proposer un report de la discussion lorsque la commission abordera l'article 2.

43. Les membres gouvernementaux de l'Uruguay et de l'Espagne se sont ralliés à l'idée d'utiliser comme base de discussion les instruments proposés dans l'additif au rapport V (2B). La commission ayant unanimement approuvé l'utilisation de ce document comme base de sa discussion, le président a déclaré que les instruments qui y sont proposés seront ceux qui seront examinés durant la suite des débats.

44. Le vice-président travailleur a déclaré que la proposition des membres employeurs de limiter les travaux de la commission à l'examen des relations d'emploi déguisées ne prend pas en compte les problèmes auxquels doivent faire face des millions de travailleurs dans des situations de travail en sous-traitance. Cette proposition aboutit à éluder une question en en traitant une autre. Il a rappelé que plusieurs gouvernements ont déjà souligné la nécessité d'un instrument qui aille au delà des relations d'emploi déguisées ou de l'emploi frauduleux.

45. Le vice-président employeur a déclaré que son groupe n'essaie pas de substituer un problème à un autre. Les membres employeurs ne voient pas pourquoi la commission ne pourrait pas traiter des relations d'emploi déguisées, d'autant que certains membres gouvernementaux se sont déclarés favorables à cette approche et que beaucoup ont exprimé des réserves au sujet de la création d'une troisième catégorie de travailleurs et de l'adoption d'une convention. Les membres gouvernementaux n'ont fourni que de rares exemples concrets et la commission n'a pas à élaborer des instruments qui traitent des problèmes particuliers des chauffeurs de taxi, des travailleurs agricoles ou des camionneurs. Si un instrument doit être adopté, il doit s'agir d'un instrument de portée générale. A propos de ce que le membre gouvernemental du Zimbabwe a dit des travailleurs ayant un contrat à durée déterminée, l'orateur a déclaré que, de l'avis de son groupe, il s'agit de salariés et non de travailleurs occupés en sous-traitance. Se référant ensuite à une observation concernant la protection de la sécurité et de la santé des travailleurs, il a souligné que cette protection ne dépend pas de la catégorie à laquelle appartient le travailleur: il s'agit d'une responsabilité qui incombe à l'entreprise.

46. La membre gouvernementale du Pérou a examiné les formes d'emploi visées par la différentes parties de la convention proposée dans le document désormais à l'étude. La première partie de la convention traite des contrats de travail, mais également de contrats qui empiètent sur la sphère commerciale. La seconde traite des relations triangulaires. Il importe que la commission indique clairement ce qu'elle souhaite réglementer et qu'elle s'inspire des conventions existantes.

47. La membre gouvernementale de Chypre a demandé au secrétariat de préciser quelles sont les relations qui n'entrent pas dans le champ d'application des instruments proposés. Elle a également jugé qu'il faut poursuivre le débat sur les relations d'emploi déguisées et les relations commerciales. En réponse à la première question, le représentant du Secrétaire général a indiqué que l'un des éléments qui peut créer la confusion est la notion de «salarié». Il a expliqué que, dans certains pays, le statut de salarié est lié à l'existence d'un contrat de travail. D'autres en revanche font la distinction entre les salariés qui ont un contrat de travail et ceux qui n'en n'ont pas mais qui, en raison des conditions de subordination et de dépendance dans lesquelles ils travaillent, sont considérés comme parties à une relation d'emploi. Cette deuxième catégorie entre dans la définition proposée du travail en sous-traitance. La question est alors de savoir si cette catégorie a droit à la pleine protection assurée aux salariés ou à une protection spécifique. Parmi les travailleurs exclus de la définition, on trouve les travailleurs dont la relation n'est pas caractérisée par un degré suffisant de dépendance ou de subordination et qui doivent donc être considérés comme des travailleurs indépendants. La détermination précise des emplois à exclure relève de la législation et de la pratique nationales.

48. Le membre gouvernemental de la République arabe syrienne a déclaré que, selon ce que son gouvernement comprend, la partie I de la convention proposée s'applique aux travailleurs occupés en sous-traitance, que la relation soit bilatérale (directe) ou triangulaire (indirecte). En cas de relation triangulaire, le travailleur bénéficierait de la protection prévue par la partie I et, de surcroît, en vertu de la partie II, la responsabilité serait répartie entre l'employeur initial et l'entreprise utilisatrice. L'orateur a demandé si, dans ce cas, le travailleur bénéficierait de la pleine protection prévue par la convention, ainsi que de la protection garantie aux salariés par le droit du travail. Le membre gouvernemental des Pays-Bas a demandé des éclaircissements sur la relation entre la partie I et la partie II. Il a en outre demandé si l'exclusion des salariés des agences d'emploi privées, prévue à l'article 2, implique que la convention proposée protège pleinement les autres travailleurs mis à la disposition de l'entreprise utilisatrice par une agence d'emploi privée.

49. Le représentant du Secrétaire général a précisé que l'article 1, qui donne la définition applicable à la totalité du texte du projet de convention, est axé sur la relation entre le travailleur et l'entreprise utilisatrice et vise à la fois les relations bilatérales et les relations triangulaires. Toutefois, la partie II vise expressément les salariés d'une autre entreprise et traite de la répartition des responsabilités entre les deux entreprises, ce qui n'est qu'une des manifestations d'une relation triangulaire. L'orateur a confirmé que les travailleurs qui participent à une relation triangulaire bénéficieraient de la même protection que les autres travailleurs occupés en sous-traitance. Il a également confirmé que les travailleurs qui sont mis à la disposition d'une entreprise utilisatrice par une agence d'emploi privée et qui ne sont pas salariés de cette agence entrent dans le champ d'application de la convention proposée.

50. Le membre gouvernemental du Japon a demandé si le terme «salarié» s'applique uniquement aux travailleurs ayant un contrat de travail formel. Le représentant du Secrétaire général a répondu que ce terme désigne effectivement les travailleurs qui sont au bénéfice d'un contrat de travail, encore que certains pays reconnaissent le statut de salarié à des travailleurs qui n'ont pas de contrat de travail.

51. Le vice-président employeur a demandé quelles conséquences peut avoir le fait de donner à des travailleurs le statut formel de salarié, qu'il existe ou non un contrat de travail. Il s'est demandé s'il serait approprié de donner le statut de salarié à tous les travailleurs qui présentent les caractéristiques d'un salarié. Le représentant du Secrétaire général a fait observer que, dans certains pays, en Europe notamment, les deux catégories de travailleurs jouissent de la même protection.

52. Le membre gouvernemental du Canada a insisté sur la nécessité de clarifier la définition et la portée de la convention proposée. Il a suggéré que la commission aborde trois questions préliminaires. Premièrement, pour la définition du travail en sous-traitance, la commission doit se demander s'il existe dans la législation nationale une catégorie de travailleurs qui a avec l'employeur une relation qui n'est pas considérée comme une relation d'emploi, mais qui se caractérise par un degré de dépendance et de subordination semblable à celui d'une relation d'emploi. Si la réponse est négative, le seul but de la discussion serait, de l'avis du gouvernement canadien, que les Etats Membres de l'OIT s'assurent que la protection déjà prévue est effectivement appliquée. En revanche, si la réponse est affirmative, la deuxième question qui se pose est celle de savoir si la commission veut assurer une protection à cette catégorie de travailleurs. Dans l'affirmative, la commission doit décider si elle souhaite traiter ces travailleurs différemment de ceux qui ont une relation d'emploi reconnue, ce qui aboutirait à créer une troisième catégorie de travailleurs. Dans la négative, la commission doit examiner les moyens d'assimiler ces travailleurs à des salariés.

53. La membre gouvernementale de l'Espagne a déclaré qu'il faut clairement définir la catégorie de personnes ayant besoin d'être protégées. Son pays est d'avis que l'accent doit être mis sur les relations bilatérales car les relations triangulaires posent moins de problèmes. Deux types de relations bilatérales ont été mentionnées: la relation qui semble de nature commerciale mais qui est en fait une relation d'emploi, et la relation qui se situe entre celle d'un travailleur indépendant et celle d'un salarié. L'approche adoptée dans les textes proposés empiète sur la notion de travailleur indépendant, lequel n'est évidemment pas partie à une relation d'emploi.

54. La membre gouvernementale de l'Afrique du Sud a répondu à la question posée par le membre gouvernemental du Canada en déclarant que la catégorie de travailleurs dont il a parlé existe bien et qu'elle a incontestablement besoin d'être protégée. Elle a posé une question sur la législation et la pratique dans les pays qui assurent déjà une protection à ces travailleurs. En Afrique du Sud, il existe des critères de caractère formel pour déterminer s'il y a ou non relation d'emploi. L'oratrice a insisté sur la nécessité de critères portant sur la substance de la relation et fondés sur la notion de dépendance et de subordination. Son gouvernement s'interroge sur la notion d'assimilation car celle-ci peut être appropriée et applicable dans certaines situations, mais pas dans toutes. On pourrait remédier à ce problème en introduisant la notion d'équité.

55. Le membre gouvernemental des Etats-Unis s'est efforcé de clarifier la définition du travail en sous-traitance en procédant par élimination. Il a indiqué que, selon lui, les travailleurs indépendants, les salariés de l'entreprise utilisatrice et les relations d'emploi frauduleuses n'entrent pas dans le champ d'application de la convention proposée. Le secrétariat a confirmé ce point de vue. L'orateur a ensuite demandé au secrétariat de préciser quelle serait la situation dans le cas d'une entreprise qui fait appel à des travailleurs d'une autre entreprise pour développer son système informatique. Ces travailleurs doivent-ils être considérés comme des travailleurs occupés en sous-traitance et cette qualification dépend-elle de qui les paye ou de la durée de leur travail dans l'autre entreprise? Le représentant du Secrétaire général a répondu que tout dépend du degré de dépendance et de subordination. Si l'entreprise informatique envoie des travailleurs simplement pour installer l'équipement, le degré de subordination ou de dépendance n'est pas suffisant. Par contre, la situation est différente si ces services se prolongent ou si les travailleurs s'occupent en permanence de la maintenance du système. Le degré de dépendance ou de subordination est déterminant lorsqu'il s'agit de savoir si l'on a affaire ou non à du travail en sous-traitance.

56. La membre gouvernementale du Chili a d'abord souligné que dans des pays comme le sien, on ne se réfère pas au contrat de travail mais plutôt à la relation d'emploi, laquelle se fonde sur la notion de dépendance et de subordination. Lorsqu'il y a relation d'emploi, on considère qu'il y a contrat de travail, quelle que soit la forme des arrangements. L'oratrice a ensuite indiqué qu'il faut clarifier les notions de dépendance et de subordination. Il y a lieu de s'inquiéter en particulier des situations de semi-dépendance et de semi- subordination et de se demander s'il faut en tenir compte dans les instruments. Toute norme internationale sur la question considérée devrait avoir un caractère général et être suffisamment souple pour refléter la diversité des situations nationales.

57. Le membre gouvernemental de l'Argentine a déclaré s'inquiéter de voir la commission entrer dans une «zone grise» où se confondent les contrats de travail et les arrangements commerciaux. Etant donné que, dans beaucoup de pays, ces questions sont déjà traitées dans la législation et la Constitution, il y a lieu de clarifier le rôle que peut jouer un instrument international dans ce domaine. De l'avis de son pays, la convention proposée tente de créer une nouvelle catégorie de travailleurs, ce qui ne peut qu'entraîner des confusions quant aux responsabilités et aux garanties à assurer selon les cas. Son pays est d'avis qu'une personne, soit est un salarié, soit ne l'est pas.

58. Répondant à plusieurs membres gouvernementaux qui ont déclaré craindre que les dispositions de la convention qui pourrait être finalement adoptée réduisent les protections qu'assure actuellement la législation nationale, un membre du secrétariat a cité l'article 19.8 de la Constitution de l'OIT qui dispose qu'en aucun cas l'adoption ou la ratification d'une convention ne peut affecter toute loi, toute coutume ou tout accord qui assurent des conditions plus favorables aux travailleurs intéressés.

59. Le membre gouvernemental du Mexique a indiqué qu'il faudrait définir plus clairement le champ d'application de l'instrument et que l'objectif de celui-ci devrait être de garantir un niveau minimum de protection à tous les travailleurs occupés en sous-traitance. Il faudrait définir le champ d'application d'une manière qui règle le problème des relations triangulaires car, en pareil cas, il est souvent difficile de savoir qui est responsable vis-à-vis du travailleur. Au Mexique, pour qu'il y ait relation d'emploi, trois critères doivent être satisfaits: i) l'exécution du travail par le travailleur lui-même; ii) une relation de subordination; iii) la rémunération du travailleur pour le travail exécuté. L'instrument devrait clairement définir la fonction et le champ des protections et ne devrait pas établir une confusion entre des situations différentes -- par exemple, le cas où des services sont fournis exclusivement à une entreprise et celui où ils sont fournis à plusieurs. Il faut aussi régler le problème de la répartition ou du partage des responsabilités quand il y a deux entreprises.

60. Le vice-président employeur a rappelé que le représentant du Secrétaire général a indiqué que, dans plusieurs pays, des travailleurs sont considérés comme liés par une relation d'emploi en raison des conditions de dépendance et de subordination dans lesquelles ils travaillent et que, malgré l'absence de contrat de travail, ils bénéficient ainsi pleinement de la protection accordée aux salariés. L'orateur s'est demandé si cette attitude est fréquente et a fait observer qu'il y a aussi beaucoup de pays où les travailleurs en question ne sont que partiellement protégés. Il a répété que les membres employeurs estiment que les travailleurs qui présentent les caractéristiques des salariés devraient être officiellement reconnus comme tels et bénéficier ainsi de toutes les protections légales qui s'attachent à ce statut. Selon son groupe, le problème est que l'on manque souvent de moyens bien définis pour combattre les arrangements frauduleux. C'est à ce problème qu'il faut s'attaquer. En réponse à la membre gouvernementale de l'Afrique du Sud, qui a souligné que les procédures utilisées pour déterminer l'existence d'une relation d'emploi doivent porter sur le fond plutôt que sur la forme, l'orateur a indiqué que c'est effectivement le fond qui importe. Les procédures devraient avoir un caractère global et utiliser plusieurs critères. L'orateur a ensuite commenté l'exemple, cité par le membre gouvernemental des Etats-Unis, du travailleur auquel une entreprise fait appel pour développer son système informatique. Son groupe ne peut pas approuver l'opinion exprimée par le représentant du Secrétaire général, à savoir que, sur la base du critère de continuité, le travailleur en question pourrait entrer dans le champ d'application de la convention proposée, étant donné que, sur la base de tous les autres critères, il est évident que ce travailleur serait considéré comme un travailleur indépendant. L'orateur a fait remarquer qu'il est difficile de fixer des seuils lorsque l'on parle de degrés de dépendance ou de subordination. Il a demandé au secrétariat de préciser le sens du mot «assimilation» utilisé au cours des discussions, ainsi que le sens du mot «semblables» qui figure à l'article 1 de la convention proposée.

61. Le représentant du Secrétaire général a répondu que le mot «assimilation» ne figure ni dans la convention ni dans la recommandation proposée, mais a été utilisé par le membre gouvernemental du Canada. Dans le contexte du travail en sous-traitance, ce terme signifie qu'un travailleur sera traité comme un salarié à certaines fins. En ce qui concerne l'utilisation du mot «semblables» à l'article 1 de la convention proposée, il a fait observer qu'il n'est pas synonyme d'«identiques» et qu'il a été employé parce qu'il existe différents degrés de dépendance et de subordination. La gamme des critères qui peuvent être utilisés pour déterminer la dépendance ou la subordination dans le cas des travailleurs occupés en sous-traitance n'est donc pas forcément la même que celle employée pour établir le statut de salarié. Le vice-président employeur a déclaré que cette définition du mot «semblables» soulève de nouvelles difficultés et que la définition figurant dans la convention proposée est totalement inappropriée.

62. La membre gouvernementale de l'Espagne a déclaré que, comme les systèmes juridiques varient selon les pays, il est impossible de prévoir dans une convention un niveau minimum commun de protection. La commission devrait donc se fixer pour objectif d'établir des directives d'application générale pour combattre les relations d'emploi frauduleuses.

63. Le vice-président travailleur a souligné que le travail en sous-traitance est un problème bien réel, auquel sont confrontés des travailleurs eux aussi bien réels, et qu'il représente un défi pour le droit du travail. Le problème qu'il pose s'aggrave et, tôt ou tard, tous les pays devront s'y attaquer. La plupart des membres gouvernementaux semblent reconnaître la nécessité d'établir des normes pour le régler. Les membres travailleurs admettent que l'approche doit être suffisamment flexible et large compte tenu des différents systèmes juridiques des Etats Membres, mais ils estiment aussi que la convention doit énoncer des principes fondamentaux. L'orateur a évoqué le problème créé par la différence entre les contrats commerciaux et les contrats de travail, les premiers étant des contrats entre égaux, et les seconds des contrats entre inégaux. La convention doit traiter les cas dans lesquels un employeur structure ou manipule la relation de façon à éviter qu'il s'agisse d'une relation d'emploi. Certaines de ces manipulations sont frauduleuses, d'autres sont licites; quel que soit le cas, les travailleurs ont besoin d'une protection. L'orateur a ajouté que le travail en sous-traitance n'est pas une petite affaire puisqu'il concerne des millions de travailleurs du bâtiment, de l'agriculture, des industries manufacturières et du transport, comme l'indique le rapport VI (1). Il a énuméré les catégories de travailleurs concernés et a cité plusieurs exemples. Ainsi, dans le secteur du bâtiment, les charpentiers peuvent être considérés comme de petites entreprises, de même que, dans l'agriculture, les travailleurs chargés de la cueillette peuvent être désignés comme des entreprises de services agricoles. Dans les plantations, les travailleurs migrants employés par des intermédiaires ne jouissent souvent d'aucune protection sociale, ni de la part du propriétaire de la plantation ni de la part de l'intermédiaire. Dans le secteur informatique, un programmeur peut travailler côte à côte avec un salarié d'une entreprise informatique qui exécute un travail égal dans des conditions égales mais sans bénéficier des mêmes avantages. Le programmeur en question est le salarié d'une autre entreprise créée à cette fin. L'orateur a ensuite cité des cas individuels, tels que celui d'un ouvrier du bâtiment qui est mort sur un chantier mais dont la famille n'a pas été indemnisée parce qu'il était impossible de savoir précisément qui était son employeur. Autre exemple: plusieurs travailleurs ont perdu la vie lors d'un grave accident industriel sans que leur identité puisse être déterminée. L'orateur a aussi cité le cas des chauffeurs de taxis qui sont considérés comme des transporteurs même s'ils ne sont pas les propriétaires du véhicule qu'ils conduisent, et des camionneurs dont les taux de salaire sont fixés par les grandes compagnies de transport mais qui sont obligés d'acheter leur matériel. Le vice-président travailleur a aussi cité le cas des travailleurs de l'hôtellerie qui étaient autrefois salariés et qui aujourd'hui effectuent le même travail, mais en étant payés à la pièce, et celui des travailleurs qui s'occupent à domicile des personnes malades ou âgées et qui, parfois, ne bénéficient pas d'un minimum de protection sociale. En bref, des millions de travailleurs dépendent, en ce qui concerne leur rémunération ainsi que la durée et le contenu de leur travail, y compris les ordres et les promotions, de quelqu'un qui n'est pas leur employeur. L'orateur a conclu en faisant remarquer que, du fait du développement de la sous-traitance, de plus en plus de travailleurs sont privés de leurs droits à une protection minimum ainsi qu'à la négociation collective de leurs rémunérations et de leurs conditions de travail.

64. Le membre gouvernemental du Lesotho s'est demandé si, compte tenu des observations du vice-président travailleur, il ne vaudrait pas mieux que le problème du travail en sous-traitance soit traité au niveau national. Le vice-président travailleur lui a répondu qu'il est de l'intérêt général que ce problème soit reconnu et traité au niveau international. Il a ajouté que, en fin de compte, le travailleur sera protégé ou ne sera pas protégé en fonction de la façon dont la relation sera définie au niveau national. Le vice-président employeur a jugé quant à lui que les observations du membre gouvernemental du Lesotho signifient que la complexité de la question fait qu'il est difficile de la traiter au niveau international.

65. Le membre gouvernemental de la France a déclaré souhaiter une définition «en positif» du travail en sous-traitance et il a suggéré que l'on s'inspire de la notion de «faux indépendants» qu'utilise la France. Les travailleurs qui se trouvent dans une situation de dépendance ou de subordination semblable à celle d'un salarié devraient bénéficier d'une égalité de traitement avec les salariés. Les Etats devraient établir les procédures nécessaires pour mettre en œuvre cette égalité. Si ces procédures ne peuvent être appliquées, les travailleurs devraient au moins jouir de certaines garanties, dans l'esprit de l'article 5 du texte que la commission a adopté lors de la première discussion (qui n'apparaît plus dans le projet de convention tel qu'il figure dans le rapport V (2B) Add.), c'est-à-dire avec un objectif dynamique d'adaptation de ces garanties en fonction de l'évolution du monde du travail.

Examen du texte proposé
dans le rapport V (2B) Add.

A. Projet de convention concernant le travail en sous-traitance

Préambule

66. Les membres gouvernementaux de l'Argentine, du Brésil, du Chili, du Guatemala et du Mexique ont présenté un amendement visant à supprimer le titre du projet de convention et la totalité du préambule. La membre gouvernementale du Chili a expliqué que cet amendement a été présenté parce que ses auteurs jugent que l'ensemble du texte à l'étude manque de clarté, qu'il est superficiel et qu'il ne convient donc pas pour protéger la catégorie de travailleurs visée. Elle a fait observer que les membres gouvernementaux ont eu du mal à comprendre le champ d'application de l'instrument proposé et qu'il leur a été impossible de parvenir à un consensus. Vu l'importance vitale de la question pour des millions de travailleurs du monde entier, l'oratrice a jugé qu'une nouvelle discussion générale s'impose pour définir le champ d'application, établir une structure systématique et déterminer quel type d'instrument il convient d'adopter.

67. Le membre gouvernemental de l'Argentine a fait observer que les divergences entre les membres de la commission tiennent au fait que les textes proposés soulèvent des problèmes linguistiques, terminologiques et conceptuels. Si la commission est incapable de définir clairement la question dont elle s'occupe, cela ne fera qu'aggraver les difficultés, d'où une précarisation accrue. Le gouvernement argentin recommande l'adoption d'une approche prudente, vu que l'expression «travail en sous-traitance» n'est pas comprise par tous de la même manière. Toute discussion ultérieure sur ce sujet devrait comporter un examen de la portée des contrats de travail individuels. La membre gouvernementale du Guatemala a approuvé les observations formulées par les précédents orateurs. Son gouvernement estime que les objectifs de l'instrument et la définition de la catégorie de travailleurs à protéger continuent à manquer de clarté. L'oratrice a exhorté la commission à réexaminer la définition afin de garantir qu'elle ne porte pas atteinte aux droits dont bénéficient déjà les travailleurs. Toutefois, étant donné l'avancement des discussions, son gouvernement estime qu'il sera impossible durant cette session de parvenir à un accord sur une définition appropriée. C'est pourquoi l'amendement a été proposé.

68. La membre gouvernementale de l'Espagne s'est ralliée aux points de vue des précédents orateurs. Elle a expliqué que son gouvernement reconnaît que les textes à l'étude représentent une amélioration par rapport à ceux issus de la discussion de l'an dernier, mais qu'il n'en estime pas moins qu'ils demeurent inadéquats. Elle a fait observer que l'article 1 de la convention proposée traite de quatre catégories de travailleurs; son gouvernement juge qu'il serait illogique et inapproprié d'appliquer une seule et même norme protectrice à des catégories aussi diverses.

69. Le membre gouvernemental du Pérou a appuyé l'amendement en indiquant que l'on a déjà observé durant la discussion de l'an dernier des différences d'interprétation, selon les langues et selon les pays. Au Pérou, il existe un régime de sous-traitance par le truchement d'intermédiaires, qui est différent de

celui que l'on trouve dans certains autres pays. L'orateur a souligné que tout instrument susceptible d'être adopté devrait promouvoir la création d'emplois productifs et assurer une protection adéquate compte tenu du fait que le travail continuera à évoluer au siècle prochain.

70. Le vice-président employeur a déclaré que son groupe appuie l'amendement proposé car il reflète beaucoup des vues qu'il a déjà exprimées. Il a rappelé que les membres employeurs ont fait état, à de multiples reprises, des problèmes linguistiques et conceptuels ainsi que des problèmes de définition que soulève le texte, et qu'ils ont aussi insisté sur le fait que le travail en sous-traitance ne se prête pas à l'établissement de normes. Le travail en sous-traitance étant un phénomène dynamique et évolutif qui contribue à la création d'emplois, les membres employeurs ne peuvent appuyer l'adoption d'une norme qui entraînerait obligatoirement une ingérence dans les relations commerciales normales. Ils considéreraient comme extrêmement grave toute action conduisant à l'adoption d'un instrument sur la question. Ils reconnaissent que les textes à l'étude sont meilleurs que les précédents, mais jugent qu'ils n'en constituent pas pour autant une base acceptable pour l'examen d'un instrument international. Le vice-président employeur a indiqué que son groupe envisagerait une action vigoureuse si la commission continuait à proposer des instruments fondés sur les textes à l'étude.

71. Le vice-président travailleur a reconnu que la convention proposée pose des problèmes de terminologie mais a jugé que ces problèmes ne sont pas insurmontables. Il a indiqué que son groupe s'oppose à l'amendement qui vise à supprimer le préambule, pour deux raisons principales. Premièrement, en l'absence d'une convention de l'OIT, les travailleurs en sous-traitance du monde entier ne seront pas convenablement protégés. Deuxièmement, la commission ne devrait décider de la nature de l'instrument à adopter qu'après avoir discuté en profondeur de la définition et des problèmes linguistiques qui se posent. L'orateur a souligné que les membres travailleurs envisagent avec réalisme le rôle de la convention: elle doit assurer que les raisons qui ont conduit à établir la relation d'emploi et les principes qui la régissent ne sont pas abandonnés à cause de l'évolution du monde du travail. L'orateur a exhorté la commission à ne pas renoncer à l'établissement de normes sur cette question et à reconnaître le caractère modeste et flexible de la convention proposée. Les membres gouvernementaux de l'Australie, de la Chine et de l'Inde ont approuvé la proposition d'examiner la définition avant de déterminer quelle forme l'instrument doit prendre.

72. La membre gouvernementale de Chypre s'est déclarée opposée à l'amendement car son gouvernement estime qu'une convention sur le travail en sous-traitance est nécessaire. Le membre gouvernemental du Royaume-Uni, parlant au nom des gouvernements des Etats membres de l'Union européenne, à l'exception de l'Espagne, s'est lui aussi déclaré opposé à l'amendement. Le membre gouvernemental de l'Autriche a indiqué que le texte révisé a été accepté comme une bonne base de discussion et que ce qui est proposé par l'amendement ne ferait que rendre cette discussion plus difficile. Le membre gouvernemental des Etats-Unis a déclaré que son gouvernement s'oppose à l'amendement; toutefois, il a ajouté qu'il faut rendre plus claires les définitions. Une opinion identique a été exprimée par les membres gouvernementaux du Canada et du Cameroun. La membre gouvernementale de Trinité-et-Tobago a indiqué que la commission, même s'il est dommage qu'elle n'ait pas pu profiter d'une discussion approfondie sur l'évolution du monde du travail, pourrait poursuivre ses travaux de façon fructueuse car il semble y avoir un consensus sur la nécessité d'assurer au moins un niveau minimum de protection à tous les travailleurs.

73. Le membre gouvernemental du Mexique a précisé que l'amendement proposé ne cherche pas à éluder le problème posé. Son objectif est d'assurer un niveau élevé de protection aux travailleurs, ce que ne permet pas le texte proposé. Pour atteindre cet objectif, il faudra réexaminer la question sur la base d'un texte plus clair et plus réaliste. La membre gouvernementale du Chili a souligné une fois encore la nécessité de protéger les travailleurs en leur accordant l'égalité de traitement et en évitant une précarisation de leur situation et une diminution de leurs droits.

74. La membre gouvernementale de l'Afrique du Sud s'est déclarée opposée à l'amendement et a exhorté la commission à axer ses travaux sur la nécessité de protéger les travailleurs sans contrat de travail qui effectuent leur travail dans des conditions de dépendance ou de subordination. Ces travailleurs ont droit à une protection, et la commission ne peut donc remettre à plus tard l'examen des instruments dont elle est saisie. Au lieu d'adopter l'amendement proposé, la commission doit poursuivre son examen des questions qui se posent, notamment sur le plan terminologique. A ce propos, elle a attiré l'attention de la commission sur la nécessité d'examiner les articles 1, 2 et 4 de la convention proposée.

75. S'interrogeant sur le champ d'application du projet de convention, la membre gouvernementale du Pérou a déclaré que la commission doit se garder de réglementer si elle ne connaît pas clairement les limites de ce qui est à réglementer. Toute convention adoptée doit pouvoir être ratifiée et appliquée. Son gouvernement a toujours estimé qu'une convention doit contribuer à la paix sociale et ne pas créer de conflits. Des vues similaires ont été exprimées par la membre gouvernementale du Brésil qui a en outre indiqué que son gouvernement s'oppose à la convention proposée parce qu'elle confond droit privé, droit commercial et droit du travail. Son gouvernement est lui aussi d'avis que la convention proposée crée une troisième catégorie de travailleurs, ce qui affaiblirait les protections que prévoit actuellement la législation nationale.

76. Le vice-président employeur a indiqué que ce qui ressort des préoccupations qui ont été exprimées, c'est qu'une troisième discussion pourrait être nécessaire. Il a rappelé que c'est le Bureau qui a évoqué cette possibilité dans son introduction au rapport V (2B) Add. Il a ajouté que les membres de la commission ont eu peu de temps pour examiner le texte révisé figurant dans ce document. La membre gouvernementale du Chili a déclaré espérer que, à la suite de l'amendement proposé, la commission pourra consacrer la présente session à un débat conceptuel général, en vue d'une troisième discussion à inscrire à l'ordre du jour d'une prochaine Conférence. La membre gouvernementale de Chypre a jugé prématuré de décider à ce stade de l'opportunité d'une troisième discussion.

77. Le membre gouvernemental de l'Argentine, en réponse aux remarques de la membre gouvernementale de Chypre, a fait valoir que la commission ne doit pas adopter une convention à n'importe quel prix et qu'elle doit débattre plus longuement des questions dont elle est saisie. Son gouvernement juge que le problème est réel et qu'il faut le résoudre, mais pas en créant une catégorie de travailleurs de «deuxième classe» qui ne bénéficieraient que d'une protection inférieure. Les membres gouvernementaux du Brésil, d'El Salvador et de l'Uruguay ont appuyé l'amendement proposé ainsi que l'idée de poursuivre le débat conceptuel.

78. Le membre gouvernemental de l'Inde s'est déclaré préoccupé par l'apparente régression du consensus. A l'appui de l'opposition de son gouvernement à l'amendement proposé, il a fait valoir que les travailleurs occupés en sous-traitance, notamment les travailleurs à domicile, les travailleurs agricoles et les ouvriers du bâtiment, constituent une catégorie quantitativement importante mais vulnérable qui est privée de la sécurité sociale et d'autres avantages, et qui a besoin d'une protection. Il importe que la commission réfléchisse sérieusement aux besoins de ces travailleurs et qu'elle ne remette pas à plus tard cet examen.

79. Le vice-président employeur, répondant aux observations du membre gouvernemental de l'Inde, a souligné que son groupe ne saurait s'associer à un consensus ayant pour base les instruments proposés et qu'il s'y opposera radicalement. Il a également fait observer que la commission a été précédemment informée de l'existence en Inde d'une loi qui vise l'abolition du travail en sous-traitance, ce qui va bien au delà du projet d'instrument. S'il en était ainsi, l'adoption d'un instrument international sur la question ne ferait aucune différence pour ce pays.

80. Pour illustrer les problèmes linguistiques que soulèvent les versions française et espagnole des instruments proposés, le membre gouvernemental du Canada a donné une traduction littérale en anglais des termes utilisés dans les autres langues; le titre de la convention deviendrait ainsi «Proposed Convention on Subcontracting (ou Outsourcing)». Cela montre à quel point les membres de la commission qui n'utilisent pas le texte anglais du projet d'instrument risquent d'avoir du mal à comprendre précisément les maux auxquels cet instrument cherche à remédier.

81. Afin de clarifier la situation à laquelle devrait faire face la commission si l'amendement proposé était adopté, un membre du secrétariat a rappelé que la commission a pris la décision de prendre comme base de discussion l'additif au rapport V (2B) et de passer à l'examen des projets d'instruments. La commission a pour mandat de faire rapport à l'assemblée plénière de la Conférence sur la base des documents dont elle a été saisie. Conformément au Règlement de la Conférence, elle est tenue d'examiner tous les amendements qui lui ont été soumis. Si l'amendement en discussion était adopté, la commission devrait passer à l'examen de l'article suivant. Si, plus tard au cours de ses travaux, des articles étaient adoptés, un préambule de pure forme pourrait être ajouté, cette adjonction étant laissée aux soins du comité de rédaction. A propos du souhait manifesté par plusieurs membres de la commission de s'en tenir à une discussion générale, le membre du secrétariat a déclaré que la commission n'a pas le pouvoir de remplacer formellement l'examen des projets d'instruments par une discussion générale car le mandat qui lui a été donné est de faire rapport à la Conférence sur la base des documents contenant les instruments proposés. En ce qui concerne l'observation du vice-président employeur, selon lequel l'amendement proposé vise en fait à empêcher l'adoption d'une convention au profit d'une recommandation, le membre du secrétariat a indiqué qu'il n'en reste pas moins que, si l'amendement est adopté, la commission sera toujours tenue d'examiner les autres articles du projet de convention, qui pourraient être repris pour élaborer une recommandation. En fait, rien n'empêcherait la commission de poursuivre sa discussion générale dans le contexte des différents articles. Le vice-président employeur a fait observer que, puisque la commission a jusqu'à présent examiné la question en termes généraux, elle peut continuer à le faire.

82. Vu que l'amendement en discussion semble se fonder sur la nécessité d'une troisième discussion sur le travail en sous-traitance, le vice-président employeur a demandé qu'on lui dise comment la commission devra s'y prendre. Un membre du secrétariat lui a répondu que, pour donner suite au souhait exprimé par plusieurs membres de la commission d'avoir une nouvelle discussion lors d'une session ultérieure de la Conférence internationale du Travail, il faudrait qu'un membre de la commission propose à la commission un projet de résolution à soumettre à la Conférence. La soumission et l'adoption de cette résolution par la commission seraient régies par les dispositions des articles 63 et 65 du Règlement de la Conférence. Le membre du secrétariat a précisé que, si elle était adoptée, cette résolution serait, avec le rapport de la commission, transmise pour adoption à l'assemblée plénière de la Conférence. En ce qui concerne le contenu de cette résolution, le membre du secrétariat a rappelé que les procédures sont différentes selon qu'il s'agit d'inscrire une question à l'ordre du jour de la Conférence pour l'adoption de normes ou pour un débat général. Différentes règles s'appliquent aussi concernant le calendrier d'une éventuelle nouvelle discussion. La résolution pourrait aussi recommander que la Conférence prenne une autre mesure, par exemple demander au Bureau de poursuivre l'étude de la question. Le membre du secrétariat a rappelé à la commission que, puisque la résolution recommanderait nécessairement une mesure à prendre par la Conférence, elle n'aurait aucun effet juridique sur les travaux de la commission et que la discussion des instruments proposés se poursuivrait.

83. Le membre gouvernemental des Etats-Unis a présenté une motion, conformément à l'article 63 du Règlement, tendant à remettre l'examen des amendements concernant le préambule jusqu'à ce que la commission ait terminé l'examen de l'article 1 du projet de convention. Les membres gouvernementaux de l'Afrique du Sud, de l'Argentine, du Brésil, du Canada, du Chili, de la Chine, de l'Espagne, du Guatemala, du Japon, du Mexique et du Pérou ont soutenu cette motion. Les membres travailleurs lui ont également apporté leur appui. Le vice-président employeur a fait valoir que son groupe a proposé des amendements à l'article 1 qui partent de l'hypothèse qu'une décision serait déjà prise sur la forme de l'instrument. En dépit de cette difficulté, les membres employeurs sont disposés à appuyer le point de vue de la majorité, à savoir commencer la discussion de l'article 1, étant entendu qu'ils auront besoin de la coopération de la commission au sujet de certains des amendements qu'ils proposent d'apporter à cet article...

Article 1

84. Comme l'avaient demandé plusieurs membres de la commission, une discussion ouverte sur la définition figurant à l'article 1 a eu lieu avant l'examen des amendements proposés. Le membre gouvernemental de l'Argentine a expliqué que le terme «subcontratación», qui est utilisé dans la version espagnole de la définition, implique une relation entre un sous-traitant, une entreprise utilisatrice et un travailleur. La législation de son pays et d'autres pays d'Amérique latine traite de cette relation et du partage des responsabilités entre les deux entreprises, ce qui offre aux travailleurs de parfaites garanties. Les membres gouvernementaux du Chili et du Pérou ont indiqué que la situation est identique dans leur pays et se sont interrogés sur l'emploi du terme «subcontratación» dans l'instrument proposé. Le membre gouvernemental de l'Argentine a fait observer que la définition figurant dans les projets d'instruments vise non seulement les relations trilatérales, mais aussi les relations bilatérales. Son gouvernement s'inquiète notamment qu'elle autorise la conclusion de contrats individuels avec les travailleurs, ce qui porterait atteinte aux conventions collectives, au détriment de ces travailleurs. Il s'oppose à l'introduction de contrats individuels dans les pays où cette pratique n'est pas courante car, dans ce cas, certains travailleurs cesseraient d'être protégés par les conventions collectives, d'où la création d'une catégorie de travailleurs de «deuxième classe». Le membre gouvernemental des Etats-Unis a fait observer que la définition aurait posé beaucoup de problèmes à son gouvernement si l'on y avait utilisé le mot «subcontracting», traduction des mots «subcontratación» et «sous-traitance».

85. Le membre gouvernemental du Canada a indiqué que la question fondamentale tourne autour des situations visées par la définition figurant à l'article 1 de la convention proposée. Il a réaffirmé le point de vue de son gouvernement sur les problèmes linguistiques: l'expression «contract labour» a été traduite en français et en espagnol par des mots qui sont en fait la traduction de «subcontracting». Or telle n'est pas la question à l'étude et l'orateur a fait observer que les mots «subcontracting» ou «outsourcing» ne figurent d'ailleurs pas dans le texte anglais. Il a souligné que, selon la définition du dictionnaire, la sous-traitance («subcontracting») implique nécessairement une relation triangulaire. Vu ces problèmes linguistiques, il importe de clairement identifier le problème auquel la commission cherche à trouver une solution. De l'avis du gouvernement canadien, l'objectif essentiel est que les travailleurs qui n'ont pas automatiquement le statut de salarié, mais qui se trouvent dans une situation de dépendance ou de subordination comparable à celle des salariés, se voient reconnaître certaines garanties. Cette protection est nécessaire car, sur le marché du travail, on trouve des travailleurs qui sont marginalisés essentiellement parce qu'il existe une lacune dans la définition du terme «salarié» et que, de ce fait, ils ne relèvent pas du droit du travail. Il a rappelé comment ce problème est traité au Canada: les travailleurs qui se trouvent dans une situation de subordination ou de dépendance sont considérés comme des «entrepreneurs dépendants», par opposition aux «entrepreneurs indépendants», et le terme «salarié» a été défini à certaines fins de telle manière qu'il englobe ces entrepreneurs dépendants.

86. La membre gouvernementale de Chypre a répété que la définition du travail en sous-traitance figurant dans le texte révisé constitue une amélioration par rapport à la définition précédente car elle est plus simple et plus souple. Elle a fait observer que l'instrument proposé n'est pas censé viser les entrepreneurs indépendants mais uniquement les travailleurs qui sont plus ou moins des salariés en raison de leur situation de subordination ou de dépendance. En revanche, il est plus difficile de savoir si les relations d'emploi déguisées sortent du champ de la définition. Par ailleurs, l'oratrice s'est demandée s'il est nécessaire d'utiliser à la fois les termes «dépendance» et «subordination» vu que ces mots ont apparemment des significations très proches. Le représentant du Secrétaire général lui a répondu que le terme «dépendance» vise principalement les aspects économiques de la relation des travailleurs en sous-traitance. Il a appelé à ce sujet l'attention sur les critères proposés dans le projet de recommandation, qui indiquent notamment qu'il faut examiner dans quelle mesure l'entreprise utilisatrice fait des investissements et fournit des outils, etc., pour exécuter le travail en question; si le travailleur peut ou non faire des profits ou s'exposer à des pertes en exécutant ce travail; si le travailleur travaille ou non pour une seule entreprise utilisatrice. Quant au terme «subordination», il vise principalement les aspects organisationnels de la relation. Par exemple, il est proposé dans le projet de recommandation d'examiner dans quelle mesure l'entreprise utilisatrice fixe le moment où le travail devra être exécuté et la façon dont il devra l'être; si le paiement des sommes dues au travailleur est ou non effectué par l'entreprise utilisatrice de manière périodique et selon des critères préétablis; dans quelle mesure l'entreprise utilisatrice exerce, en ce qui concerne le travail exécuté, un pouvoir de surveillance et de contrôle sur le travailleur.

87. La membre gouvernementale du Chili, tout en reconnaissant que la définition proposée soulève des difficultés linguistiques, a estimé que le problème central ne tient pas uniquement à ces difficultés mais à des divergences conceptuelles importantes. Un des points fondamentaux est qu'il faut déterminer qui est l'employeur afin de pouvoir établir les responsabilités. Dans son pays, contrairement à ce qui se passe dans certains autres, tout travailleur exécutant un travail dans des conditions de subordination et de dépendance est traité comme un salarié. L'oratrice a rappelé que, selon le secrétariat, les pays qui garantissent un niveau de protection supérieur à celui exigé par la convention qui pourrait éventuellement être adoptée pourront néanmoins ratifier l'instrument. Toutefois, de l'avis de son gouvernement, ce niveau inférieur de protection prévu par la convention pourrait se solder par des pressions tendant à une déréglementation et aboutir ainsi à la création d'une troisième catégorie de travailleurs ne jouissant que d'une protection minimale. En ce qui concerne les relations frauduleuses, l'oratrice a indiqué que, lorsque des droits ne sont pas respectés, il incombe à l'Etat de veiller à ce que la loi soit appliquée. C'est particulièrement important dans son pays où 90 pour cent de la main-d'œuvre ne peut compter que sur la législation. Cela dit, la partie II de la convention proposée présente un intérêt considérable car elle traite des relations triangulaires.

88. Le membre gouvernemental du Pérou a déclaré que la commission est parvenue à un point crucial de sa délibération, à savoir la recherche d'une définition claire, objective et transparente. L'année 1998 marque le 50^e anniversaire de la convention (n^o 87) sur la liberté syndicale et la protection du droit syndical, 1948. Les travaux de la commission doivent s'inspirer de la large portée et de l'ouverture de cette convention. De l'avis de son gouvernement, la signification de l'expression «travail en sous-traitance» reste peu claire, en particulier quant à savoir s'il faut y inclure à la fois des relations bilatérales et les relations triangulaires. S'il ne s'agit que des relations bilatérales employeur-salarié, le gouvernement du Pérou juge inutile un nouvel instrument international, puisque ces relations sont déjà bien définies dans la législation nationale et dans les instruments internationaux.

89. La membre gouvernementale de l'Espagne a évoqué les difficultés liées aux problèmes linguistiques signalés par plusieurs autres orateurs, ainsi que les incertitudes que suscitent les différents concepts et objectifs énoncés dans le texte. Elle a rappelé la position de son gouvernement, à savoir que l'on ne saurait appliquer une seule et même norme protectrice aux situations très différentes visées par la définition figurant dans le projet de convention. Un tel instrument risquerait d'aboutir à la création d'une catégorie d'emploi de deuxième ordre, moins bien protégé. En revanche, l'article 5 du projet de convention risque d'assurer une protection excessive aux travailleurs indépendants. Quant à l'emploi frauduleux, son gouvernement juge que l'approche adoptée dans l'instrument proposé n'est pas appropriée. La membre gouvernementale du Guatemala s'est ralliée aux vues exprimées par la membre gouvernementale de l'Espagne, en ajoutant que son pays ne saurait intégrer dans sa législation du travail la définition figurant dans le projet de convention car cela aboutirait à créer une troisième catégorie de travailleurs et à réduire les droits dont les travailleurs jouissent actuellement. Son gouvernement estime que cette troisième catégorie de travailleurs n'existe pas au Guatemala; il paraît dont difficile de trouver un terme acceptable.

90. Se faisant l'écho des inquiétudes exprimées par plusieurs orateurs qui craignent que la convention proposée ne crée une troisième catégorie de travailleurs de deuxième classe, la membre gouvernementale de l'Afrique du Sud a déclaré que, si tel était le cas, cela serait contraire aux principes sur lesquels se fonde l'OIT. Mais là n'est pas l'objectif de l'instrument. Le rapport du Bureau montre bien que, s'il existe des travailleurs encore dans le cadre d'une relation d'emploi traditionnelle, ces cas sont de moins en moins fréquents et que les situations dans lesquelles se trouvent les travailleurs tendent à être de plus en plus diversifiées. Elle cité l'exemple des travailleurs des transports et des travailleurs à domicile qui ne reçoivent pas à proprement parler de salaire. Elle a exhorté la commission à reconnaître qu'il existe des travailleurs qui sont exclus de la relation d'emploi classique, mais qui travaillent dans des conditions de subordination ou de dépendance comparables. Une fois ce fait reconnu, la commission devra examiner les moyens de protéger au mieux ces travailleurs, compte tenu notamment du souci exprimé par plusieurs membres de la commission d'assurer l'égalité de traitement.

91. Tout en reconnaissant que la définition proposée pose des problèmes linguistiques et conceptuels, et que la façon d'aborder la question est fonction des diverses coutumes et traditions nationales, le membre gouvernemental de l'Inde a encouragé la commission à s'efforcer de comprendre et d'admettre les très graves difficultés auxquelles se heurtent les très nombreux travailleurs occupés en sous-traitance dans beaucoup de pays. Ces travailleurs sont souvent moins payés que les salaires normaux, ne bénéficient pas des avantages sociaux, de la protection de la santé et de la sécurité au travail ni de la sécurité de l'emploi dont ceux-ci jouissent, et travaillent souvent dans des conditions dangereuses. On les trouve dans tous les secteurs s'activité, notamment dans le bâtiment, l'agriculture, les plantations, l'industrie manufacturière, les travaux portuaires et l'hôtellerie. Dans son pays, ces travailleurs se comptent par millions. Son gouvernement estime qu'il est urgent d'assurer une protection à cette catégorie de travailleurs. Le rôle de l'OIT est de promouvoir les droits des travailleurs et d'aider à protéger ceux qui ne le sont pas. Son gouvernement est prêt à accepter la définition proposée et estime que les membres de la commission qui ne l'approuvent pas devraient s'efforcer d'en formuler une autre plutôt que de remettre à une date ultérieure l'examen de cette importante question.

92. Le membre gouvernemental du Japon a reconnu qu'il existe des différences entre les systèmes juridiques et a décrit celui qui s'applique dans son pays. Au Japon, il n'est pas nécessaire d'avoir un contrat de travail pour être considéré comme salarié. C'est la nature de la relation et non sa forme qui entre en ligne de compte. Les critères de dépendance et de subordination sont utilisés pour déterminer l'existence d'une relation d'emploi. C'est pourquoi la définition proposée est à cet égard jugée acceptable par son gouvernement. Néanmoins, le terme «semblable» pose un problème dans la mesure où il risque d'entraîner la création d'une troisième catégorie de travailleurs. Des problèmes risquent de se poser si l'on ne parvient pas à s'entendre sur la signification du terme «salarié», qui diffère d'un pays à l'autre.

93. Le vice-président travailleur a souligné que le mandat de l'OIT ne se limite pas à la protection des salariés, mais s'étend à tous les travailleurs. De l'avis de son groupe, la formulation d'une définition du travail en sous-traitance constituerait une précieuse contribution qui arriverait à point nommé. La formulation d'une définition n'entraîne pas en elle-même des obligations; la commission aura la possibilité de déterminer la portée des obligations lorsqu'elle examinera les autres articles de la convention proposée. Le rôle de la commission est de chercher à définir une situation bien réelle, à savoir celle des travailleurs qui exécutent leur travail dans des conditions de dépendance ou de subordination sans pour autant bénéficier d'une protection. L'instrument à l'étude ne vise pas à déterminer comment les entreprises doivent être organisées et ne s'occupe pas du type de travail qui est effectué ni de la nature des arrangements passés entre les entreprises. La convention offre beaucoup de souplesse puisqu'elle laisse une grande latitude aux gouvernements s'agissant de déterminer les critères à établir pour déterminer le niveau de dépendance ou de subordination. La définition devrait être considérée comme satisfaisante dans la mesure où elle garantit que les travailleurs ne pourront pas être privés du statut auquel ils ont droit sur la base de critères qui pourraient être facilement manipulés, quand bien même cette manipulation serait conforme à la loi. L'orateur a mentionné à titre d'exemple le cas d'un travailleur qui est forcé d'acheter son équipement (des machines à coudre, dans le secteur de la confection, par exemple), et qui ensuite traité comme un travailleur indépendant. Il a jugé que la définition ne conduit pas à créer une nouvelle catégorie de travailleurs: elle se borne à identifier une catégorie qui existe déjà et qui a besoin d'être protégée.

94. A la demande du membre gouvernemental des Etats-Unis et pour répondre aux préoccupations exprimées par un certain nombre d'autres membres de la commission, le représentant du Secrétaire général a rappelé les situations visées par les instruments proposés. Par travail en sous-traitance, il faut entendre toutes les situations dans lesquelles un travailleur effectue un travail pour une entreprise avec laquelle il n'a pas de contrat de travail mais avec laquelle il a une relation caractérisée par des conditions de dépendance ou de subordination semblables à celles qui existent entre l'entreprise et ses salariés. Ce travailleur peut être un travailleur indépendant, lié par un contrat commercial, ou être mis à la disposition de l'entreprise par une autre entreprise qui peut être ou non son employeur. Cette définition est large et vise aussi bien les relations bilatérales que les relations triangulaires. L'orateur a fait observer que les critères utilisés pour déterminer l'existence de conditions de dépendance et de subordination sont semblables, mais ne sont pas forcément identiques, à ceux qui sont appliqués pour la détermination de l'existence d'une relation d'emploi. La différence tient à la gamme des critères à employer. L'orateur a admis que les instruments proposés peuvent ainsi conduire à reconnaître une nouvelle catégorie de travailleurs se situant entre les salariés et les travailleurs indépendants. Toutefois, cela n'affaiblirait pas la position des travailleurs déjà protégés en tant que salariés. L'instrument proposé assurerait une certaine protection aux travailleurs qui, pour l'instant, sont mal protégés ou ne sont pas protégés du tout parce qu'ils travaillent pour une entreprise dans le cadre d'un arrangement contractuel considéré comme une relation commerciale par la législation et la pratique en vigueur. L'orateur a souligné que les instruments proposés ne visent pas à extraire un groupe de travailleu