Alain Supiot
Professeur à l'Université de Nantes
Maison des sciences de l'homme Ange Guépin
21 boulevard Gaston Doumergue
BP 76 235
44 262 NANTES Cedex 2
France

Introduction

Il m'a été demandé de "lancer une discussion sur les nouvelles formes de régulation qui pourraient être mises en œuvre afin de répondre aux transformations actuelles de l'emploi et du travail". La formulation même de cette question est révélatrice du souci de se démarquer d'une approche juridique, vite (trop vite?) assimilée à l'édiction de règles légales ou conventionnelles. D'où l'emploi de la notion de "régulation", censée offrir un cadre plus vaste et plus souple à notre réflexion. La régulation est une notion à la mode, même chez les juristes^{(Endnote 2)}, et, sauf à courir le risque de laisser les mots penser à notre place, il faut commencer par examiner ce qu'elle recouvre exactement. Précaution de méthode élémentaire, cet examen critique nous permettra de formuler plus précisément les termes du problème dont nous devons débattre : peut-on, et comment, maîtriser les transformations techniques et économiques dont le monde du travail est aujourd'hui le théâtre ?

Les théories économiques de la régulation ont le mérite inestimable de rompre avec une vision réductrice de l'économie de marché, et de nous rappeler que le travail, l'association et l'échange, sans lesquels il n'est pas d'économie de marché, sont dans le même temps des faits économiques et des faits sociaux^{(Endnote 3)}. Et donc qu'une économie n'existe pas indépendamment des institutions qui la portent. Cet accent mis sur les institutions, comme facteur décisif de l'efficacité économique, ouvre naturellement la voie à l'idée d'institutions internationales susceptibles d'encadrer les processus dits de "globalisation" et de "mondialisation". On comprend dès lors le succès de l'idée de régulation chez ceux qui ont l'ambition de rendre humainement vivables, de "civiliser" l'empire de l'économie de marché.

Mais la notion de régulation véhicule aussi certaines confusions ou illusions qui ne sont pas sans danger. Confondant dans un même ensemble les règles juridiques et les autres, elle tend en premier lieu à envisager le droit comme une technique parmi d'autres de management social, méconnaissant ainsi la dimension dogmatique qui lui est propre. Elle prête en second lieu une universalité illusoire à la manière occidentale de concevoir la société comme une collectivité soumise à des règles. Au fond, la théorie de la régulation, comme celle de l'économie standard, ne parvient pas à s'arracher à la foi en des lois universelles qui caractérise la culture occidentale. Elle a seulement de ces lois une vision plus complexe.

D'un point de vue juridique, la régulation apparaît comme une tentative de synthèse des deux figures de la Norme qui s'opposent en occident depuis l'essor de la science moderne. D'un côté la norme juridique, qui tire sa force d'une foi partagée dans les valeurs qu'elle est censée exprimer (l'ordre, la justice, la liberté, l'égalité, la propriété privée, etc...); et de l'autre la norme technique, qui tire sa force de la connaissance scientifique des faits qu'elle est censée représenter. La norme technique est unidimensionnelle (elle appartient au seul monde des faits) et donc concrète (elle doit correspondre à la diversité de ces faits), évolutive (elle doit pouvoir changer avec la progression des connaissances) et réfutable (elle doit permettre le démenti ou l'alternative technique). Sa validité dépend entièrement de son efficacité. La norme juridique au contraire est bidimensionnelle (elle vise à rendre le monde tel qu'il est conforme à un monde tel qu'il devrait être). Elle est donc générale et abstraite (la diversité des faits doit pouvoir lui être subsumée), permanente et obligatoire (elle échappe aux critères de la vérité). Elle ne tire pas sa légitimité de la connaissance scientifique du monde, mais de son inscription dans un système de règles lui-même référé à des valeurs posées idéellement.

Porté par l'ambition de substituer l'administration des choses au gouvernement des hommes, l'Occident moderne s'est efforcé de rapprocher ces deux figures de la norme. Cette entreprise a été conduite par les deux bouts : d'une part en réduisant le droit à l'état d'une simple technique, qui n'aurait rien à dire sur les valeurs et devrait être jugé à l'aune de son efficacité; et d'autre part en plaçant la connaissance scientifique de l'Homme et de la nature au cœur de son système de valeurs. Conduisant à traiter l'Homme comme une chose cette prétention à une gestion scientifique du monde a produit des résultats monstrueux (la Shoah, le Goulag, Hiroshima) dont nous n'avons pas semble-t-il encore tiré toutes les leçons. C'est pourquoi l'on ne saurait être trop prudent vis-à-vis de notions qui, comme la régulation, transportent dans les affaires humaines des manières de penser venues des sciences de la nature. A s'en tenir à son sens premier, issu de la biologie moléculaire, la régulation aborde les êtres vivants comme des machines dont on peut formaliser les mécanismes d'ajustement à leur environnement. Entendu sous ce sens la régulation de la société désignerait un programme en trois étapes : d'abord rechercher les mécanismes d'ajustement mutuel qui président au comportement des hommes (c'est notamment l'affaire de l'analyse économique ou socio-économique); exprimer ensuite la connaissance de ces mécanismes sous forme de normes de comportement; œuvrer enfin à ce que le comportement humain ne s'écarte pas de ces normes. Le droit n'apparait dans ce programme que comme un mode éventuel, et assez archaïque, de formalisation des lois naturelles que nous révèleraient la connaissance scientifique et technique, comme un simple outil nettoyé de toute trace dogmatique. La science des experts qui siègent dans les "Autorités de régulation" permettrait de faire l'économie des disputes politiques ou des conflits d'intérêts, et de transcender en quelque sorte la vieille opposition de l'Etat et du marché. L'harmonie par le calcul pourrait ainsi se substituer progressivement à l'arbitraire des lois.

Non seulement une telle approche de la régulation serait dangereuse, mais elle serait aussi vouée à l'échec. La dynamique du calcul, qui porte la modernité, n'a pu se développer que sur la base d'une foi partagée en un certain nombre de valeurs indémontrables. Il ne faut pas oublier que le droit des marchands, la lex mercatoria élaborée durant la période médiévale, a été le fait de bons chrétiens, unis par une même foi dans un Dieu garant de la parole donnée. C'est la foi partagée dans ce Tiers garant qui fondait la confiance sans laquelle il n'est pas de commerce possible au-dessus des frontières. Le trust a été inventé pour les besoins des chevaliers partant en croisade et la société anonyme pour ceux des franciscains, donataires de biens dont ils ne pouvaient accepter la propriété. L'occident moderne a certes laïcisé ces notions, et fait de l'Etat le garant ultime de l'identité des personnes et de la parole donnée. Mais la distinction est demeurée entre ce qu'à grands traits on pourrait appeler le domaine de la foi et celui du calcul. Le domaine de la foi est celui du qualitatif et de l'indémontrable; il a été essentiellement l'affaire de la loi, de la délibération publique et de l'Etat. Le domaine du calcul, du quantitatif, a été l'affaire du contrat, de la négociation et du Marché. Pour calculer il faut pouvoir oublier la diversité des choses et des êtres et ne retenir d'eux que cette caractéristique élémentaire qu'est leur cardinal. Cet oubli, oubli nécessaire au calcul d'intérêt comme au calcul scientifique, est rendu possible par l'existence de cet autre versant de la raison humaine qui prend en charge tout ce qui résiste à l'abstraction du nombre. Aujourd'hui encore nos calculs demeurent suspendus à quelques croyances que nous considérons comme autant de vérités universelles et qui sont autant de conditions du processus de globalisation (foi dans la découverte scientifique, dans les droits de l'Homme, dans la valeur du dollar).

C'est seulement lorsque l'Etat prend en charge les aspects incalculables de la vie humaine que le marché peut être conçu comme un mécanisme d'autorégulation, et être envisagé abstraitement, indépendamment des personnes qui contractent et des choses sur lesquelles il porte. Etat et Marché, loi et contrat, sont ainsi indissolublement liés. Dans un monde qui se complique et s'internationalise, la répartition des rôles entre la loi et le contrat se transforme. D'un côté la demande de loi et d'Etat ne cesse de croître pour faire face à tout ce qui échappe à la pure logique du calcul. Par exemple on se tourne vers la puissance publique pour nous prémunir des risques incalculables qui procèdent du "développement" économique et technique et excèdent l'horizon statistique du contrat d'assurance. C'est tout le sens de l'émergence du "principe de précaution". Mais la puissance publique ne peut faire face à cette demande qu'en fondant à son tour la légitimité de la loi sur la science des experts, souvent mise en scène institutionnelle sous la forme d'Autorités indépendantes. D'un autre côté les limites des capacités cognitives de l'Etat conduisent à renvoyer vers le contrat et la négociation des questions naguère prises en charge par la loi. C'est ce qu'on appelle la "procéduralisation" du droit, dont l'aspect le plus méconnu est de transporter dans la sphère contractuelle les questions concrètes et qualitatives qui étaient auparavant réglées par la loi. Mais le contrat ne peut plus alors être envisagé comme un rapport abstrait, indépendant de l'identité des contractants et de la nature singulière des biens et services, voire des personnes sur lesquels il porte. Chaque type de produit ou de service appelle sa propre "régulation" voire sa propre "autorité de régulation" (l'eau, les aliments, les télécommunications, les médicaments, la finance, le transport aérien, les produits du corps humain, etc.), qui tout à la fois met en œuvre sa connaissance technique de ces produits et services et opère une pesée des intérêts en présence. L'Autorité de régulation apparaît alors comme un nouveau type de magistrature qui, à la manière d'un juge, tranche des cas en se référant à la fois à la connaissance des faits et à des jugements de valeur.

C'est dire que la régulation ne signifie nullement la disparition de la figure du Tiers qui caractérise ce qu'en Occident on appelle le Droit^{(Endnote 4)}. Sans cette Référence de nature dogmatique, qui mobilise et symbolise la foi en un ordre du monde, aucune construction institutionnelle ne peut tenir debout. Constatons simplement que la modernité voit plus volontiers ce Tiers sous les traits d'un grand Régulateur que sous la figure divine d'un "grand Horloger" ou sous la figure juridique de l'Etat. Mais gardons nous d'oublier que ni Dieu ni les Etats n'ont disparu de la scène institutionnelle à l'échelle mondiale. Il n'est pas de régulation sans Régulateur et les prétendants à cette place ont toujours été nombreux.

Cette interprétation rassurante des "nouvelles régulations" est celle que je retiendrai pour les besoins de notre discussion. Ainsi entendue la régulation ne désigne pas un raplatissement de la vie en société à des calculs d'ajustement mutuels, ni une disparition programmée des valeurs non quantifiables et non démontrables inhérentes aux constructions juridiques. Elle pourrait alors aider à sortir de l'"occidentocentrisme" inhérent à l'idée de droit et à situer les constructions de l'Etat-nation dans le cadre plus vaste de l'impératif dogmatique commun à toutes les civilisations. Dès lors que les Etats ne parviennent plus à définir ou faire respecter l'impératif du "travail décent"^{(Endnote 5)}, celui-ci doit s'exprimer à d'autres échelons institutionnels, notamment au plan international.

Ainsi redéfinie, la notion de régulation fournit un cadre commode pour poser les problèmes qu'affronte aujourd'hui le droit du travail. Ce droit abrite en effet une machinerie "régulatoire" qui permet de transformer les rapports de force en rapports de droit. D'une part, en permettant la représentation et l'action collective des travailleurs, il reconnaît un véritable droit à la contestation du droit; mais d'autre part il canalise ces forces collectives et les met au service de l'évolution permanente du droit. C'est cette machinerie que l'on désigne aujourd'hui sous l'expression de dialogue social qui recouvre en réalité une grande variété de dispositifs de confrontation des intérêts des employeurs et des salariés: droits d'information, de consultation, de grève, de représentation, de négociation... On peut bien sûr critiquer l'imprécision d'une pareille notion, rançon peut-être inévitable de la diversité et de la mobilité des systèmes de relations professionnelles auxquels elle a vocation à s'appliquer. Mais on peut aussi dire qu'elle va à l'essentiel en nous invitant à penser le lien social comme un lien de parole. Pour dialoguer il faut en effet parler la même langue, ou bien recourir à des interprètes. Le dialogue ne se réduit donc jamais à un rapport binaire car il implique toujours la préexistence d'un langage commun, de ce Tiers que Platon, dans le Cratyle, appelle le Législateur de la langue. Dans le cas du dialogue social, ce langage commun est institué principalement par les Etats et accessoirement par des organisations internationales, c'est-à-dire par les pouvoirs publics. Le dialogue suppose aussi l'existence de locuteurs capables de faire entendre leur point de vue. Et dans le cas du dialogue social c'est le droit qui donne existence à ces interlocuteurs et en canalise les forces, en organisant la représentation des intérêts en présence et en reconnaissant leur capacité d'action.

La notion de régulation ne saurait donc signifier la disparition de la figure du Tiers, figure caractéristique de l'état de droit. Elle suggère en revanche que ce Tiers, qu'il s'agisse de l'Etat, du juge ou des organisations internationales, n'a plus le monopole de l'édiction des règles, car celles ci procèdent également d'un mécanisme d'équilibre des forces à l'œuvre sur les marchés du travail. S'interroger sur les "nouvelles formes de régulation sociale" oblige donc à examiner ces deux conditions de l'existence même d'une régulation : la présence d'un régulateur (I) et l'équilibre des forces régulées (II).

I - Pas de régulation sans Régulateur

Les Etats demeurent la clé de voûte de nos institutions, tant au plan national qu'au plan international. Mais ils se trouvent partout déstabilisés, à la fois de l'intérieur, par les forces centrifuges de la décentralisation, et de l'extérieur, par les forces centripètes de l'internationalisation. Il faut donc partir des métamorphoses de l'Etat pour repérer ce que pourraient être les nouveaux fondements possibles de la régulation du travail.

A) Les métamorphoses de l'Etat

L'Etat n'est pas une forme institutionnelle éternelle et universelle, c'est une invention de l'Occident médiéval. L'idée d'un Etat qui ne meurt jamais trouve ses origines dans celle de corps mystique, avec la théorie des deux corps du roi, dont Ernst Kantorowicz a fait l'histoire. Coupée de ses racines religieuses par le mouvement des Lumières et la révolution de 1789, l'Etat a cependant continué d'être conçu comme une super-personne, comme la personnification d'une puissance transcendant les intérêts particuliers (ce que les juristes Allemands ont appelé Herrschaft, et les Français Puissance publique). Cette puissance publique a vu sa légitimité remise en cause au XIX^e siècle par la révolution industrielle et par les luttes politiques et syndicales qui en ont résulté. Dès sa naissance en effet, l'économie de marché a sapé les formes traditionnelles de solidarité locale sur lesquelles étaient fondées les sociétés préindustrielles. Apparue en Europe et aux Etats-Unis ce démantèlement a affecté ensuite à des degrés divers, au fur et à mesure de l'occidentalisation du monde, tous les autres pays.

Cette déstabilisation des liens sociaux de proximité (familiale, territoriale ou professionnelle) est apparue à l'aube du XIXème siècle comme une condition même de la modernité. Elle a entamé la légitimité de l'Etat, dont le rôle et l'existence même ont été, déjà à cette époque, mis en question. Une première réponse à cette question a été celle des idéologies totalitaires, qui ont envisagé l'Etat comme un simple instrument entre les mains d'un Parti unique agissant au nom de lois prétendument scientifiques de la vie en société (lois de la race, lois de l'Histoire...). L'Etat perd alors sa légitimité qui est transportée sur d'autres symboles censés représenter la marche des sociétés : la race, la classe, etc. Cette réponse a été un échec dramatique dont il faut se garder d'oublier les leçons. Une seconde réponse a consisté au contraire à restaurer la légitimité de l'Etat en lui confiant des responsabilités nouvelles. Au lieu qu'il soit seulement en charge du gouvernement des hommes, qu'il incarne une puissance qui les domine, il s'est fait serviteur de leur bien-être.

L'Etat a ainsi prétendu faire le bonheur des peuples, dans ce que l'on a appelé le Welfare-State, le Sozialstaat ou l'Etat-Providence. Cet Etat providence a comporté deux aspects, inégalement développés selon les pays. D'une part des services publics, c'est-à-dire l'attribution de nouveaux droits - droits aux soins, à l'éducation, etc. - qui ont ajouté à l'idée de citoyenneté politique celle de citoyenneté sociale. Et d'autre part le statut salarial (l'emploi), c'est-à-dire un ensemble de sécurités attachés à la condition de travailleur dépendant. Selon les pays, ces sécurités ont pu être directement définies par la loi ou bien résulter d'une négociation collective permise ou organisée par la loi. Mais partout un statut impératif a été inséré dans le contrat de travail, formant le socle des droits du travail nationaux^{(Endnote 6)}. Cette invention de l'Etat-Providence a permis de maîtriser le double mouvement d'individualisation et d'interdépendance à l'œuvre dans les sociétés industrielles. Mais en même temps qu'il permettait de le maîtriser, il a été un accélérateur de ces deux phénomènes. L'inscription des hommes et des femmes dans des réseaux larges de solidarité, comme la sécurité sociale par exemple, les ont émancipés des solidarités locales tout en les rendant de plus en plus interdépendants au niveau national.

Aujourd'hui l'ouverture des frontières, qui répond à toute une série de facteurs bien connus (économiques, politiques et techniques) bouscule ces cadres nationaux de la vie en société. Les solidarités nationales sont à leur tour remises en cause, d'une part par ce qu'on appelle la globalisation et d'autre part par la relocalisation, la reterritorialisation. Globalisation et localisation sont les deux faces inséparables de stratégies économiques mondiales qui se fondent sur la valorisation d'avantages compétitifs locaux. Les effets de ce double mouvement d'internationalisation et de régionalisation sur les marchés du travail sont paradoxaux. Ces marchés sont soumis d'une part à une logique quantitative de pression à la baisse des coûts du travail, qui dévalorise le travail par rapport au capital, et d'autre part à une logique qualitative de pression à la hausse de la qualification du travail, qui résulte des exigences d'innovation et de qualité croissante sur les marchés des produits et services^{(Endnote 7)}. Profitables à certains travailleurs (en général les plus qualifiés) et dommageable aux autres (en général les moins qualifiés), ces tendances remettent en cause les formes reçues de solidarité nationale et, parmi elles, bien entendu, le droit du travail.

L'Etat se trouve ainsi pris dans un étau. Au plan international la "globalisation" conduit à un ordre juridique où le droit international de la concurrence, censé incarner l'intérêt commun des différentes nations, s'impose aux Etats qui n'exprimeraient que des solidarités locales, admissibles seulement dans la mesure où elles n'entravent pas la libre circulation des marchandises et des capitaux. Dans cette perspective néolibérale, le droit de la concurrence occupe la place d'un droit constitutionnel à l'échelle planétaire, et les institutions internationales du commerce disputent aux Etats le rôle de Tiers garant des échanges. Le malheur est qu'un droit de la concurrence n'est pas un droit constitutionnel. L'ordre économique international ignore les problèmes sociaux qu'il fait naître et qui pèsent finalement sur les Etats dont on réduit par ailleurs les marges de manœuvre. Au plan interne les Etats doivent faire face à une demande de sécurité, de solidarité et de décentralisation qui croît à proportion des effets déstabilisateurs de la globalisation. Ils y ont souvent répondu par la négociation ou la concertation avec les représentants d'intérêts catégoriels. Dans ces pratiques, qu'on a pu dire néocorporatistes, la définition de l'intérêt général n'est plus l'apanage de l'Etat, mais devient le produit des rapports de force entre intérêts particuliers. L'Etat n'est plus alors un Tiers mais une partie prenante au "dialogue social".

Néocorporatisme et néolibéralisme se combinent en pratique pour faire de l'Etat un simple instrument soumis à une rationalité qui le dépasse, que ce soit celle de l'économie au plan international ou celle de la société au plan interne. Les Etats, qui demeurent les sujets de droit par excellence sur la scène internationale, perdent ainsi une part de leur substance; et même la plus grande part, s'agissant des plus faibles et les plus pauvres qui, coincés entre d'une part les programmes d'ajustement structurel imposés par les organes du commerce international et d'autre part l'économie informelle qui assure la survie d'un grand nombre de leur ressortissants, en sont presque réduits à un rôle de figurants, sans prise véritable sur l'économie et la société réelle.

On peut douter pourtant que la place ainsi laissée vacante par le reflux de l'Etat puisse longtemps rester inoccupée. Le mythe occidental d'une société réduite à une poussière d'individus rationnels maximisant leur intérêt méconnaît les données de base de l'anthropologie. La raison humaine n'est jamais une donnée immédiate de la conscience : elle est le produit des institutions qui permettent à chaque homme de donner sens à son existence, qui lui reconnaissent une place dans la société et lui permettent d'y exprimer son talent propre. L'identité professionnelle - l'occupation d'un "travail décent" - est de ce point de vue bien autre chose qu'une simple valeur d'échange économique : elle est la condition d'existence de l'économie, sa particule élémentaire. Car pour qu'il y ait échange de produits, pour qu'il y ait marché, il faut qu'il y ait d'abord des travailleurs, qui produisent et qui échangent. Et en retour la participation à ces échanges est une condition de la sauvegarde des identités professionnelles. Les "lois de l'économie" présument ainsi l'existence d'un monde où chacun est assuré de son identité. Dès lors que cette identité n'est plus garantie par l'Etat, les hommes s'efforcent de la fonder sur autre chose : sur une Référence religieuse, ethnique, régionale, tribale, sectaire etc. De nouvelles revendications identitaires en résultent qui accélèrent la déstabilisation des Etats et ouvrent la voie à de sanglants conflits de Références dont l'actualité nationale et internationale offre maints exemples. Ces repliements identitaires et la violence qu'ils engendrent, sapent la confiance, encouragent le protectionnisme et mettent ainsi en péril la globalisation économique dont ils procèdent. Dès lors la question se pose de savoir quels pourraient être, dans une économie et un monde ouvert aux échanges les nouveaux fondements de la régulation.

B) Les nouveaux fondements de la régulation

Les évolutions qui viennent d'être retracées montrent à la fois que la "régulation" ne peut se passer d'"institutions régulatrices" et que l'Etat a perdu le monopole de cette fonction. De là résulte une transformation des catégories de pensée qui nous permettaient d'appréhender la figure du Tiers et de l'opposer à celle des sujets de droits. Dans un univers institutionnel ordonné autour de l'Etat, on oppose terme à terme Etat et marché, loi et contrat, public et privé. Chacun de ces couples de concepts connaît aujourd'hui un déplacement propre à nous mettre sur le chemin des "nouvelles régulations". Là où l'on opposait le privé au public il faut aussi opposer le social à l'économique. Là où l'on distinguait loi et contrat il faut maintenant distinguer les principes et les procédures. Et enfin là où, face au Marché, l'Etat réunissait Pouvoir et Autorité, il faut à présent dissocier ces deux attributs jadis réunis entre les mains d'un seul Grand Régulateur.

1) Le social et l'économique

Dans le modèle de l'Etat Providence, la sphère des intérêts privés se trouve subordonnée au respect des valeurs universelles qui s'expriment dans la sphère publique. Autrement dit c'est le public qui englobe le privé. Avec l'ouverture des frontières et la soumission des Etats à un ordre commercial communautaire ou mondial, c'est au contraire le privé qui en vient à englober le public. Les solidarités nationales mises en œuvre au sein des Etats se trouvent alors subordonnées aux principes de libre concurrence qui fondent les marchés internationaux. Les droit sociaux n'acquièrent de consistance en effet que relativement à un débiteur déterminé, c'est à dire à un niveau local ou national, tandis que les droits économiques (de propriété , de contracter etc.) qui s'exercent sur les marchés acquièrent avec la mondialisation une portée universelle. La seule référence susceptible de transcender la nationalité serait donc la référence au Marché. Cette référence, qui a présidé à la création de l'Europe communautaire, aurait pour vocation de s'étendre progressivement à tous les produits et services de tous les pays. L'harmonie par le calcul, qui préside à l'échange marchand, serait ainsi susceptible d'embrasser l'humanité toute entière. La vieille distinction du public et du privé s'efface alors derrière celle des droits économiques ("droits de...") et des droits sociaux ("droits à"). Comme le "privé", le "social", serait une donnée locale, particulière, logiquement subordonnée à l' "économique" qui prendrait à l'échelle internationale la place éminente que le "public" a pu occuper dans nos droits internes. Mais cette substitution s'opère au prix d'un renversement des valeurs attribuées au privé et au public : le droit mondial par excellence serait le droit commercial, tandis que le droit public ne serait que l'expression de solidarités locales. Une telle manière de voir se trouve dans la jurisprudence de la Cour de justice européenne lorsqu'elle définit l'entreprise comme "toute entité exerçant une activité économique, indépendamment du statut juridique de cette entité et de son mode de financement"^{(Endnote 8)}. La notion d'activité économique devient ainsi une catégorie dogmatique, désignant toute activité qui peut être assurée par une entité privée, peu important qu'elle s'exerce dans le secteur privé ou dans le secteur public d'un Etat membre^{(Endnote 9)}.

Cette définition a conduit le juge communautaire à analyser la solidarité à l'œuvre dans les organismes de sécurité sociale comme une exception, d'interprétation restrictive, aux principes de libre concurrence^{(Endnote 10)}. De même il a analysé les conventions collectives comme une restriction de la concurrence entre les entreprises signataires, et ne les fait échapper à l'interdiction des ententes économiques que dans la mesure où elles poursuivent un objectif de politique sociale^{(Endnote 11)}. Le même raisonnement a été mis en œuvre à propos des monopoles des entreprises de service public. Ce monopole est toléré dans la mesure où il est nécessaire à "une compensation entre les secteurs d'activités rentables et les secteurs moins rentables (ce qui) justifie, dès lors, une limitation de la concurrence, de la part d'entrepreneurs particuliers, au niveau des secteurs économiquement rentables"^{(Endnote 12)}.

La puissance de cette thèse (qui se situe dans le fil de la philosophie utilitariste d'où est sortie l'idéologie économique^{(Endnote 13)}) vient de ce que le Marché est la seule institution à exclure toute discrimination hors celle de l'argent. C'est la seule qui mette en œuvre l'idée d'égalité formelle universelle. Toutes les institutions qui reposent sur le principe de solidarité, font au contraire prévaloir l'intérêt collectif sur l'intérêt individuel, et l'intérêt des membres du groupe sur celui des étrangers au groupe. Cette thèse a donc le mérite de nous rappeler que toute technique juridique de solidarité repose sur une hiérarchisation des intérêts en présence. En revanche elle ne convainc pas dans la séparation radicale qu'elle opère entre des droits économiques (susceptibles d'être universels) et des droits sociaux (particuliers par nature). Cette distinction est purement idéologique : il n'est pas de lien de droit qui n'ait à la fois une dimension économique et une dimension sociale^{(Endnote 14)}. Il faut donc la prendre pour ce qu'elle est : non pas comme une donnée de la science mais comme une construction dogmatique sur laquelle il est possible d'adosser de nouveaux droits, non seulement à l'échelle nationale, mais aussi, mais surtout, à l'échelle internationale. L'institution d'un marché international conduit à envisager les droits sociaux comme autant de dérogations nécessaires aux règles du droit de la concurrence.

Il faudrait donc soigneusement distinguer la valeur scientifique de la distinction de l'économique et du social, qui est nulle, et sa valeur dogmatique, qui est grande. Cette distinction est à la base des constructions juridiques issues de l'internationalisation des marchés. On la retrouve non seulement en droit communautaire, mais aussi en droit interne^{(Endnote 15)} et en droit international^{(Endnote 16)}. Et le droit communautaire montre que la considération des droits sociaux peut servir de correctif aux règles de la libre concurrence, non seulement sur un plan national, mais aussi sur un plan supranational. Il y a là une piste extrêmement intéressante pour la construction d'un ordre social international qui fasse contrepoids à l'ordre économique.

2) Les principes et la procédure

Dans la conception régalienne de l'Etat, il y a deux niveaux d'écriture du droit, qui correspondent à deux grands types de règles : d'une part celui de la loi qui est le niveau du délibéré et de l'unilatéral, où s'exprime l'intérêt général; et d'autre part celui du contrat, qui est le niveau du négocié, du bilatéral, où s'expriment les intérêts particuliers. Une première atteinte à cette claire distinction a résulté de l'invention en droit du travail de cet hybride de loi et de contrat qu'est la convention collective. Ne voulant ou ne pouvant régler le détail des relations professionnelles, l'Etat providence a permis ou encouragé le développement de cet hybride, soit en dehors du cadre légal proprement dit (solution anglaise), soit comme alternative à l'intervention légale (solution nordique), soit enfin comme complément des prévisions de la loi (solution française ou allemande). Toutefois dans ces schémas le monopole législatif sur la définition de l'intérêt général n'est pas entamé : les conventions collectives ont certes un effet normatif, mais leur objet demeure d'ordre privé, limité à la définition collective des obligations respectives des parties au contrat de travail. Un pas de plus a été franchi lorsque les Etats, soucieux d'asseoir la légitimité de la loi, l'ont fait précéder de négociations ou de concertations destinées à en préparer le contenu. Cette pratique de la "loi négociée" a porté une atteinte beaucoup plus sérieuse à la distinction de la loi et du contrat. L'objet de la négociation est alors légiférer et la loi n'a pas d'autre objet que de donner une force légale à une convention.

Ce mouvement dit de "contractualisation" a été lui aussi encouragée par l'idéologie économique dominante. Déjà au XIXème s. le grand juriste anglais Henry Summer Maine observait que "le penchant de la plupart des personnes versées dans l'économie politique est de considérer la vérité générale sur laquelle leur science repose comme devant devenir universelle, et lorsqu'elles passent aux applications, leurs efforts tendent ordinairement à augmenter le domaine des contrats et à réduire celui du droit impératif à ce qui est nécessaire pour l'exécution des contrats"^{(Endnote 17)}. Dire que le contrat est universel ou que le marché est universel, c'est en effet presque dire la même chose. Car sans contrat il n'y a pas de marché concevable, et là où il y a contrat, il y a négociation, et donc négoce et marché possible. Dès lors la mondialisation de l'économie de marché aurait pour corollaire nécessaire un recul des lois positives au profit des contrats. Le contrat n'aurait donc pas toujours été, mais serait en train de devenir une catégorie universelle, témoignant par là que la manière occidentale de penser l'Homme et la société aurait vocation à s'étendre au monde entier. Tel est du moins le credo de la "mondialisation", qui célèbre d'un même mouvement les vertus du libre échange et celles du contrat, réputé flexible, égalitaire, et émancipateur, par opposition aux pesanteurs des Etats et aux tares de la loi, réputée rigide, unilatérale, asservissante. Toute loi qui ne procède pas d'une convention est ainsi devenue suspecte et l'on s'emploie à fonder toute obligation sur l'accord des obligés.

De fait, le vocabulaire contractuel se répand dans tous les domaines de la vie humaine, y compris dans la sphère publique. Et ce mouvement affecte au premier chef le droit du travail. L'un des traits communs à tous les pays développés depuis trente ans a été de privilégier le contrat sur la loi en droit du travail. Au plan communautaire ce mouvement de fond s'est traduit par la promotion du "dialogue social" dans la construction du droit social européen. Cette notion floue a permis de faire la synthèse des deux variantes politiques du contractualisme : la variante de droite, qui met l'accent sur le contrat individuel de travail, et la variante de gauche qui met au contraire l'accent sur la convention collective. Le "dialogue social" a finalement accouché d'une innovation institutionnelle majeure dans le Traité d'Amsterdam^{(Endnote 18)}. Reprenant les termes de l'Accord social de Maastricht, ce Traité a consacré l'idée d'une subsidiarité de la loi vis-à-vis de la convention collective en matière de réglementation du marché du travail^{(Endnote 19)}. La négociation collective se substitue alors entièrement à la délibération parlementaire comme mode d'expression du principe de démocratie ainsi que l'a fort justement observé le juge communautaire^{(Endnote 20)}

A y regarder de près cependant, les évolutions en cours ne se laissent pas résumer à un recul de la loi face au contrat. Nous assistons plutôt à une mutation qui affecte aussi bien le contrat que la loi. La loi se décharge certes de règles substantielles, mais c'est pour mieux affirmer des principes et fixer des procédures. Et ces procédures transportent sur les contrats le poids des questions qualitatives dont la loi se décharge, ce qui transforme profondément leur nature. Bien loin de renoncer à leur rôle instituant, les Etats cherchent à le réaffirmer sous des formes nouvelles. D'un côté, ils demeurent en charge de biens communs non quantifiables qui échappent à la coordination par les prix (santé, éducation, environnement); mais d'un autre côté l'économie et la société sont devenus trop complexes pour qu'ils puissent gérer eux-mêmes ces biens communs. Les techniques néocorporatistes empruntées pour sortir de ce dilemme conduisent à une impasse dès lors que ce bien commun ne peut être réduit au produit d'un marchandage entre groupes d'intérêts. Aussi la tendance est-elle aujourd'hui de passer d'un Etat gérant du social à un Etat Garant de la solidarité. Cette redéfinition du rôle de l'Etat, et plus généralement des pouvoirs publics, s'exprime de deux manières. D'une part, l'Etat cesse de vouloir tout régir par lui-même. Au lieu de participer directement à des négociations ou des concertations sur le modèle néocorporatiste, il se borne à fixer les procédures selon lesquelles ces négociations devront être conduites en dehors de lui. Mais, d'autre part, il définit les principes généraux à la mise en œuvre desquels ces négociations doivent concourir. Il y a donc à la fois retrait, reflux de l'Etat, qui se désengage de la gestion des questions sociales et réaffirmation, restauration de son rôle de garant du bien commun.

Ce type de régulation connaît un succès grandissant et on pourrait en citer de nombreux exemples. Au plan interne de nombreuses réformes du droit du travail ont ainsi articulé l'intervention du législateur, qui fixe un objectif ou un principe de portée générale et celle de la négociation collective chargée de mettre en œuvre ce principe ou ces objectifs (cela a été le cas en France de toutes les "grandes lois" du travail adoptées depuis 1986, de la suppression de l'autorisation administrative des licenciements à l'adoption des 35 h.). Au plan communautaire on a procédé de façon comparable avec le processus dit de Luxembourg, qui fixe des "lignes directrices" aux politiques de l'emploi des pays membres et arrête une procédure obligeant les Etats et les partenaires sociaux à décliner ces lignes directrices en tenant compte des particularités nationales. La directive 94/45 du 22 septembre 1994 a procédé de même vis-à-vis des entreprises pour la mise en place d'une procédure ou d'un organe d'information et de consultation des travailleurs dans les entreprises internationales. Au niveau international l'OIT a emprunté une démarche du même type, en adoptant en 1998 une Déclaration relative aux principes et droits fondamentaux du travail qui oblige tous les Etats membres à respecter, promouvoir et mettre en œuvre de bonne foi ces principes .

Ces nouvelles formes de "régulation" ne signifient donc nullement un retour à l'Etat minimum et un abandon pur et simple des relations sociales à la sphère privée. Elles se traduisent plutôt par une politique de "gouvernement par objectifs" qui laisse aux partenaires sociaux le choix des voies et moyens pour atteindre ces objectifs. Le problème, pour qu'une telle politique réussisse, est de parvenir à définir des objectifs dont le bien-fondé est reconnu par tous. On peut à cet effet associer les partenaires sociaux à leur définition (c'est ce qui advient par exemple avec la négociation légiférante introduite par l'Accord social de Maastricht). On peut aussi, et c'est sans doute l'aspect le plus neuf de ces nouvelles formes de "régulation", fonder la légitimité de ces objectifs sur la science présumée des experts. Cette "science" est alors mise en scène institutionnelle par la création d'Autorités de régulation, également indépendantes des Etats et des partenaires sociaux. Mais alors les fonctions de pouvoir et d'autorité que l'Etat réunissait en son sein tendent à se séparer.

3) Pouvoir et Autorité

En Occident la distinction du pouvoir et de l'autorité a une longue histoire. On sait qu'en droit romain "la potestas est la faculté d'agir et l'auctoritas la faculté de fonder l'action d'une autre personne"^{(Endnote 21)}. Après l'avènement du christianisme, la distinction a alimenté le débat sur les prérogatives respectives du pape et de l'Empereur^{(Endnote 22)}. Ce débat a été clos d'une certaine manière par la laïcisation de l'Etat, qui a réuni pouvoir et autorité, au prix il est vrai de la séparation en son sein des pouvoirs législatif, exécutif et de l'"autorité judiciaire". Dès lors la distinction du pouvoir et de l'autorité s'est effacée et laissé place à d'autres oppositions - entre Etat et Nation, Etat et Société civile, Etat et Marché - qui ont alimenté le débat institutionnel. Mais elle refait surface aujourd'hui avec la "régulation", qui conduit à distinguer les fonctions d'"opérateur" (qui a le pouvoir d'agir) et de "régulateur" (qui a autorité sur ce pouvoir) . Cette distinction repose sur une idée simple : l'Etat providence a hérité de la fonction de grand Régulateur des marchés; mais il est aussi un opérateur économique susceptible d'enfreindre impunément les lois du Marché ou de les tourner à son profit (ainsi du reste que d'autres libertés, comme la liberté de l'information); là où ce risque de confusion existe, il conviendrait donc de le priver de l'une ou l'autre de ces fonctions (voire des deux dans les versions les plus radicales de cette thèse). La fonction de régulation sera alors confiée à une Autorité créée spécialement à cet effet.

L'ouverture des marchés s'est donc accompagnée d'une floraison d'Autorités de régulation, qui échappent au pouvoir des Etats^{(Endnote 23)}. Au plan interne, ces autorités ont prospéré avec la privatisation (ou l'ouverture à la concurrence) des entreprises et des services publics et avec la libéralisation des mouvements de capitaux. La plupart de ces Autorités sont spécialisées et ont en charge un produit ou un service déterminé (l'électricité, les télécommunications, la télévision, la bourse, le médicament, etc.). Les Autorités dites de marché sont les plus nombreuses^{(Endnote 24)}, mais on a en a créé aussi pour participer à la régulation de certains services publics (santé, hospitalisation), pour protéger certaines libertés (informatique, information) ou pour éclairer la décision publique sur de grands problèmes de société (comités d'éthique). Au plan international, il existe également un certain nombre d'Autorités spécialisées dans la régulation d'un service déterminé (par exemple le transport aérien), mais le plus remarquable est qu'à ce niveau on a aussi créé des Autorités indépendantes chargées d'une mission générale de régulation des marchés. L'expérience la plus ancienne et aussi la plus approfondie en ce sens est certainement celle de la Commission européenne, mais la création de l'Organisation Mondiale du Commerce a correspondu, à un niveau plus large mais avec des compétences plus étroites, à la même inspiration.

Les attributions des Autorités de régulation sont aussi diverses que les objets sur lesquelles elles portent, mais elles ont cependant deux caractéristiques communes: leur légitimité est fondée sur l'expertise scientifique ou technique de leurs membres et elles sont présumées ne dépendre ni des pouvoirs publics ni des opérateurs privés. Cette indépendance est souvent contestée; l'ombre des Etats est toujours présente (notamment dans les procédures de nomination) et les lobbys privésjamais loin. Et la mission des Autorités déborde toujours la simple expertise technique, ce qui les oblige à porter des jugements de valeur et à trancher des cas litigieux à la manière d'une magistrature scientifique, technique ou économique. Pour ces deux raisons la tendance est de soumettre le fonctionnement de ces Autorités au respect des grands principes de la procédure, tels qu'ils résultent de la Convention européenne des droits de l'Homme et des libertés fondamentales^{(Endnote 25)}. Autrement dit on les oblige à revenir à ce qui est au cœur de la technique juridique.

Ce regain d' "Autorités" n'est pas sans rappeler la grande question qui a donné en France naissance au concept même de droit social à la fin des années trente. Les juristes qui ont fondé ce droit avaient pris conscience qu'un conflit social n'est pas passible des méthodes judiciaires habituelles, consistant à rapporter un litige à une règle déjà définie (que cette règle soit contenue dans une loi ou dans un précédent judiciaire). Le conflit social a en effet la plupart du temps pour objet l'adoption d'une règle nouvelle. C'est pourquoi ces juristes avaient mis tant d'espoir dans la création d'un magistrature sociale, dotée de fortes compétences socio-économiques, et capable, au travers de l'arbitrage de ces conflits, d'édifier un droit social, réellement indexé sur l'évolution du monde du travail et non sur le rapport des forces économiques ou politiques^{(Endnote 26)}. Paradoxalement ce n'est pas dans le domaine social, mais dans le domaine économique que cette idée est en train de prospérer aujourd'hui. D'où un déséquilibre entre une sphère économique, siège d'Autorités, et une sphère sociale dénuée d'Autorités, qui fait produire à l'opposition de l'économique et du social tous ses effets pervers. Les Autorités en charge des marchés estiment en effet n'avoir pas à prendre en considération la dimension sociale des problèmes qu'ils traitent. Cela ne veut pas dire que cette dimension n'existe pas, mais qu'aucune instance n'est habilitée à autoriser les Etats à exciper de considérations sociales pour limiter le jeu du droit de la concurrence. Ceci conduit à des décisions susceptibles de détruire d'un trait de plume les conditions matérielles d'existence de société entières, surtout les plus pauvres^{(Endnote 27)}.

Il existe deux voies pour sortir de pareils errements. La première serait de "déspécialiser" les Autorités de régulation et de leur permettre de prendre également en considération les aspects économiques et sociaux des cas dont elles ont à connaître. Il faudrait alors se diriger vers des autorités plus généralistes, incluant des collèges d'experts spécialisés. L'exemple qui existe en ce sens, celui de la Commission européenne, montre cependant les limites de cette solution : malgré de louables efforts et un bilan non négligeable, la direction des affaires sociales n'est jamais parvenue à y acquérir une influence comparable à celle de la direction de la concurrence. L'autre voie consiste à instituer des Autorités spécialement chargées de la régulation sociale des marchés. Ces Autorités pourraient connaître des cas litigieux dans lesquels un Etat ou un syndicat estime que l'application du droit de la concurrence contrevient à des principes sociaux fondamentaux, ou à l'inverse des cas dans lesquels un Etat ou une entreprise estime qu'une réglementation sociale donnée constitue un obstacle injustifié au libre échange. Elles pourraient aussi avoir un rôle à jouer dans la régulation des forces à l'œuvre sur le marché du travail, et veiller au maintien d'un équilibre entre ces forces.

II - Pas de régulation sans équilibre des forces

Les vieilles corporations ont été emportées par la Révolution industrielle, mais comme le vide institutionnel ne peut s'établir durablement entre l'Etat et les individus, de nouveaux acteurs sont apparus pour occuper leur place sur la scène juridique. La grande entreprise moderne a été la première à recevoir une vêture juridique avec le droit des sociétés commerciales. Quant au droit du travail il a été le lieu de la transfiguration des anciens compagnonnages en syndicats, syndicats de métier d'abord, d'industrie ensuite. D'où le développement d'un plan collectif où se sont déployées les relations de travail, et dont l'existence se trouve garantie notamment par les Conventions de l'OIT sur la liberté syndicale.

De même que l'Etat providence a pu prendre des formes diverses selon les pays, de même ces relations collectives de travail se présentent sous un jour très différent d'un droit national à l'autre. Mais par delà cette diversité la représentation collective des salariés s'est toujours calquée sur l'organisation du pouvoir économique patronal, car elle a toujours eu pour objet d'équilibrer le rapport des forces avec les employeurs. Dès lors les problèmes d'action, de représentation et de négociation ne se présentent pas en droit du travail de la même façon qu'en droit civil (ou en common law). On peut systématiser cette différence dans les termes suivants : le droit civil part des « acteurs » (i.e. des sujets de droit) pour définir les cadres juridiques de leurs actions et négociations (i.e. le droit de la représentation et des contrats). Pour traiter par exemple de la question de la représentation dans la négociation d'un contrat, on partira en droit civil de cette donnée qu'est l'existence d'une personne représentée, pour construire à partir de cette personne le mécanisme de sa représentation et de la négociation de ses intérêts. Les choses se présentent de façon exactement inverse en matière de relations collectives de travail. On part des cadres de l'action et de la négociation collective (i.e. d'un certain état de l'organisation du travail) pour définir des « acteurs » (i.e. des sujets de droit collectifs, habilités à négocier), et cette définition de représentants juridiquement habilités précède et conditionne l'identification des collectifs représentés. Ceci vaut d'abord pour l'action économique des employeurs : le mot "entreprise" désigne d'abord l'action de celui qui use de la liberté d'entreprendre (i.e. l'action entreprise), et c'est seulement dans un sens second et dérivé qu'il désigne l'organisation juridique de cette action (i.e. l'entreprise instituée). Ceci vaut aussi pour l'action collective des salariés, qui doit s'adapter aux formes de l'action économique des employeurs : les syndicats sont d'abord un moyen d'action collective et regroupent les salariés en fonction des besoins de cette action.

On ne peut donc, pour appréhender les facteurs de changement des relations collectives de travail, partir d'une donnée naturelle que seraient les entreprises et les syndicats, pour étudier ensuite les nouvelles formes qu'empruntent leurs conflits ou leurs accords. C'est la démarche inverse qui doit être suivie : il faut partir des nouvelles formes de l'action économique pour repérer les causes de la rupture de l'équilibre entre forces économiques et sociales (A), avant envisager les moyens d'un retour à cet équilibre (B).

A) La rupture de l'équilibre entre forces économiques et sociales

Les grandes entreprises ne sont plus des collectivités de travail homogènes, obéissant aux ordres d'un seul patron dans le cadre des lois d'un seul Etat. Elles empruntent de nouvelles structures et s'adaptent à un nouvel environnement, tandis que l'action collective des travailleurs demeure en revanche prisonnière du passé.

1) Nouvelles structures

Au modèle pyramidal de la grande entreprise industrielle, intégrée, hiérarchisée, assurant l'entier processus de réalisation d'un produit, avait correspondu un regroupement de tous les travailleurs concourant à cette réalisation, au sein de syndicats d'industrie et un effacement des identités professionnelles fondées sur le métier. Et selon que les entreprises se regroupaient ou non en branches, le centre de gravité du syndicalisme d'industrie a été la branche ou l'entreprise. Par un nécessaire mimétisme, les formes de la représentation des travailleurs ont épousé celles que le capital imprimait à l'organisation du travail.

Or les formes d'organisation du travail ont connu de profondes transformations depuis vingt ans. Le progrès technique, l'ouverture des frontières à la concurrence internationale, l'accroissement des connaissances et de la division du travail, ont produit sur les entreprises les mêmes effets déstabilisateurs que sur les Etats. La différence entre l'Etat et l'entreprise est moins en effet une affaire de structure qu'une question de Référence. L'Etat est référé à des valeurs qualitatives, supra-patrimoniales; il a en charge le destin des hommes et son horizon est le temps long de la vie des peuples. L'entreprise est référée à des valeurs quantitatives, patrimoniales; elle a en charge la réalisation de produits ou de services et son horizon est le temps court des marchés. Mais comme les Etats, les grandes entreprises sont confrontées à l'impossibilité de décider de tout au sommet et doivent inventer de nouveaux modes de gouvernement des hommes. Comme les Etats, elles traversent une crise de légitimité, qui s'est traduite dans leur cas par un regain de l'autorité des actionnaires sur le pouvoir des gestionnaires. Comme ceux des Etats, leurs dirigeants ont dû redéfinir leur rôle dans le sens de la fixation d'objectifs dont le détail de la mise en œuvre est renvoyé à des processus négociés individuellement et collectivement, non seulement avec les salariés mais aussi avec les sous-traitants qui prolifèrent dans la nouvelle organisation en réseaux. Il n'est pas jusqu'à la figure des autorités indépendantes qui ne se retrouve dans les entreprises, tant dans le domaine de la finance (Audits; commissaires aux comptes) que dans celui des produits (Agences de normalisation et de certification). Le sens premier du mot entreprise (action d'entreprendre) a fait retour au détriment de son sens dérivé (l'institution de cette action). Dès lors la grande entreprise ne peut plus être conçue comme une collectivité homogène de travail subordonnée à son patron sous l'égide d'une loi nationale. Elle s'inscrit dans un réseau, c'est-à-dire dans une structure polycentrique, aux ramifications internationales et aux frontières mouvantes, dont chaque élément est à la fois autonome et tenu de concourir aux intérêts de l'ensemble.

Ces évolutions remettent en cause les catégories de pensée du droit du travail. Tel est d'abord le cas du concept de "subordination" (la frontière se brouille entre travail dépendant et indépendant)^{(Endnote 28)}, mais c'est aussi vrai des notions d' "employeur" (le pôle de décision patronal se dilue dans les groupes et les réseaux), de "branche d'activité" (le recentrage des entreprises sur leur métier principal et l'extériorisation des autres activités conduit à une réindexation du statut collectif sur le métier et rétrécissent le champ d'application personnel des conventions de branches), d' "emploi" (le statut salarial se fragmente avec la décentralisation de la négociation collective et le développement de l'emploi périphérique: précaires, temps partiel, etc), ou de "convention collective" (dont le sens se transforme au fur et à mesure de l'extension des fonctions de la négociation collective).

2) Nouvel environnement

A ces transformations de structure des entreprises s'ajoute un bouleversement de leur environnement. L'ouverture des marchés à la concurrence internationale a sur la plupart d'entre elles des effets ambivalents. D'un côté elle autorise une émancipation relative des entreprises vis-à-vis des pouvoirs des Etats. La mobilité des capitaux, des marchandises et des hommes, jointe aux ressources des moyens de transport et des technologies de l'information, lui permettent de mettre aussi en concurrence économique les Etats en choisissant de s'installer sur le territoire de ceux qui font peser sur elles le moins de contraintes tout en profitant des ressources de ceux qui lui offrent les meilleures infrastructures matérielles et intellectuelles. Soutenues en ce sens par les Autorités de marché elles peuvent même faire plier les Etats devant leurs appétits et les obliger à démanteler les lois qui limiteraient leurs perspectives de profit. Mais d'un autre côté la "globalisation" augmente la vulnérabilité des entreprises. La libre circulation des marchandises entraîne la disparition de leurs marchés captifs. La libre circulation des capitaux les expose aux prises de contrôle spéculatives et à la volatilité des capitaux qu'elle mobilise. La libre circulation des informations accroît ces risques en les exposant au regard critique des consommateurs, des actionnaires et des associations de défense de l'environnement.

Ces bouleversements ont conduit les plus grandes entreprises à se prémunir de ces nouveaux risques. Vis-à-vis de leurs actionnaires elles ont adopté une politique de transparence en se soumettant aux règles de la corporate governance ^{(Endnote 29)} et aux exigences de la prétendue "création de valeur" (fût-ce au prix du sacrifice des "ressources humaines" de l'entreprise). Vis-à-vis des consommateurs, elles ont amélioré les techniques de contrôle de l'opinion publique en mettant la main directement (prise de contrôle financier) ou indirectement (financement publicitaire) sur les grands médias. Enfin elles ont appris à se concilier les faveurs des hommes politiques et des intellectuels, en les convertissant aux valeurs de l'entreprise, voire en les achetant purement et simplement, ainsi qu'en témoignent les innombrables affaires de corruption qui empoisonnent partout la vie publique^{(Endnote 30)}.

Ces modifications profondes des modalités de l'action économique des entreprises rendent largement inopérant le cadre institutionnel du dialogue social. Celui-ci a été conçu pour l'essentiel comme un face à face entre employeurs et syndicats sous l'égide de la puissance publique. Les mécanismes de représentation, de négociation et d'action collective ignorent complètement tout ce qui a trait aux produits du travail, à leurs destinataires et à l'information du public. L'équilibre des forces entre l'action économique des entreprises et l'action collective des travailleurs, équilibre nécessaire à la "régulation sociale", se trouve ainsi rompu au détriment de cette dernière. L'une des grandes tâches des juristes du travail dans les années à venir consistera à inventer les moyens de son rétablissement, moyens dont la pratique nous donne déjà maints aperçus.

B) Les voies d'un retour à l'équilibre des forces économiques et sociales

La grande question posée aujourd'hui au syndicalisme est celle de son adaptation aux nouvelles formes d'organisation des entreprises. Il est probable qu'il ne pourra échapper lui non plus à la logique de réseaux. A la vision pyramidale d'un syndicalisme de masse se substituerait une stratégie de coordination d'unités de représentation diversifiées placées au plus près des véritables pôles de décision patronale (non plus seulement l'entreprise et la branche, mais aussi l'international, le groupe, le réseau d'entreprise, le territoire, le métier, etc.). Cette évolution est nécessaire si l'on veut faire face à l'élargissement et à la fragmentation des intérêts que le syndicalisme représente : intérêts non pas seulement des travailleurs masculins qualifiés des grandes entreprises des pays développés, mais aussi des travailleurs précaires et à temps partiel, des femmes, des chômeurs, des retraités, des salariés des entreprises sous-traitantes et des pays pauvres, des semi-indépendants, etc. Elle est aussi nécessaire pour que le syndicalisme puisse faire face à l'élargissement des fonctions de la négociation collective, laquelle ne porte plus seulement sur les termes de l'échange salarial (montant des salaires et durée du travail), mais aussi sur des questions d'intérêt général, avec le développement des négociations sur l'emploi, sur l'organisation du temps de travail, sur l'évolution du droit du travail (négociation légiférante).

C'est donc l'ensemble du droit des relations collectives du travail qu'il conviendrait de reconsidérer. Négociation, représentation et action collective forment un trépied nécessaire pour asseoir le dialogue social. Il n'y a pas en effet de négociation collective concevable sans personnes morales habilitées à représenter les intérêts en présence et dotées des moyens de peser effectivement sur les termes de la négociation. Ces trois dimensions des relations collectives sont étroitement liées les uns aux autres, et sont toutes trois affectées par la nouvelle organisation du travail dans le monde. L'essentiel en ce domaine se situe sans doute moins dans de "nouvelles régulations" que dans une adaptation du droit des relations collectives du travail aux nouvelles formes d'organisation des entreprises. Divers pas ont déjà été accomplis en ce sens concernant, notamment, la représentation des travailleurs dans les groupes d'entreprises. De timides percées existent pour permettre à la négociation collective de sortir de la cage de fer des branches et des entreprises et de se développer dans des champs nouveaux (territoires, réseaux, international). Rien n'a été fait ou presque en matière d'action collective: il conviendrait de revisiter le droit de grève, qui lui non plus ne peut continuer d'être conçu seulement dans le cadre d'un rapport binaire entre un patron et ses salariés.

Mais puisque c'est de "nouvelles régulations" que je suis chargé de parler, je laisserai ces questions essentielles de côté pour envisager dans une optique plus large quelles pourraient être les nouvelles forces sociales susceptibles de rétablir au niveau international un minimum d'équilibre entre les droits économiques et le droits sociaux. A suivre Manuel Castells, les seuls contre-pouvoirs susceptibles de jouer un rôle dans le nouvel ordre économique mondial sont des mouvements identitaires, étrangers aux principes d'organisation de la société en réseaux^{(Endnote 31)}. Si cette hypothèse, qui est fortement étayée par l'observation de l'actualité, est exacte, alors il faut sans doute renoncer à l'espoir d'une possible régulation de cet ordre mondialisé et attendre que des catastrophes majeures, politiques, sociales ou écologiques, mettent fin au pouvoir du parti unique du libre échange qui est actuellement en charge des institutions mondiales du commerce^{(Endnote 32)}. On peut cependant penser que des voies existent, certes étroites, pour rétablir un équilibre des forces qui s'appuie sur la logique même de la nouvelle organisation économique. Pour y accéder, il conviendrait d'étendre le champ de l'action et de la représentation collective à des domaines qui leur sont aujourd'hui fermés, de les sortir du champ clos où les a enfermées une conception institutionnelle de l'entreprise qui ne correspond plus aux formes actuelles de l'action économique. A cette fin deux types de méthodes peuvent être mises en œuvre. La première consiste à user des nouvelles libertés inhérentes à la globalisation: le libre choix du consommateur et de l'investisseur, la liberté de l'information, sont autant de moyens susceptibles de peser sur la politique sociale des entrepreneurs. la seconde méthode consiste à l'inverse à mettre en échec le droit mondial de la concurrence en prenant appui sur la distinction de l'économique et du social et en renforçant l'Autorité des institutions chargées du social. Mais dans les deux cas, l'objectif est le même : rendre une capacité d'action collective aux travailleurs dans les domaines qui sont aujourd'hui abandonnés, sans contrepoids aucun à la seule initiative économique des entreprises. De nombreuses pistes pourraient être explorées en ce sens. Je me bornerai à évoquer trois domaines, qui paraissent particulièrement propices à cette revitalisation de l'action collective : l'information, la consommation et la finance.

1) Peser sur l'information

Les nouvelles technologies de l'information et le contrôle des médias sont devenus de puissants instruments entre les mains des entreprises. Ces nouveaux pouvoirs appellent des contre-pouvoirs, aussi bien à l'intérieur qu'à l'extérieur des entreprises.

A l'intérieur des entreprises le déséquilibre s'est creusé entre les moyens d'information dont disposent les employeurs, grâce au recours aux nouvelles technologies de l'information (réseaux intranet), et ceux que la loi accorde aux représentants des travailleurs, qui demeurent cantonnés aux limites juridiques de l'entreprise et aux formes anciennes de communication (tracts, panneaux d'affichage). L'usage par les salariés des technologies de l'information en dehors du contrôle patronal a déjà donné lieu à contentieux. Il conviendrait d'admettre que partout où les employeurs recourent aux réseaux informatiques pour informer leurs salariés, les représentants des salariés puissent eux aussi recourir à ces réseaux informatiques selon des modalités à définir légalement ou conventionnellement. La logique de réseau devrait aussi prévaloir concernant l'information économique dont disposent les représentants du personnel. Des connections doivent pouvoir être établies entre les salariés des donneurs d'ordre et ceux des sous-traitants.

A l'extérieur des entreprises il convient de donner un contenu concret à la liberté d'expression des travailleurs sur leur travail. Cette information du public par les syndicats doit pouvoir porter non seulement sur les conditions du travail, mais aussi sur ses produits. La séparation radicale opérée dans le monde industriel entre le travail et ses produits ne se justifie plus en effet aujourd'hui. Dans une économie "tertiarisée", le travail porte plus sur des signes que sur des choses. L'activité du travailleur est alors indissociable du produit de cette activité et la considération du produit affecte nécessairement la relation de travail. La jurisprudence a commencé d'en tirer certaines conséquences concernant les droits d'information et de consultation des représentants des travailleurs^{(Endnote 33)}. D'autre part le travail "post-industriel" ne porte plus seulement sur ce qu'en droit civil on appelle des "choses de genre" (C.civ. art. 1246), c'est-à-dire des produits de masse, interchangeables et indépendants de la qualification des travailleurs. Il fait une place grandissante aux "corps certains", c'est-à-dire à des produits de qualité dont l'entreprise doit pouvoir assurer la sécurité et la traçabilité. Ceci conduit à rétablir le lien entre les qualités professionnelles du travailleur et les qualités du produit, lien que le taylorisme s'était employer à couper. Avec ces évolutions, la considération des produits fait retour dans la sphère contractuelle et justifie la mise en place de contrepoids au monopole du pouvoir d'information des entreprises sur leurs propres produits. Cette nécessité a été reconnue en droit de la consommation, qui a consacré le droit des consommateurs à l'information^{(Endnote 34)}. De son côté l'article XX du Gatt (1994) permet à tout membre de l'OMC de prendre des mesures nécessaires à l'interdiction de l'importation des "articles fabriqués dans les prisons", ainsi qu'à la "protection de la santé ou de la vie des personnes" ou à la "conservation des ressources naturelles épuisables"^{(Endnote 35)}. Indépendamment du débat sur la clause sociale dans les traités du commerce international, le principe d'un droit d'information du public sur les dimensions sociales et environnementales des produits semble aujourd'hui incontestable et incontesté.

Ce droit implique celui des organisations syndicales d'informer le public sur ces dimensions^{(Endnote 36)}. Diverses initiatives ont été prises en ce sens par des associations ou des syndicats qui diffusent sur internet des informations sur la politique sociale des grandes entreprises, notamment dans leurs rapports avec des sous-traitants installés dans des pays en développement^{(Endnote 37)}. Les entreprises concernées ont réagi en se dotant de codes de conduites et de labels sociaux dont l'efficacité et la sincérité sont sujettes à caution, faute de procédures de certification fiables de leur contenu et de leur mise en œuvre, du type de celles qui existent pour les normes ISO. Aussi certains préconisent-ils la mise en place d'un marché de la certification sociale des bonnes pratiques, censé entraîner dans un cercle vertueux à la fois les certificateurs et les certifiés^{(Endnote 38)}. Sans négliger l'intérêt de ces initiatives et de ces propositions, il est permis de penser que deux conditions doivent être réunies, sans lesquelles l'information du public n'échappera pas aux manipulations de toutes sortes. La première, déjà évoquée, est l'existence à l'échelle internationale de véritables Autorités de régulation sociale, qui seraient garantes du sérieux des informations diffusées. La seconde est de doter les syndicats et les associations de consommateurs des moyens financiers de l'information sociale du public. Des fonds pourraient être créés à cette fin, abondés par un pourcentage prélevé sur le budget de publicité des firmes. Sans un financement de ce genre, jamais le principe du contradictoire ne pourra jouer et le public demeurera soumis à la propagande unilatérale des entreprises qui dominent les marchés.

2) Peser sur la demande

La possibilité pour les Etats de prendre des mesures restrictives de la libre concurrence fondées sur des considérations sociales a déjà été brièvement évoquée (supra §. I-B-3). Elle suppose elle aussi l'intervention d'Autorités de régulation sociale capables de veiller à ce que de telles mesures aillent dans le sens d'une égalisation dans le progrès des conditions de travail à travers le monde, et non pas dans celui d'un protection des pays les plus riches qui se fermeraient tout à la fois aux travailleurs et aux produits des pays les plus pauvres. On peut penser ici encore que le BIT est particulièrement bien placé pour devenir cette Autorité. Une telle Autorité pourrait être saisie soit directement, soit par question préjudicielle soulevée devant l'Autorité économique de marché (par exemple devant l'Organe de règlement des litiges de l'OMC).

Concernant l'action des syndicats en ce domaine, il convient de revenir aux origines des droits d'action collective. Cette origine est une immunité accordée aux syndicats, qui dans un but légitime de protection sociale, exerçaient une action collective à l'encontre d'une entreprise. Cette immunité a résulté en France de l'abolition du délit de coalition en 1864, ou aux USA de l'arrêt Hunt (Mass;1842) ou du Clayton Act (1914). Le passage de la coalition à la grève a correspondu à la structure binaire (employeur/salariés; capital/travail) imprimée au droit du travail par le modèle industriel, structure qui évacue la considération des produits et des consommateurs et aussi celle des conflits entre employeurs dominants et dominés. Mais dans le nouvel ordre économique mondial les formes préindustrielles d'action collective font retour et avec elles la recherche d'une alliance des travailleurs et des consommateurs pour peser sur le talon d'Achille des grandes entreprises : la sensibilité à la demande de leurs produits. L'expression par excellence de cette alliance est le boycott. C'est une arme redoutable qui refait surface dans l'actualité sociale. Ainsi, il a suffi le mois dernier d'une menace de boycott pour que Coca-Cola, poursuivi depuis de longs mois pour discrimination raciale à l'égard des salariés noirs, se décide à une transaction qui va lui coûter 192,5 millions de dollars^{(Endnote 39)}. En France, la simple menace d'un boycott de ses produits a conduit Total à s'engager publiquement à contribuer à la réparation des dommages entraînés par la catastrophe de l'Erika; effet sans commune mesure avec ceux d'une éventuelle grève des marins de ce navire, recrutés sous pavillon social de complaisance et séparés du donneur d'ordres par l'écran d'une chaîne de sous-traitance.

La reconnaissance et l'encadrement au niveau international du droit de boycott est donc à l'ordre du jour. Au regard des règles du libre échange sa qualification juridique ne fait pas de doute : il s'agit, au sens de l'article 85 du traité de Rome, d'une action concertée ayant pour objet ou pour effet de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence. Le juge français lui applique même un régime plus sévère que l'entente entre entreprises ou l'abus de position dominante, puisqu'il ne subordonne pas la condamnation à la preuve d'un effet sensible de l'appel à boycott^{(Endnote 40)}. Mais cette interdiction ne devrait pas pouvoir être appliquée à l'action des syndicats de salariés^{(Endnote 41)}. Dans une affaire récente la Cour de Paris a eu à connaître de la condamnation par le Conseil de la concurrence de syndicats qui avaient conduit une action concertée visant à empêcher une entreprise de recourir aux services d'un imprimeur échappant au champ d'application de la convention collective. Elle a rappelé à cette occasion que les règles du droit de la concurrence ne visent que "les acteurs économiques exerçant une activité sur le marché considéré" et en a déduit l'incompétence du Conseil de la concurrence pour juger de l'action des syndicats, qui ne sont pas des opérateurs sur les marchés de produits^{(Endnote 42)}. On voit ici comment la notion juridique "d'acteur économique" permet de dessiner un champ d'action qui échappe au droit de la concurrence et à la compétence des Autorités économiques de marché. Cela ne veut pas dire que toute forme d'action concertée doit être jugée licite, mais que la licéité de cette forme d'action est le principe et que leur nécessaire encadrement ne pourrait être le fait, au plan international, que d'Autorités sociales de marché.

3) Peser sur la finance

Je cite seulement pour mémoire ce troisième champ d'action collective des travailleurs. Comme le consommateur, l'actionnaire peut être sensible aux informations relatives à la politique sociale des entreprises. Ici également des campagnes ont été lancées, notamment sur Internet, visant à favoriser des "placements éthiques"^{(Endnote 43)}. Le développement d'une épargne ou de fonds salariaux gérés par les représentants des salariés peut être de nature à faire place aux considérations dans la stratégie sociale des firmes. Mais en ce domaine les spécificités nationales pèsent d'un poids très lourd. C'est dans le monde anglo-saxon que ces perspectives ont suscité le plus d'intérêt. Tout un courant doctrinal anglais et américain tente de faire prévaloir une vue beaucoup plus large des intérêts qui doivent être pris en compte dans la conduite des entreprises^{(Endnote 44)}. A côté des intérêts des actionnaires (shareholders), il faudrait respecter ceux d'autres "parties prenantes" (stakeholders) de l'entreprise, au premier rang desquels ceux des travailleurs. Constatant les effets sociaux dévastateurs de stratégies uniquement fondées sur le profit dans un environnement mondial dérégulé^{(Endnote 45)}, cette interprétation de la corporate governance en retient les instruments, mais pour les mettre au service de toutes les parties prenantes de l'entreprise (travailleurs, consommateurs, etc.). Cela signifie par exemple que les travailleurs qui ont souscrit à des fonds de pension peuvent exiger que ces fonds obligent les firmes dont elles sont actionnaires à prendre en compte des impératifs sociaux et non pas seulement financiers^{(Endnote 46)}. De même, l'introduction de non executive directors, pourrait aussi bien servir à la représentation des intérêts des travailleurs ou des consommateurs que de ceux des seuls actionnaires.

Ces idées ont du mal à pénétrer dans des pays qui comme la France, ne sont jamais parvenus à développer véritablement un actionnariat populaire. Elles sont incompatibles avec la conception allemande de la Mitbestimmung, qui repose sur une claire répartition des rôles entre les représentants des actionnaires et ceux des travailleurs et ne peut s'accommoder de la figure "contre nature" du travailleur actionnaire. Plus généralement l'arme financière se trouve liée au développement des fonds de pension et ne peut donc avoir un grand poids dans les pays qui demeurent attachés aux retraites par répartition.

Nantes, le 31 décembre 2000

Alain Supiot

Professeur à l'Université de Nantes (CNRS/MSH Ange Guépin)

Endnote 1:
Rapport introductif de la table ronde "Méthodes, acteurs et niveaux de nouvelles régulations politiques"- Rencontres France-BIT - Annecy, 18-19 janvier 2001

Endnote 2:
v. les très riches Actes du colloque de Nice sur les "nouvelles formes de régulation" : J.Clam et G.Martin (dir.) Les transformations de la régulation juridique Paris, LGDJ, 1998, 449 p.

Endnote 3:
cf. R.Boyer & Y.Saillard (dir.) La théorie de la régulation : état des savoirs Paris, La Découverte, 1995.

Endnote 4:
cf. A.Kojève Esquisse d'une phénoménologie du droit (1943) Paris, Gallimard, 1981; P.Legendre L'empire de la Vérité. Introduction aux espaces dogmatiques industriels, Paris, Fayard, 1983; et du même auteur : Sur la question dogmatique en Occident, Paris Fayard, 1999.

Endnote 5:
v. Un travail décent Rapport du directeur général du BIT à la Conférence internationale du travail (87° session, 1999)

Endnote 6:
cf. Critique du droit du travail, Paris, PUF, 1994.; R.Castel Les métamorphoses de la question sociale. Une chronique du salariat, Paris, Fayard, 1995.

Endnote 7:
v. R.Reich The Work of Nations, New-York, Alfred A.Knopf, 1991; trad. fr sous le (très mauvais) titre L'économie mondialisée Paris, Dunod, 1993; M.Storper and R.Salais Worlds of Production Harvard Univ..Press, Cambridge MA, 1997 (version française : Les mondes de production Paris, Ed. de l'EHESS, 1993).

Endnote 8:
CJCE, 23 avril 1991, Höfner et Elser, C-41/90, Rec. p. I-1979, point 21; 16 nov. 1995, Fédération française des sociétés d'assurance e.a., C-244/94, Rec. p. I-4013, point 14; 21 septembre 1999, Albany, aff. C-67/96, point 77.

Endnote 9:
CJCE, 23 avril 1991 aff. n° C-41/90 (Höfner et Elser) préc., points 21 et 24.

Endnote 10:
CJCE 17 fév. 1993, aff. C-159 et 160/91 (Poucet et Pistre) Rec. I, p.664, Droit Social 1993, 488, note Ph. Laigre et obs. J.-J. Dupeyroux; CJCE, 16 nov. 1995 aff. C-244/94 (Coreva), Droit Social 1996, 82, note Ph. Laigre; CJCE 26 mars 1996, aff. C-238/94 (Garcia), Droit Social 1996, 707.

Endnote 11:
CJCE, 21 déc. 1999 (Albany) préc. points 60 et suiv.

Endnote 12:
CJCE, 19 mai 1993 (Corbeau), A.J.D.A. 1993, 865, note F. Hamon, cité §. 17

Endnote 13:
Sur cette idéologie économique, v. l'ouvrage classique de Louis Dumont Homo æqualis I. Genèse et épanouissement de l'idéologie économique Paris, Gallimard, 2° éd. 1985, 270 p; From Mandeville to Marx. The genesis and triumph of economic ideology, Univ. Chicago Press, 1977.

Endnote 14:
La relation de travail par exemple est indissolublement une relation économique et une relation sociale. Les marchés sont institués juridiquement dans des conditions qui dépendent fortement de facteurs "sociaux" (nationaux).

Endnote 15:
En droit anglais le sort des salariés est considéré comme une matière "non-commerciale" qui ne doit pas être prise en compte dans le choix des sous-traitants d'un service public (cf. S.Deakin : Privatisation, transformation des entreprise et droit du travail en Grande-Bretagne in Le travail en perspectives (ouv. coll.) Paris, LGDJ 1998, 391-401).

Endnote 16:
La Banque mondiale est chargée de veiller à ce que les sommes provenant d'un prêt quelconque soient utilisées "en donnant aux considérations d'économie et de rendement l'importance qui leur est due et sans tenir compte des influences ou des considérations d'ordre politique ou de toutes autres influeces ou considérations qui ne sont pas d'ordre économique" Cité par F. Maupain, "L'OIT devant le défi de la Mondialisation - de la réglementation à la régulation internationale du Travail ?" (ouv. coll. à paraître).

Endnote 17:
H. Summer Maine Ancient Law. Its Connection with the Early History of Society and Its Relation to Modern Idea, 1861, trad. fr. Courcelle Seneuil, Paris, Durand et Pédone, 1874, p. 289.

Endnote 18:
Traité CE, art. 138 dans la version consolidée.

Endnote 19:
Sur cette dimension "horizontale" du principe de subsidiarité, v. B.Bercusson European Labour Law London, Butterworths, 1996, p.555 s.

Endnote 20:
Trib. des Communautés européennes, 17 juin 1998 (aff. T-135-96) CGPME, Droit Social 1999, 53, obs. M.-A.Moreau, v. §.89.

Endnote 21:
P.Noailles Du droit sacré au droit civil, Paris Sirey, 1949, p. 250, et du même auteur Fas et Jus. Études de droit romain, Paris, Les Belles Lettres, 1947, p. 223 s. spéc. p.274. Sur l'origine du concept, v. E.Benveniste Le vocabulaire des institutions indo-européennes, Paris, Minuit, t.2, 1969, pp. 148-151

Endnote 22:
cf. sur ce point la célèbre lettre adressée en 494 à l'Empereur d'Orient par le pape Gélase, qui distingue auctoritas sacralis pontificum et regalis potestas (v. le texte intégral traduit par G.Dagron Empereur et prêtre, Paris, Gallimard, 1996, p.310 s.).

Endnote 23:
Abondante bibliographie. Pour une étude de droit comparé, v. N.Lomgobardi: Autorités administraties indépendantes et position institutionnelle de l'administration publique, Rev. fr. dr. adm. 1995, pp. 171 et 383. Pour la France : C.-A.Colliard et G.Timsit Les autorités administratives indépendantes, Paris, PUF, 1988; J.-L.Autin : Du juge administratif aux autorités administratives indépendantes : un autre mode de régulation Rev. dr. pub. 1988, p. 1213 s.; M.Jodeau Grymberg, C.Bonnat et B.Pêcheur : Les autorités administratives indépendantes, Cahiers de la Fonction publique et de l'administration., n°190, mai 2000, pp.3-14.

Endnote 24:
v. M.-A. Frison-Roche Droit, finance, autorité, à paraître aux PUF

Endnote 25:
Cass. com. 18 juin 1996 (Conso) B. civ. n°179; Ass. plén. 5 fév. 1999, (Oury) B. civ. n°1; La position du Conseil d'Etat est très en retrait : Cons. d'Et., Ass. 3 déc.1999 (Didier); v. J.Ribs et R.Schwartz : L'actualité des sanctions administratives infligées par les autorités administratives indépendantes, Gaz. Pal. 28 juil. 2000, pp.3-11; J.-F.Brisson : Les pouvoirs de sanction des autorités de régulation et l'article 6 §1 de la Convention européenne des droits de l'Homme, AJDA 1999, pp.847-859.

Endnote 26:
v. P.Laroque : Contentieux social et juridiction sociale Droit Social 1954, pp. 271-280

Endnote 27:
Le contentieux de la banane devant l'OMC ou la définition du chocolat (sans cacao!) adoptée par la Communauté européenne sont de bons exemples de ce genre de décisions qui évoquent plus la criminalité technocratique que l'exercice de l'Autorité.

Endnote 28:
cf. Les nouveaux visages de la subordination Droit Social 2000, 131-145

Endnote 29:
cf. pour les Etats-Unis le rapport de l'American Law Institute Principles of Corporate Governance; pour le Royaume-Uni le Code of Best Practice issu des travaux de la Commission Cadbury; et en France les rapports Viénot et Pébereau. v. une présentation de ces textes par A.Tunc : Le gouvernement des sociétés anonymes. Le mouvement de réforme aux Etats-Unis et au Royaume-Uni, Revue internationale de droit comparé, 1994, vol. 1, pp.59-72; Add. N.Decoopman : Du gouvernement des entreprises à la gouvernance, in La gouvernabilité, ouv. coll. Paris, PUF, 1996, p.105 s.

Endnote 30:
cf.Y. Mény La corruption de la République Paris, Fayard, 1994 (?)

Endnote 31:
cf. M.Castells End of Millenium Oxford, Blackwell, 1998, trad. fr; Fin de millénaire, Paris, Fayard, 1999, p. 415. Cette thèse est développée dans le volume précédent de sa trilogie sur "l'ère de l'information": The Power of Identity, 1997, trad. fr. Fayard, 1999.

Endnote 32:
J'emprunte cette qualification très suggestive quant à la nature politique de ces institutions à Jeff Faux : Toward a Global "New Deal", communication à la conférence Work and Social Citizenship in a Global Economy, WAGEnet, univ.of Wisconsin-Madison, nov. 2000.

Endnote 33:
Soc. 28 nov. 2000, Semaine soc. du 11 déc. 2000, à paraître au Bulletin civil (obligation de consultation du comité d'entreprise sur le lancement d'un nouveau produit d'assurance, ayant nécessairement un impact sur le mode de rémunération des travailleurs).

Endnote 34:
cf.J.Calais-Auloy et F.Steinmetz Droit de la consommation Paris, Dalloz, 5°éd. 2000, n°49 s.

Endnote 35:
sur l'application de ces dispositions, en matière d'environnement, v. P.Monier : L'environnement dans la jurisprudence de l'OMC, Les notes bleues de Bercy, n°186 du 1er au 15 juil. 2000 et le point de vue beaucoup plus critique de R.Howse & D.Regan : The Product/Process Distinction - An Illusory Basis for Disciplining 'Unilateralism' in Trade Policy, European Journal of International Law, 2000, vol. 11, n°2, pp.249-289. On pourrait tirer de cet article d'importants effets dans le domaine social, en prenant appui sur la notion de "protection de la santé et de la vie des personnes", dont le dynamisme n'a jamais cessé d'imprimer le développement du droit du travail (cf. "La dynamique du corps (protection physique et transformations du droit du travail et de la sécurité sociale)", in Scritti in onore di Gino Giugni, Bari, Caccuci, 1999, t. 2, pp. 1621-1646).

Endnote 36:
v. concernant la protection de l'environnement : Société française de droit de l'environnement Droit du travail et droit de l'environnement, Paris, Litec, 1994, 153 p.

Endnote 37:
v. C.Sabel, D. O'Rourke & A.Fung Ratcheting Labor Standards: Regulation for Continuous Improvement in the Global Workplace, Contribution présentée à la conférence Work and Social Citizenship in a Global Economy, WAGEnet, univ.of Wisconsin-Madison, nov. 2000

Endnote 38:
C.Sabel, D. O'Rourke & A.Fung, op. préc.

Endnote 39:
Le Monde du 18 nov. 2000

Endnote 40:
Cass. com. 10 mars 1998, Bull. civ. n°95; v. J.-D.Bretzner : Le boycottage face à l' "impérialisme" du seuil de sensibilité, D. 2000, Chr. 441

Endnote 41:
v. déjà en ce sens A. du Cheyron du Pavillon : Le boycottage, in Les activités et les biens de l'entreprise, Mélanges J.Déruppé, Paris, Litec, 1991

Endnote 42:
CA Paris, 29 fév. 2000, Dr. ouv. 2000, 143, obs G. Lyon-Caen

Endnote 43:
v. en France le Guide pratique Les placements éthiques, publié par la revue Alternatives économiques, n° hors série, 2ème éd. 1999, 160 p.

Endnote 44:
v. P.Ireland : Corporate Governance, Stakeholding and the Company : Towards a Less Degenerate Capitalism ? Journal of Law and Society, 1996, 287; S.Deakin & A.Hughes (dir.) Enterprise and Community : New Directions in Corporate Governance, Cambridge, Blackwell, 1997.

Endnote 45:
cf. Ch. Craypo : The impact of Changing Corporate Strategies on Communities, Unions and Workers in The United States of America, in S.Deakin & A.Hughes, op. préc. p.10 s.

Endnote 46:
T.Ghilarducci, J.Hawley, A.Williams : Labour's Paradoxical Interests and the Evolution of Corporate Governance, in S.Deakin & A.Hughes, op. préc. p. 26.

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