EjemploUna de las principales preocupaciones de la OIT en materia de empleo y ocupación es la eliminación de la discriminación,1 tal como lo manifiesta en forma destacada la Declaración de Filadelfia, anexada a la Constitución de la OIT, cuando expresa:
(a) "Todos los seres humanos, sin distinción de raza, credo o sexo tienen derecho a perseguir su bienestar material y su desarrollo espiritual en condiciones de libertad y dignidad, de seguridad económica y en igualdad de oportunidades;"[…].
Diversas normas internacionales del trabajo adoptadas en las décadas de 1950, 1960 y 1970 precisaron ese principio básico. La Declaración de la OIT de 1998 relativa a los Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo también enuncia la eliminación de la discriminación en materia de empleo y ocupación, como uno de los principios fundamentales que los Estados Miembros, por el solo hecho de ser miembros de la OIT, deben respetar, promover y hacer realidad de buena fe.
A nivel internacional existe una serie de instrumentos de las Naciones Unidas y otros instrumentos multilaterales que expresan la preocupación por la eliminación de toda forma de discriminación, en particular la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, de 1965, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ambos de 1966, y la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer. Todos estos instrumentos, que poseen un alcance más general, contienen disposiciones relativas a la igualdad en el mundo del trabajo.
La eliminación de la discriminación y la promoción de la igualdad en el empleo y la ocupación se reconocen como dos caras de la misma moneda, y son objeto de atención por parte de diversos Convenios y Recomendaciones de la OIT, en particular:
Ambos Convenios han sido incluidos por el Consejo de Administración de la OIT en la lista de los ocho Convenios fundamentales – o centrales – que todos los Estados Miembros deben ratificar. Otros instrumentos de la OIT también están relacionados directamente con este tema.3
Otro documento internacional de fundamental importancia para este capítulo es la Recomendación relativa a la situación del personal docente, de 1966. La misma dispone que los aspectos de "la formación y el empleo del personal docente no deberían estar sujetos a ninguna clase de discriminación por motivos de raza, color, sexo, religión, opiniones políticas, origen nacional o situación económica" (Capitulo II, Artículo 2(7)).
En virtud de la Declaración de la OIT, todos los Estados Miembros tienen la obligación de respetar, promover y hacer realidad el principio de eliminación de la discriminación en materia de empleo y ocupación. El principio se detalla en los Convenios núms. 100 y 111, y requiere los Estados Miembros a que:
El rol de la legislación del trabajo en la consecución general del objetivo queda claro en la redacción específica del Artículo 3(b) y (c) del Convenio núm. 111, mientras que el Artículo 2(2) del Convenio núm. 100 enumera el rol de las leyes y reglamentaciones nacionales como uno de los medios a través de los cuales se pueden poner en práctica dichos principios. Los demás medios incluyen los mecanismos de fijación de remuneraciones, los contratos colectivos celebrados entre empleadores y trabajadores o la acción conjunta de estos diversos medios.
En muchos países la aplicación del principio de igualdad o de no discriminación está garantizado por la constitución nacional, que con frecuencia contiene una disposición de igualdad según la cual, todos los ciudadanos deben ser tratados de la misma forma, y cada vez más las constituciones modernas incluyen disposiciones sobre la igualdad en el trabajo. Numerosas leyes laborales contienen, además, un capítulo inicial sobre los principios fundamentales, con una exposición general sobre la igualdad de oportunidades y de trato en el empleo y la ocupación y disposiciones más específicas sobre principios tales como la igualdad de remuneración. Al mismo tiempo, posiblemente como reflejo de la seriedad que se le otorga a la igualdad de los sexos luego de la Cuarta Conferencia de las Naciones Unidas sobre la Mujer, realizada en Beijing, y la conferencia de seguimiento (Beijing +5, New York, Junio 2000), muchos Estados están adoptando reglamentaciones que complementan las normas constitucionales relativas a la igualdad, a fin de garantizar la igualdad de géneros o la eliminación de la discriminación por razón de género en todas las áreas sociales y económicas.
En ciertos casos el principio de igualdad o de no discriminación se halla enunciado de manera detallada, como lo muestra el siguiente ejemplo de regulación constitucional en el cual se adopta el enfoque detallado:
En algunos códigos de trabajo el alcance general del principio se expresa simplemente incluyendo las normas de los Convenios núms. 100 y 111 en forma casi idéntica:
La discriminación se define en el Convenio núm. 111 como cualquier distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación.
El uso de los verbos “que tenga por efecto anular o alterar” es una técnica de redacción destinada a tratar el tema de la discriminación directa e indirecta. A nivel nacional los redactores deben prestar atención a la importancia de preparar textos que incluyan ambas modalidades de discriminación.
La discriminación directa existe cuando el trato desigual emana directamente de las leyes, normas o prácticas y éstas establecen una diferencia explícita en un aspecto especial, por ejemplo, las leyes que no le permiten a las mujeres firmar contratos sería una discriminación sexual directa. La discriminación indirecta se refiere a situaciones, normas y prácticas que parecen neutrales pero que de hecho conducen a la marginación que sufren en especial las personas comprendidas en uno de los motivos de discriminación. Los requerimientos irrelevantes para el empleo en cuestión y que generalmente sólo las personas comprendidas en uno de esos motivos pueden satisfacer, tales como determinados niveles de estatura y peso, constituirían discriminación indirecta, dado que se funda en motivos de sexo.
En resumen, la intención de discriminar no es necesaria. El uso de términos que indiquen el trato discriminatorio de determinados grupos de personas, que no se basan directamente en la calidad de miembro del grupo sino que se refieren ostensiblemente a otros criterios que en realidad afectan a un número mucho mayor de personas, son muy comunes en la discriminación indirecta de las mujeres, especialmente en lo que se refiere a la igualdad de remuneración (ver más adelante). Un ejemplo podría ser cuando determinados grupos de empleados, por ejemplo trabajadores a tiempo parcial, que debido al patrón predominante de distribución de roles en la sociedad, están integrados por un número mucho mayor de mujeres que de hombres y a los trabajadores a tiempo parcial se los excluye sin ninguna razón de los pagos que realiza el empleador al resto de la fuerza laboral del establecimiento. Aparentemente dicha forma de diferenciación no se aplica porque son mujeres, sino por el hecho de ser trabajadoras a tiempo parcial.
El cuidado que se ha tenido en utilizar los calificativos “directo” e “indirecto” para el concepto de discriminación en la legislación se ha estimulado, en una serie de países, por la atención que se ha prestado a esta especificidad en instrumentos multilaterales. Para los países que pertenecen a la Comunidad Europea, por ejemplo, una serie de leyes – tanto textos generales sobre la igualdad como leyes laborales específicas – incluyen referencias a la discriminación directa e indirecta, luego de la adopción de la Directiva de la Comunidad Económica Europea relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales y a las condiciones de trabajo.4 El artículo 2.1 de la Directiva expresa que “el principio de igualdad de trato en el sentido de las disposiciones siguientes, supone la ausencia de toda discriminación por razón de sexo, bien sea directa o indirectamente, en lo que se refiere, en particular, al estado matrimonial o familiar".
Existen excepciones a lo que podría considerarse tratamiento discriminatorio. El Convenio núm. 111 enumera cuatro:
Con respecto a la excepción de los requisitos inherentes al puesto de trabajo, los legisladores son muy cautos al momento de afirmar que esta excepción contempla necesidades genuinas o de buena fe con respecto a un empleo, puesto o cargo específico. Sobre este punto, algunas leyes establecen una disposición general de excepción basándose para ello en las condiciones inherentes al empleo, en tanto que otras hacen una exposición general y luego detallan una serie de situaciones específicas, de modo que una verdadera calificación laboral podría ser aceptable a pesar de la prohibición legislativa sobre la discriminación en el empleo. El siguiente es un ejemplo del segundo caso:
Del ejemplo precedente resulta claro que los textos pueden proporcionar una gran cantidad de detalles sobre el trabajo, función o tarea específica y definible. Además, el entorno donde se desarrolla la tarea también puede jugar algún rol para aclarar la excepción de los requisitos inherentes al puesto. Este es un tema en donde la sensibilidad cultural también puede entrar en juego (ver más adelante). El ejemplo mencionado también demuestra la importancia del segundo elemento para aclarar esta exención, principalmente la proporción del requerimiento en relación con la importancia general de prohibir la discriminación en el empleo. Los intérpretes del texto legislativo pueden preferir, por supuesto, realizar las evaluaciones en forma individual si los empleos específicos se corresponden con la exención legislativa. No obstante, lo que queda claro es que, desde el punto de vista de las políticas destinadas a promover la igualdad en el empleo, las exclusiones de grupos ocupacionales o de trabajadores, redactadas en términos generales, recurriendo al uso excesivo de los verdaderos requerimientos ocupacionales, no se corresponderían con la Declaración de la OIT sobre la eliminación de la discriminación.
El ejemplo mencionado alude a la discriminación por motivos de sexo y es verdad que muchas leyes que tratan específicamente de la igualdad de sexos harían tales distinciones. Algunos ejemplos bastante comunes se refieren a las artes interpretativas o, como se vio anteriormente, tareas que suponen una intimidad física particular. Una recomendación para los redactores jurídicos que trabajan en el tema de la igualdad de sexos sería la de cerciorarse de que el texto deje claro que la determinación, de si una exclusión se basa en una condición inherente al puesto o si es arbitrariamente discriminatoria se debe hacer sobre una base objetiva y debe considerar las capacidades individuales.
Muchas veces los requisitos inherentes al puesto se relacionan con temas de opinión religiosa y política. En algunas circunstancias las opiniones políticas constituyen una calificación de buena fe para ciertos puestos de responsabilidad y de absoluta confianza, por ejemplo aquellos que implican responsabilidades especiales para el desarrollo de una política gubernamental. No obstante, es fundamental que la exención no pase de ciertos límites, evaluados individualmente, y que no se llegue a una revisión sistemática por motivos políticos. La Comisión de Encuesta de la OIT creada para examinar la supuesta discriminación política por parte de la entonces República Federal de Alemania señalaba lo siguiente:
[…] si se acepta que la categoría de “funcionario público” en un país dado puede encajar en el concepto de “empleo determinado” del Convenio, con ello podría haber excepciones totalmente distintas según los países, determinadas no ya por la índole del trabajo o las funciones sino según que ciertas actividades concretas queden o no comprendidas en el sector público y encomendadas a quienes tengan la condición de "funcionario público". Existen grandes diferencias, incluso en países de economía de mercado, en lo tocante al grado de adscripción al sector público o al privado de determinadas actividades. […] Hay, además, una evolución con el tiempo, al quedar nacionalizadas o privatizadas ciertas actividades […] Si se dejara que “las calificaciones exigidas” variaran en función de tales factores aleatorios, ello equivaldría a la destrucción de la norma internacional común.5
Un ejemplo común de exención por motivos religiosos ocurre en el empleo en establecimientos educativos religiosos:
Una de las mayores dificultades para aplicar las mencionadas disposiciones lo representa la carga de la prueba. Por lo general, se le pide al empleador que pruebe que el trato especial está justificado por razones objetivas no relacionadas con un criterio discriminatorio, o que ese criterio constituye un requerimiento esencial (o de buena fe o legítimo) para el trabajo. Más adelante se trata en mayor detalle de la carga de la prueba.
Con respecto al tema del entorno de trabajo como justificación para la excepción de requerimientos inherentes al empleo, es interesante observar que, de conformidad con los términos de ciertas leyes, las consideraciones de decencia y privacidad pueden constituir un criterio válido para dicha exención.
Algunos textos aclaran que el criterio definitorio no lo constituyen las actividades y tareas que se deben desempeñar sino, la naturaleza del establecimiento en donde se deben realizar:
En algunas jurisdicciones la legislación permite una excepción del requisito inherente al empleo, pero permite que los detalles sean establecidos por la ley que lo aplica:
En cuanto a la excepción concerniente a las medidas tomadas con referencia a actos presumiblemente perjudiciales para el Estado (Artículo 4 del Convenio núm. 111), es importante observar que, en el contexto internacional, las disposiciones relativas a tales situaciones se han aplicado en forma estricta a fin de evitar que se pongan demasiados límites a la verdadera garantía de igualdad y de no discriminación que diversos textos, entre ellos el Convenio núm. 111, buscan garantizar.
Los textos legislativos que pretenden utilizar la seguridad del Estado como base para una excepción del principio de no discriminación deberían ser redactados en forma restringida, a fin de evitar el riesgo de entrar en conflicto con el principio más amplio. Se puede encontrar ayuda para la redacción observando la aplicación de la mencionada excepción a la luz de la relación que tales actividades pueden tener en el desempeño del trabajo, tarea u ocupación. Los órganos de control de la OIT responsables de verificar la aplicación conforme a derecho y a la práctica por parte de los Estados que han ratificado el Convenio núm. 111, han efectuado comentarios en virtud del Artículo 4 con respecto a determinadas leyes antiterroristas. Por ejemplo, la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones ha criticado una ley cuya definición del terrorismo incluye todos los actos instigados por una o más personas pertenecientes a una organización destinada a cambiar las características y el orden político, legal, social, secular o económico del país. Desde el punto de vista de la Comisión, los amplios poderes que se han otorgado en virtud de esa legislación van más allá de la excepción del Artículo 4 con respecto a la norma de igualdad, cuando se sospecha en forma justificada que existen actividades perjudiciales para el Estado.6
Además de estos temas de fondo relacionados con el uso de la excepción de la seguridad del Estado, los textos que buscan incorporarla en el marco nacional deberían ser cautelosos con respecto a las necesarias garantías procesales. En virtud del Artículo 4, se debería poder apelar a un tribunal competente establecido de acuerdo con la práctica nacional. La sola existencia de la posibilidad de ejercer el derecho de apelación, en tanto es importante para la excepción, no puede ser suficiente en sí misma: debe existir un organismo "competente", de acuerdo con las normas y los correspondientes procedimientos en la práctica nacional. Muchos son los sistemas de apelación que se podrían utilizar para permitir el ejercicio de este derecho de apelación: las apelaciones podrían cumplir con las normas ordinarias de procedimiento de los tribunales judiciales o administrativos. En algunos casos, los procedimientos especiales que con frecuencia se establecen en virtud de legislación de emergencia podrían adecuarse a la ley. El criterio de competencia implicaría no solo la correcta aplicación de la facultad de escuchar las razones por las que se han adoptado las medidas contra la persona en cuestión, sino que también exigirían que el organismo pertinente proporcionara las garantías propias de la justicia, entre ellas, la oportunidad, la conveniencia de conocer y refutar cargos específicos, los procedimientos de representación y las decisiones razonadas.
La mayoría de los instrumentos de la OIT que contienen disposiciones de esta naturaleza se aplican a mujeres, a fin de proteger la función reproductora femenina. Entre los Convenios y Recomendaciones de la OIT se encuentran los siguientes:
Protección de la Maternidad
Seguridad e higiene en el trabajo
Trabajo nocturno
Condiciones de trabajo
Si bien el objetivo de la Guía no es brindar asistencia para la redacción de las disposiciones de protección en las leyes laborales nacionales, es importante, dentro del contexto del presente capítulo sobre la no discriminación, destacar el debate internacional en torno a dichas disposiciones. El debate se centra no tanto en si al darle a las mujeres que trabajan este trato especial pone a los hombres en desventaja dado que ellos también deberían gozar de tales "favores" (la licencia por maternidad es uno de los puntos en cuestión porque los hombres no se embarazan ni dan a luz), sino en si las protecciones se han convertido en un obstáculo para lograr la igualdad de la mujer en la fuerza laboral porque los empleadores podrían ser reacios a emplear y contratar trabajadores a los que se les deben aplicar otras condiciones de trabajo (como por ejemplo el alejamiento de las mujeres trabajadoras de los puestos en los que se manejan sustancias químicas peligrosas para la fertilidad). Esto ha llevado a que los Estados Miembros de la OIT recientemente hayan adoptado instrumentos que se adaptan más al concepto moderno de igualdad – por ejemplo, con principios aplicables tanto a los hombres como a las mujeres – como lo demuestra un estudio del Convenio sobre Trabajo Nocturno, 1990 (No. 171). Cuando la prohibición al acceso de las mujeres a determinadas ocupaciones y empleos se relaciona verdaderamente con la necesidad de proteger su salud reproductiva, es aconsejable incluir principios tales como los contenidos en las normas mencionadas. Sin embargo, la protección de la salud contra peligros específicos debe poder beneficiar a todos los trabajadores sin distinción de sexo. Se deberían tomar medidas especiales que beneficien a las mujeres solamente con respecto al trabajo potencialmente perjudicial para la reproducción y tales medidas se deberían analizar periódicamente a la luz de los avances del conocimiento científico.
Con respecto a la excepción por políticas de discriminación positiva, adoptadas para promover la igualdad de oportunidades para grupos designados que pueden haber sufrido discriminación en el empleo en el pasado (Artículo 5(2) del Convenio núm. 111), la OIT ha publicado numerosos trabajos de investigación que pueden servir de guía para los encargados de formular las políticas y para los redactores de las normas.7
Recientemente un gran número de países han adoptado leyes específicas sobre este tema para el empleo público y/o privado o han incluido las mencionadas disposiciones en enmiendas recientes a la legislación del trabajo. La elección de legislar para lograr una discriminación positiva es una decisión de políticas que exige un debate de fondo porque algunos empleadores podrían considerarla como una interferencia innecesaria en el mercado laboral.
Algunas constituciones nacionales tienen cláusulas de discriminación positiva que exigen o permiten que se adopten políticas positivas en todas las áreas del comportamiento social y económico, como es el caso de Argentina, Fiji, India, Malasia, Namibia y Sudáfrica. Dada la naturaleza controvertida del concepto de política de discriminación positiva en sí mismo, su inclusión en el derecho básico del país podría ser para muchos países una sabia decisión: y aunque el mencionado enfoque no puede garantizar la aceptación unánime del concepto, sin duda incrementa la legitimidad de dichas medidas. En verdad, para algunos países que están saliendo de prácticas discriminatorias institucionalizadas con respecto a personas de todas las profesiones y condiciones sociales, entre ellas el empleo (tal como el apartheid), la afirmación constitucional de la necesidad de reparar los errores pasados podría ser vista como la verdadera base de la nueva administración democrática del país. Este es el pensamiento sobre el que se basa la Constitución de Namibia:
Las leyes sobre políticas de discriminación positiva en el empleo están dirigidas, en general, a grupos específicos que son los que se beneficiarán con esas medidas. Los destinatarios son comúnmente las mujeres, las minorías (lingüísticas, étnicas, etc.) y las personas inválidas. La jurisdicción federal de Canadá fue una de las primeras en adoptar una ley de igualdad en el empleo, destinada a corregir la marginación en el empleo que sufrían cuatro grupos específicos: las mujeres, los aborígenes, las personas inválidas y las que a causa de su raza o color constituyen una minoría evidente en Canadá. En un texto relativamente breve, el legislador estableció la obligación para los empleadores de consultar con representantes de los empleados, sobre las formas de aplicar en un principio la igualdad en el empleo. El siguiente pasaje de la legislación canadiense es un ejemplo de claridad en la formulación de políticas de discriminación positiva y las medidas para ponerlas en práctica, a través de la consulta entre los interlocutores.
Una serie de países de la Unión Europea también posee legislación específica sobre políticas de discriminación positiva en el empleo, en particular con respecto a las mujeres. Como se observó anteriormente, esta tendencia concuerda con las directivas europeas sobre igualdad entre el hombre y la mujer en una serie de ámbitos, entre ellos el mundo del trabajo. El ejemplo siguiente, de Italia, demuestra que el proceso legislativo estuvo claramente dirigido a lograr la igualdad sustantiva entre los hombres y las mujeres en el trabajo, pero al mismo tiempo este texto especifica que las políticas de discriminación positiva también están dirigidas a promover el equilibrio entre la familia y la responsabilidad laboral. Demuestra, asimismo, que el objetivo de la política es mucho más amplio, puesto que se promueve la igualdad de los trabajadores con responsabilidades familiares. El siguiente pasaje también constituye un buen ejemplo de medidas legislativas específicas para que se pueda aplicar una política de discriminación positiva en el empleo, tal como, que se permita presentar solicitudes al ministro competente para el reembolso de gastos en los que se haya incurrido y que se permita el acceso a fondos de la Comunidad Europea para proyectos de políticas de discriminación positiva.
Los países en desarrollo también han tomado decisiones políticas para eliminar la discriminación en el empleo adoptando leyes específicas de acción positiva. La Ley de Políticas de Discriminación Positiva (en el Empleo) de Namibia establece, en su preámbulo, su objetivo de: "Lograr la igualdad de oportunidades en el empleo, de conformidad con el artículo 10 y el artículo 23 de la constitución de Namibia; disponer la creación de la Comisión sobre Igualdad en el Empleo; reparar a través de planes de políticas de discriminación positiva la marginación en el empleo que han experimentado personas pertenecientes a grupos designados como resultado de leyes y prácticas discriminatorias pasadas; establecer procedimientos para contribuir a la eliminación de la discriminación en el empleo; y disponer respecto de otros asuntos.” En un texto más largo que el ejemplo canadiense e italiano antes citado, la ley de Namibia define la "discriminación positiva" y proporciona una lista no exhaustiva de las políticas que comprende este concepto, indica qué grupo está incluido en la ley y establece un complejo procedimiento por el cual los empleadores pertinentes (que se especifican en las regulaciones sobre su aplicación) deben cumplir con los requerimientos de la ley.
La legislación de Namibia también constituye un ejemplo de buena práctica con respecto a detalles que ayudan a la aplicación del concepto de discriminación positiva en el empleo. La misma contiene una serie de disposiciones que explican la forma como el empleador pertinente debe preparar y aplicar su plan de acción positiva y subraya el hecho de que debe existir el compromiso de quienes ocupan puestos de responsabilidad en la empresa de aplicar el plan. La ley comprende al sector público y privado y el pasaje siguiente evidencia que el legislador se encargó de especificar la forma en que se deben aplicar las modalidades en la administración pública. La ley también constituye un buen ejemplo sobre la importancia de consultar a los representantes de los trabajadores.
Con arreglo al Artículo 1(3) del Convenio núm. 111, los términos empleo y ocupación incluyen tanto el acceso a los medios de formación profesional y la admisión en el empleo y en las diversas ocupaciones como también las condiciones de trabajo. La Recomendación 111 adjunta al Convenio establece en su Apartado 2 que la política de no discriminación debería ser aplicada mediante medidas legislativas (o contratos colectivos u otros métodos compatibles con las condiciones y las prácticas nacionales) e incluir lo siguiente:
Una serie de leyes recientemente adoptadas sobre la igualdad contienen disposiciones muy detalladas prohibiendo la discriminación directa o indirecta en todos los aspectos del empleo. Los siguientes extractos, en particular los de la Ley de Igualdad en el Empleo de Sudáfrica, demuestran que la combinación de una definición amplia de "política o práctica del empleo" unida a la prohibición de la discriminación fundada en una serie de motivos específicos, puede asegurar la claridad del texto para aquellos que lo utilicen, principalmente empleadores y trabajadores, en los lugares de trabajo.
En otras jurisdicciones, las diferentes garantías se establecen en diferentes apartados de los textos. La importancia de exponer el principio en el capítulo de admisión al empleo compensa la falta de elegancia de la repetición. Por ejemplo, el Código de Trabajo de Rusia establece el principio fundamental en el artículo 3 y lo agrega en la parte técnica sobre empleo.
Por lo tanto es claro que el principio de no discriminación debe respetarse en todos los aspectos laborales: desde la contratación, formación y ascenso hasta la retención de un trabajador en el empleo y la fijación de términos y condiciones de empleo. Los legisladores que traten de incorporar el principio a todos los aspectos del empleo deben asegurarse de que términos tales como "empleo" o "trabajo" estén claramente definidos a fin de no frustrar ese propósito.
Con respecto al término “ocupación”, su definición con frecuencia incluye al comercio, profesión o tipo de trabajo realizado por un individuo, independientemente de la rama de actividad económica a la que él o ella pertenezcan o a su condición profesional. Esta categoría de la fuerza laboral abarca desde agricultores hasta abogados y artesanos. Su heterogeneidad se ve reflejada en una amplia variedad de condiciones prácticas que determinan el acceso a esas actividades y de requerimientos con respecto a la no discriminación.
Garantizar el principio de igualdad podría significar ir más allá de los códigos de trabajo. Quizá sea necesario revisar las leyes relativas a la herencia, el derecho de familia y el título comercial o de propiedad. Cuando sea pertinente, las leyes laborales también deben incluir disposiciones que prohíban la discriminación en el acceso a los bienes y servicios materiales necesarios para desempeñar las ocupaciones (concesión de crédito) y que se refieren a la situación legal de los individuos (como por ejemplo prohibir el requerimiento de que una mujer casada deba contar con el consentimiento de su esposo para poder realizar una actividad profesional, viajar por razones de trabajo u obtener un pasaporte). Se debe tener cuidado en evitar disposiciones legislativas que contengan requerimientos aparentemente neutrales que implican la posibilidad de ejercer una profesional o desempeñar una ocupación, pero que pueden significar una discriminación indirecta basada en uno de los motivos por el que está prohibido discriminar. Cuando el ejercicio de una actividad independiente o de una profesión liberal esté condicionado a la posesión de una licencia o permiso emitido por una autoridad nacional o por un cuerpo profesional autónomo, la autoridad u órgano debe ser completamente objetiva al examinar las diversas calificaciones profesionales de los diferentes candidatos y debe aplicar disposiciones legales neutrales con los principios de igualdad.
Con respecto al acceso al empleo público, el Estado como empleador debe acatar el mismo principio de no discriminación que el sector privado. Dado el volumen de empleados estatales en la mayoría de los países, aún después del redimensionamiento del Estado y de las privatizaciones a gran escala de la década de los 90, el sector público desempeña un rol fundamental como modelo de empleador en la aplicación general de una política nacional para promover la igualdad de oportunidades y de tratamiento en el empleo. La causa más común de discriminación, y muchas veces la única, específicamente prohibida por los estatutos de la administración pública es la discriminación por razón del sexo. Sin embargo, durante las últimas décadas, luego de la democratización de los regímenes restrictivos, frecuentemente se menciona también la opinión política. Los estatutos de la administración pública habitualmente disponen que el derecho a ingresar y hacer una carrera en la administración pública, para todos o para algunos puestos, se base en el mérito, las calificaciones o las habilidades, requisitos que se verifican mediante concursos por oposición. El procedimiento para los concursos por oposición se corresponde con el interés del gobierno de obtener los servicios de los individuos mejor calificados y, en última instancia, establecer un sistema de calificaciones que es indispensable en toda administración pública. En consecuencia, en aquellos lugares donde esto no se ha hecho, sería deseable que las disposiciones legales referentes en particular a los exámenes y pruebas de los concursos por oposición expresen claramente que la no discriminación es un principio dominante para la admisión en los puestos.
Una investigación de la OIT ha revelado que entre las leyes recientes de la administración pública no son muchas las que contienen disposiciones específicas sobre la no discriminación.8 El siguiente extracto, de una reciente ley de la administración pública, muestra el lenguaje que se utiliza comúnmente en esos textos con respecto a las solicitudes para ingresar a la administración pública. El mismo también constituye un ejemplo de la intención de determinados países del anterior bloque comunista, desde los cambios democráticos de la década de los 90, de trata de filtrar, mediante sus leyes de la administración pública, a las personas que de alguna forma habían estado relacionadas con el régimen anterior. Dichas disposiciones “filtro” representan un desafío para los responsables de formular las políticas, dado que estas: no deben ser equivalentes a una discriminación política (véase más arriba lo expresado sobre el Artículo 4 del Convenio núm. 111), ni deben equivaler a una exclusión indiscriminada de todos los cargos (ver la discusión anterior sobre las condiciones específicas para ciertos cargos). No obstante, deberían destacar el rol de los tribunales para decidir qué vínculos anteriores descalifican a las personas para ocupar un cargo en la administración pública.
Con respecto a la igualdad de acceso a los medios de formación profesional, los defensores del principio de igualdad acuerdan considerable importancia a las disposiciones legales específicas sobre la no discriminación en la formación, ya que esta es la base que determina las posibilidades reales de obtener un trabajo o de ser admitido en una ocupación determinada. Es muy frecuente que la igualdad de oportunidades y de trato se vea afectada o anulada en todas las otras áreas debido a desigualdades en la formación profesional. El término "formación profesional" en el Convenio núm. 111 se aplica a todas las formas de empleo y ocupaciones. No se debe utilizar en las leyes en un sentido restringido, como por ejemplo, al aprendizaje o a la educación técnica. Aunque la terminación de ciertos estudios es necesaria para ser admitido en un determinado empleo u ocupación, o en alguna forma especializada de formación profesional superior, cuando se redactan textos legislativos se deben tener en cuenta los problemas que se vinculan con este tema a fin de garantizar la no discriminación. Puede surgir un problema mayor cuando parte de la población no se puede beneficiar de la educación general debido a las prácticas discriminatorias que la afectan; en consecuencia, una serie de países también ha incluido el principio de igualdad en las leyes educativas que tienen por objeto eliminar el analfabetismo.
En verdad, las constituciones más modernas contienen garantías fundamentales de acceso libre e igualitario a la educación básica universal para sus ciudadanos o personas residentes en su territorio. Como se observó anteriormente, la elección del tipo de ley que se debe utilizar para aplicar este principio corresponde hacerla a los encargados de formular las políticas. Algunas jurisdicciones adoptan leyes específicas con respecto a la igualdad en la formación, otras comprenden disposiciones específicas no discriminatorias en la formación general o en las leyes laborales, que garantizan la misma protección pero en un contexto diferente. Ocasionalmente, las leyes sobre igualdad también especifican que no debe existir discriminación por los motivos enumerados en el campo de la formación y orientación profesional.
En la práctica, los redactores deben cuidar de que el texto sobre formación aclare que la discriminación no puede surgir en el momento que una persona presenta su solicitud para ser admitida como alumno, estudiante o aprendiz (lo que también podría comprender el establecimiento de requisitos de admisión que podrían conducir indirectamente a la exclusión de los candidatos por motivos por los que está prohibido discriminar) o durante la formación misma (algunas veces, las disposiciones sobre licencias pagadas de estudio o las que requieren cursos nocturnos o prácticas como internos fuera del hogar tienen un impacto desproporcionado en una categoría de estudiantes o aprendices). Un ejemplo de esto último surge cuando los cursos impiden el cumplimiento con las obligaciones familiares que invariablemente recaen en la mujer de la casa. Las investigaciones han demostrado que las mujeres con responsabilidades de familia asisten con mucha dificultad a cursos nocturnos o viajes de estudio de fin de semana, salvo que sean ayudadas por el Estado o por una red familiar más amplia que apoye a los miembros de su familia.9
El siguiente extracto de la Ley de Desarrollo de Habilidades de Sudáfrica muestra que los textos específicos – aparte de las leyes sobre igualdad o leyes laborales generales – pueden tratar temas de acceso a la formación y orientación vocacional:
También se debe tener particular cuidado cuando se redactan principios no discriminatorios en los textos de orientación vocacional. Esto se debe al rol esencial de dichos servicios para abrir una amplia variedad de ocupaciones, libre de estereotipos y actitudes arcaicas, en particular, prejuicios basados en mitos sobre el trabajo que las mujeres pueden y desean hacer, o el "trabajo de mujeres". La legislación correctamente redactada puede establecer condiciones más justas. Ya se han mencionado las normas de la OIT sobre desarrollo de los recursos humanos que disponen la adopción y desarrollo de políticas y programas de orientación profesional y de colocación de todas las personas, sobre una base igualitaria sin ningún tipo de discriminación.
Aunque en muchos países la legislación ha tratado rápidamente la no discriminación en esas áreas por motivos de sexo, también es importante que existan garantías para promover la igualdad de los grupos étnicos, que por razones históricas, culturales y otras pueden verse excluidos, directa o indirectamente, de los programas de orientación profesional. Por supuesto, los programas se deberían adaptar a las necesidades de los pueblos indígenas y tribales poniendo énfasis en las áreas tradicionales de la actividad y también abriendo oportunidades a nuevas áreas de empleo.
La orientación profesional, definida como las pruebas apropiadas, la capacidad y la aptitud, incluyendo las características fisiológicas y psicológicas y otros métodos de evaluación de los jóvenes en formación profesional no debería perpetuar las prácticas discriminatorias. Deberían ser, por ejemplo, sensibles a las características sociales, culturales o lingüísticas y dar énfasis a la importancia de extraer la información que verdaderamente se requiere para un trabajo en particular. Los textos sobre orientación profesional deberían tener una razonable relación general con el tipo de formación que conducirá a los trabajos y a las actividades que desempeñará el candidato.
Con respecto a la no discriminación en los términos y condiciones del empleo, una gran cantidad de leyes laborales específicas incluye a la igualdad con respecto a: (i) la seguridad en el empleo y los despidos; y (ii) la remuneración.
Los Estados que han ratificado el Convenio sobre la terminación de la relación de trabajo, 1982 (núm. 158), están obligados a no realizar ninguna discriminación cuando efectúen despidos individuales o colectivos. La protección contra la terminación de la relación de trabajo basada en razones discriminatorias ha aumentado notablemente en los últimos años, no solo con respecto a los despidos por motivo del sexo del trabajador, sino también con respecto a una serie de otros motivos por los que internacionalmente está prohibido discriminar, como la raza y el color. Algunas jurisdicciones consideran automáticamente a los despidos discriminatorios como injustos. En esta categoría las disposiciones legislativas con frecuencia se califican como "prácticas laborales injustas". El siguiente extracto de la ley general de trabajo de Sudáfrica aclara que existe una serie de motivos que se consideran injustos y que de esta forma vician el despido por parte del empleador que se base en alguno de ellos. Es interesante observar que existe una condición relativa a las condiciones inherentes al puesto (ver arriba).
Algunas jurisdicciones tratan del despido en los capítulos de la ley del trabajo referida a las relaciones de trabajo y luego agregan disposiciones específicas sobre la terminación ilegal más adelante en el texto en los capítulos que se refieren a determinados trabajadores. Al respecto véase el siguiente ejemplo, extraído del Código de Trabajo de Vietnam:
El principio de igualdad de remuneración por un trabajo de igual valor, que se incluye en el preámbulo de la Constitución de la OIT, se establece más específicamente con respecto a la mano de obra masculina y a la mano de obra femenina en el Convenio sobre igualdad de remuneración, 1951 (núm. 100). El pago a las mujeres de una tasa más baja que a los hombres por el mismo trabajo o por un trabajo de igual valor es una característica propia de este tipo de discriminación, aun en el mundo moderno del trabajo. El principio fundamental del Convenio núm. 100 puede conducir a mejoras porque establece las bases para lograr la igualdad de hombres y mujeres, y orienta sobre la igualdad en el empleo en un área que es fundamental, es decir la remuneración por los servicios prestados y el trabajo realizado. La brecha entre las remuneraciones de los hombres y de las mujeres con calificaciones comparables sucede con frecuencia porque es más probable que en la misma rama de actividad las mujeres empleadas ocupen los trabajos que menos pagos, aun cuando el trabajo sea de igual valor. Además, las diferencias que afectan las carreras de las mujeres generalmente reflejan la dificultad de conciliar el trabajo con la maternidad u otras responsabilidades familiares. La terminación de la segregación laboral, el enfrentamiento del problema de los “trabajos de las mujeres” que son subvaluados y la consolidación de la igualdad para los trabajadores con responsabilidades familiares se podrían incluir en la legislación del trabajo a fin de garantizar la promoción plena del principio de igualdad en el empleo.
Una serie de constituciones modernas contienen una referencia específica al concepto de la igualdad de remuneración, aunque muchas no disponen la igualdad de remuneración para la fuerza laboral masculina y la fuerza laboral femenina por trabajo de igual valor. Por ejemplo, la Constitución de Brasil de 1998, en el Capítulo II, de “Derechos sociales”, artículo 7 (XXX), prohíbe cualquier diferencia en la remuneración por el desempeño de tareas y con respecto a los criterios de contratación en razón del sexo, edad, color o estado civil. No obstante, aun para los Estados que no han ratificado el Convenio de la OIT sobre igualdad de remuneración, los principios constitucionales se pueden interpretar de forma que respeten ese principio: en Namibia, la Constitución de 1990 en su Artículo 95, párrafo d), requiere que el Estado “promueva activamente y mantenga el bienestar de las personas adoptando, entre otras cosas, políticas dirigidas a: … miembro de la Organización Internacional del Trabajo y, cuando sea posible, adherir a los Convenios y Recomendaciones de la OIT”.
En algunos casos en los que las disposiciones constitucionales garantizan la igualdad general, una ley más específica establece el concepto de igualdad de remuneración por igual trabajo o trabajo de igual valor. Así, en Malta, el Artículo 15 de la Constitución de 1978 dispone que el Estado aspirará a que las mujeres que trabajan gocen de los mismos derechos y de las mismas remuneraciones por el mismo trabajo que los hombres que trabajan, mientras que el artículo 5 de la Orden sobre la Norma Nacional Semanal Mínima de 1976 especifica que “en ningún caso el salario que se pague a una mujer que trabaja será menor que el que se paga a los hombres con respecto a igual trabajo o trabajo de igual valor”.
Sin embargo, en algunas constituciones la especificidad de la redacción deja en claro que el concepto de la igualdad de remuneración se aplicará a la situación limitada de “igual trabajo”. La Constitución de Costa Rica de 1949, en el Artículo 57, dispone que “Todo trabajador tendrá derecho a un salario mínimo, de fijación periódica, por jornada normal, que le procure bienestar y existencia digna. El salario será siempre igual para trabajo igual en idénticas condiciones de eficiencia.…”.
Además de las disposiciones constitucionales sobre la igualdad, la mayoría de los países han aprobado leyes para la aplicación general del principio de la igualdad de remuneración. Ya en el año 1976, India adoptó una Ley que dispone el pago de igual remuneración para la fuerza laboral masculina y la fuerza laboral femenina y para impedir la discriminación de las mujeres en razón del sexo en materia de empleo. Algunas jurisdicciones prefieren incluir una disposición sobre la igualdad de remuneración bajo una disposición general sobre la discriminación injusta, mientras que otras lo hacen en una ley sobre las remuneraciones.
Entre las más recientes leyes específicas relativas a los salarios hay buenos ejemplos en los que se establece la protección contra el trato discriminatorio con respecto a los salarios. Por ejemplo, la Ley de Salarios de Estonia, del 26 de enero de 1994, en el artículo 5 dispone que “se prohíbe cualquier aumento o reducción del salario basada en el sexo, nacionalidad, color, raza, lengua materna, origen o condición social, actividad anterior, religión, ideología política u otras creencias y posición con respecto al servicio militar obligatorio”.
Un gran número de códigos del trabajo modernos que poseen disposiciones generales sobre los salarios contienen una disposición específica con respecto a la igualdad de remuneración:
De los ejemplos precitados se puede ver que los redactores de las leyes con frecuencia se ven en dificultades para producir textos que condensen la amplitud del requerimiento de igualdad de remuneración por trabajo de igual valor, según el Convenio núm. 100. Las leyes nacionales algunas veces comparan el trabajo de hombres y mujeres como el “mismo trabajo” o “igual trabajo” o “trabajo de calidad, naturaleza o condición similar”. El Convenio había previsto que el concepto de igual valor podía ocasionar algunas dificultades a nivel nacional, y en el Artículo 3 sugiere que cuando la mencionada acción sirva para efectivizar este concepto más amplio, se deberán tomar las medidas que promuevan la evaluación objetiva del trabajo, con las cuales se evaluará el trabajo a realizar y se le asignará un valor que permita, a su vez, que aquellos que pagan la remuneración cumplan con el principio de igualdad. Las definiciones legales también pueden servir de ayuda para incluir este concepto más amplio. Así, por ejemplo, una serie de leyes utilizan como elemento adicional factores como: las horas de trabajo o la antigüedad, el nivel de responsabilidad y las condiciones ambientales. Es el legislador el que debe elegir entre ser específico en el texto o dejar la enunciación del principio de conformidad con lo dispuesto por el Artículo 1 del Convenio núm. 100.
Otra área en donde se debe tener cuidado cuando se traslada este principio a la legislación nacional es la definición de la remuneración. El Artículo 1 del Convenio núm. 100 expresa que el término “remuneración” comprende el salario o sueldo ordinario, básico o mínimo y cualquier otro emolumento en dinero o en especie pagados por el empleador, directa o indirectamente, al trabajador, en concepto del empleo de este último. La Ley Orgánica del Trabajo de Venezuela define el “salario” de la siguiente manera:
Como se observó anteriormente, en la sección referente a la definición de la discriminación en general, los Estados miembros de la Unión Europea están obligados a adoptar disposiciones nacionales de acuerdo con la disposición de igualdad del Tratado de la CE (Artículo 141. ex-Artículo 119) y la respectiva jurisprudencia. El Código de Trabajo francés, con las enmiendas de la Ley No. 85-635 de 13 de julio, 1983, es uno de esos ejemplos:
Es de destacar que una serie de leyes nacionales aportan un elemento suplementario al establecer la igualdad de remuneración: las mismas especifican que el empleador no debe reducir los sueldos o la tasa de los sueldos para eliminar una práctica discriminatoria o cumplir con la ley, sino que debe “igualar hacia arriba”. El Código de Trabajo francés, por ejemplo, agregó una disposición al artículo L.140-4(2) después de la aprobación de la Ley francesa sobre la igualdad de remuneración para los hombres y las mujeres (Ley No. 72-1143 de 22 de diciembre, 1972).
El principal instrumento de la OIT relativo la discriminación en el empleo y la ocupación se refiere expresamente a los siguientes siete motivos de discriminación: la raza, el color, el sexo, la religión, la opinión política, la ascendencia nacional y el origen social (Artículo 1, apartado 1(a), del Convenio núm. 111). El Convenio dispone que cada uno de los Estados que lo ratifiquen incluya en sus disposiciones otros motivos de discriminación que consideren apropiados, luego de consultarlo con las organizaciones de empleadores y de trabajadores (Artículo 1, apartado 1(b)). Por lo tanto queda claro que, aunque parecía deseable, cuando el Convenio se aprobó, en 1958, para identificar los motivos más comunes e inquietantes de discriminación se optó por enumerarlos, pero dicha enumeración no fue exhaustiva. La posibilidad de declarar que otros motivos son ilegales se hace eco del concepto de que la discriminación surge cuando se intentan considerar factores que no tienen nada que ver con los requerimientos del trabajo ni con la capacidad de las personas.
Recientemente los órganos normativos y de control de la OIT han considerado la posibilidad de ampliar esos siete motivos, enumerados en el Convenio núm. 111, a otras causas, como por ejemplo la edad, la invalidez, las responsabilidades familiares, el idioma, la orientación sexual y el estado de salud.10 En el marco del Seguimiento de la Declaración de la OIT relativa a los Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo, un cierto número de gobiernos han hecho referencia a la legislación que prohíbe la discriminación y han aludido a una gran cantidad de motivos, que van desde los mencionados anteriormente hasta la afiliación a una organización sindical y la condición de persona infectada por el VIH.
Una característica común de estos motivos de discriminación es que están relacionados, en general, con la existencia de diferentes grupos étnicos o comunidades en un país. Se ha observado que existe poca diferencia entre el criterio de raza y el de color, salvo que existan barreras raciales entre personas del mismo color. El término “raza” no posee una definición científica precisa, el punto esencial es la forma en la cual las personas afectadas consideran sus diferencias y las actitudes que de ellas resultan en sus relaciones, especialmente en lo que se refiere al empleo. No obstante, con frecuencia surgen problemas similares en el caso de grupos definidos en base al idioma o al origen regional o asociación tribal (u otras agrupaciones étnicas o culturales); el último motivo está incluido expresamente en el Convenio sobre política social (normas y objetivos básicos), 1962 (núm. 117). La Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial (de las Naciones Unidas) se refiere en general a la raza, color, ascendencia y origen nacional o étnico. Con respecto al criterio de origen social, éste también puede manifestarse en un fenómeno similar cuando existe una división menos rígida de la sociedad en clases o "castas”; en otros casos el problema surge de tradiciones o distinciones jerárquicas como resultado del entorno familiar o de los métodos educativos empleados. La Directiva de la Comunidad Europea que aplica el principio de igualdad de trato entre las personas, independientemente de su origen racial o étnico, no define “origen racial o étnico”.11
Aparte de las políticas discriminatorias reconocidas, como el apartheid y las formas de prejuicios individuales, con frecuencia surgen problemas porque determinados grupos sociales, raciales o étnicos, gozan en la práctica de las mismas oportunidades para su formación y para su progreso económico y laboral que otros grupos, por ejemplo por razones geográficas. Este problema se puede superar en parte si se redactan textos legales claros que prohíban el racismo y otras formas de discriminación en el mundo del trabajo.
Se hace necesaria una nota explicativa con respecto al término “ascendencia nacional” utilizado en el instrumento de la OIT. Generalmente se malinterpreta y se cree que significa “nacionalidad”. Sin embargo, está pensado para que incluya las distinciones posibles entre ciudadanos de un determinado país (por ejemplo, personas de diferente origen extranjero o entre comunidades con lazos diferentes a los de las culturas nacionales), pero no a distinciones entre ciudadanos y extranjeros como tales. También se ha considerado que la posición de los trabajadores extranjeros puede presentar algunos problemas específicos y la misma está sujeta a las disposiciones particulares de los Convenios y Recomendaciones sobre los trabajadores migrantes (ver más adelante).
Un buen ejemplo de una ley específica sobre la discriminación étnica que hace referencia a las desigualdades relacionadas con el trabajo es el siguiente ejemplo de Suecia:
Otras leyes se pueden referir indirectamente a la existencia de grupos raciales o étnicos que necesitan y tienen derecho a medidas especiales para ser admitidos en el empleo:
La discriminación fundada en motivos de sexo posiblemente sea la más difundida y la que con más frecuencia se encuentra como forma de discriminación de las mujeres. Esta es la razón por la que uno de los primeros instrumentos de la OIT sobre igualdad de derechos fue el Convenio núm. 100, de 1951, sobre la igualdad de remuneración para la fuerza laboral masculina y la fuerza laboral femenina por trabajo de igual valor, y la razón por la que es, naturalmente, uno de los siete motivos que trata el Convenio núm. 111. En general, las leyes que protegen a la maternidad tratan la discriminación relacionada con la función reproductora de las mujeres. Sobre el tema de acceso y retención del empleo, han surgido algunas preguntas con respecto al estado de las mujeres casadas y, por lo tanto, en algunas jurisdicciones se considera que la discriminación sexual también comprende el estado civil. En realidad, los órganos de control de la OIT han considerado que la descalificación o exclusión de las mujeres cuando se casan, constituye una discriminación basada en el sexo (ya que afecta a las mujeres y no a los hombres). Como veremos más adelante, otros documentos tratan el estado civil o la situación familiar.
Los encargados de formular las políticas y los redactores técnicos deben considerar cuidadosamente la distinción entre los términos sexo y género. Este último empezó a ser de uso común en inglés en las décadas de los 80 y 90 luego de la investigación sociológica de los valores sociales y cuando se dieron cuenta que el término más científico “sexo” no respondía en forma adecuada a las conclusiones. Con respecto al trabajo de la OIT sobre este tema, la distinción se explica de la siguiente manera. Las diferencias entre los hombres y las mujeres son de naturaleza biológica y social. El término “sexo” se refiere a determinadas diferencias biológicas, mientras que el término “género” se refiere a diferencias en los roles sociales y a las relaciones entre los hombres y las mujeres, como por ejemplo la percepción de la sexualidad. Los roles del género se aprenden a través de la socialización y varían ampliamente dentro y entre las culturas; y se pueden olvidar. Los roles del género se ven afectados por la edad, clase, raza, origen étnico y religión y por el entorno geográfico, económico y político.
El acoso sexual es una forma particular de discriminación sexual, que merece ser considerado en párrafo aparte. Es de observar que solamente existe un Convenio internacional sobre el trabajo que prohíbe específicamente el acoso sexual – el Convenio sobre pueblos indígenas y tribales, 1989 (núm. 169). El mismo prohíbe específicamente el acoso sexual de las mujeres indígenas y de las mujeres pertenecientes a una tribu. Sin embargo, se es cada vez más consciente de que es necesario tomar una acción sobre el tema como lo demuestra el consenso que surge de una serie de reuniones internacionales y de los organismos que fiscalizan la aplicación de los tratados.
La Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT, al examinar la aplicación del Convenio núm. 111, en su Estudio Especial en 1996 sobre la discriminación en el empleo, enumeró una serie de ejemplos de acoso sexual en el trabajo que se aplica tanto a hombres como a mujeres; entre otros, los insultos, comentarios inadecuados, chistes, insinuaciones y comentarios sobre la vestimenta, físico, edad o situación familiar de una persona y una actitud condescendiente y paternalista con insinuaciones sexuales que afectan la dignidad, invitaciones o solicitudes fuera de lugar, implícitas o explícitas y acompañadas o no de amenazas, miradas lascivas u otros gestos relacionados con la sexualidad, contacto físico innecesario como por ejemplo abrazos, caricias, pellizcos o agresión sexual.
La Declaración y Programa de Acción de Viena , aprobada por la Conferencia Mundial de Derechos Humanos, de 1993, y la Plataforma para la Acción aprobada en la Conferencia Mundial sobre la Mujer (Beijing), 1995, avalan la necesidad de establecer medidas legales para proteger a las mujeres del acoso sexual. Las diferentes tentativas de definir el fenómeno contienen muchos elementos comunes. Por ejemplo, el acoso sexual fue reconocido como violencia contra las mujeres en la Recomendación General No. 12 de 1989 del Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, que supervisa la aplicación de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (CEDAW). El dicho comité, además, en su Recomendación General No. 19, de 1992, precisa que el acoso sexual incluye un determinado comportamiento sexual fuera de lugar como “contactos físicos e insinuaciones, observaciones de tipo sexual, exhibición de pornografía y exigencias sexuales, ya sean verbales o de hecho. Ese tipo de conducta puede ser humillante y puede constituir un problema de salud y de seguridad”.12
Cuando se redacten normas de protección legislativa contra esta forma de discriminación, se debe ser cuidadoso e incluir los actos en dos tipos de circunstancias. Primero, las acciones constituyen acoso sexual cuando la víctima tiene motivos suficientes para creer que su negativa la puede perjudicar con respecto a su empleo, por ejemplo, en la selección o promoción. Segundo, las acciones constituyen un acto sexual cuando crean un entorno hostil de trabajo. A estas dos caracterizaciones se las conocen, respectivamente, como la teoría del quid pro quo y la teoría del entorno hostil de trabajo. Este avance refleja la evolución del debate que tiene lugar en los últimos años a nivel nacional en todo el mundo, sobre qué es el acoso sexual. El debate lo reconoce como un tema del lugar de trabajo: las víctimas sufren los efectos físicos y psicológicos como por ejemplo serias formas de estrés, ansiedad, fatiga y depresión que afectan directamente la productividad y la calidad, y a su vez, los empleadores sufren, debido a la rotación de personal, pérdida de productividad y gastos directos como licencia por enfermedad, prestaciones de salud, indemnizaciones monetarias a las víctimas y costas judiciales.
Volviendo entonces, al avance legislativo a nivel nacional, se observa que una cantidad limitada de países, entre ellos Australia, Canadá, Nueva Zelanda, Suiza, el Reino Unido y los Estados Unidos, han aprobado, a través de una ley o de una decisión de un tribunal, las teorías sobre acoso sexual del quid pro quo y del entorno hostil de trabajo. Francia ha adoptado solamente la definición tradicional del quid pro quo, pero la legislación que se aprobó sobre el abuso de autoridad y asuntos sexuales en las relaciones de trabajo que clasifica al acoso sexual como delito penal constituyó el avance más importante en Europa.
La legislación sobre derechos humanos y sobre igualdad de oportunidades en el trabajo, los códigos de trabajo, los medios judiciales o extrajudiciales para reparar o evitar actos ilícitos y la negligencia y, por lo menos en un país, la ley penal, trata el tema del acoso sexual. La legislación latinoamericana que se refiere específicamente al acoso sexual o al comportamiento fuera de lugar que constituya el mencionado acoso está encuadrado en términos del despido injusto (Argentina, Chile, Costa Rica, Uruguay (Código Penal, con la Ley de Perú de 1997 que comprende las dos teorías). Algunos países, entre ellos Argentina, Austria, Bélgica, Belice, Brasil, Chile, Costa Rica, la República Dominicana, Finlandia, Alemania, Irlanda, Nueva Zelanda, Perú, Filipinas y Suiza, han aprobado legislación que declara que el acoso sexual es una práctica laboral prohibida. En el Caribe se ha preparado legislación modelo sobre la violencia contra las mujeres, con la asistencia de la Secretaría de la Commonwealth, que prohíbe el acoso sexual.
Las leyes sobre la igualdad de oportunidades que prohíben la discriminación sexual en el empleo, y que en algunos casos mencionan específicamente al acoso sexual, ofrecen la fuente de protección más sustantiva en una serie de países, entre ellos Australia, Canadá, Dinamarca, Alemania (Berlín), Irlanda, Nueva Zelanda, Puerto Rico, Suecia, Reino Unido y los Estados Unidos. Las leyes sobre igualdad de oportunidades generalmente protegen a los hombres y a las mujeres de la discriminación, como por ejemplo el acoso sexual si se interpreta que éste se encuentra bajo la ley. En el caso de acoso sexual del mismo sexo, los tribunales federales en los Estados Unidos y los tribunales en el Reino Unido han tratado el tema como discriminación sexual (si a una persona se la ha elegido a causa de su sexo entonces ha existido discriminación sexual).
Aunque la ley de trabajo dispone una protección significativa contra el acoso sexual (por ejemplo, en Bélgica y en la República Dominicana), en la práctica su impacto se ve frecuentemente restringido a casos de quid pro quo. El pasaje siguiente de la legislación de Filipinas fue extraído de un texto breve que incluye las dos definiciones en su prohibición del acoso, y para especificar una gran variedad de medidas relacionadas con el trabajo donde se prohíbe el acoso y donde la responsabilidad recae claramente sobre el empleador.
El siguiente ejemplo es extraído de un proyecto preparado por la Oficina Internacional del Trabajo para un Estado Miembro de la OIT:
Estos dos motivos de discriminación se pueden considerar comparables en la medida en que los dos se aplican a opciones intelectuales y están relacionados con la protección del derecho a la libertad de conciencia en cuanto al empleo. No obstante, algunas veces también comprenden fenómenos muy distintos. Las relaciones entre las comunidades de diferentes creencias religiosas pueden ocasionar problemas similares a los que existen entre las comunidades raciales o étnicas (ver más arriba). En otros casos el problema es más de intolerancia en la práctica privada o por parte del Estado, como, por ejemplo, cuando hay una religión estatal o cuando el Estado es antirreligioso, o nuevamente cuando las actividades de naturaleza pública están demasiado sujetas a los dictados de un solo partido político o de un partido político dominante.
Algunas leyes sobre la igualdad de oportunidades van más allá de la excepción usual al principio de igualdad para asuntos relacionados con el empleo, con respecto a los organismos religiosos, e incluyen al empleo en el sector privado, donde las sensibilidades religiosas requieren que personas pertenecientes a una creencia en particular atiendan al público. La Ley de Igualdad de Oportunidades de Trinidad y Tobago, No. 69 de 27 de octubre, 2000, es un ejemplo. La exención para los organismos religiosos se formula en los siguientes términos:
Los órganos de control de la OIT han señalado que la protección contra la discriminación basada en motivos de opinión política se debe aplicar necesariamente a la expresión o demostración de esa opinión, porque la protección que se brinda solamente con respecto a las opiniones, que no fueran expresadas ni demostradas, sería inútil. El mismo argumento se puede aplicar a la religión y a la práctica de la religión. No obstante, han surgido problemas difíciles con respecto a los requerimientos, que pueden ser justificados por las demandas de cierto tipo de empleo (en la administración pública, por ejemplo, o en las instituciones religiosas) o los de la seguridad del Estado (en el caso de actividades políticas) como se vio anteriormente con respecto a las excepciones autorizadas al principio de igualdad para las condiciones inherentes a un puesto de trabajo.
Entre los motivos de discriminación en el empleo, algunos de los más comunes son la afiliación sindical y la participación en actividades sindicales; estas se mencionan aquí solamente a modo de ejemplo, ya que esta cuestión se considera en detalle en el capítulo anterior relativo a la libertad de asociación (Capítulo II) en particular el Artículo 2 del Convenio sobre el derecho de sindicación y negociación colectiva, 1949 (núm. 98).
Como generalmente los países poseen reglamentaciones especiales que regulan el empleo de extranjeros, la discriminación de los trabajadores migrantes se trata en los documentos sobre ese tema. Una disposición especial del Convenio sobre los trabajadores migrantes (revisado), 1949 (núm. 97) requería la igualdad de trato en la aplicación de la legislación sobre trabajo y seguridad social (Artículo 6). En 1975 se adoptaron disposiciones más amplias en el Convenio sobre los trabajadores migrantes (disposiciones complementarias), 1975 (núm. 143), y la Recomendación sobre los trabajadores migrantes, 1975 (núm. 151). Con respecto a la promoción de la igualdad de oportunidades y de trato en la práctica general, las mencionadas normas se basan en los conceptos de los instrumentos de 1958. También comprenden disposiciones proyectadas especialmente para considerar las características y necesidades especiales de los trabajadores extranjeros (teniendo en cuenta los problemas lingüísticos, culturales y otros) a fin de permitirles gozar de igualdad efectiva y no puramente formal. Ellas permiten restricciones a determinados aspectos del empleo de extranjeros (particularmente empleos en puestos relacionados con los intereses del Estado), pero limitan a dos años, en general, toda otra restricción sobre la libertad de elegir empleo (esta norma es de avanzada con respecto a la legislación de una serie de países, entre ellos, algunos países de Europa Occidental).
Otra característica importante de estas normas es que especifican la igualdad mínima de derechos de que deben gozar los trabajadores migrantes, incluyendo aquellos que se encuentran en una situación irregular (otras disposiciones del convenio tratan de la represión de prácticas ilegales o clandestinas que involucran trabajo de migrantes). Quizás porque se han fijado objetivos muy altos, el Convenio núm. 143 todavía no ha sido ratificado ampliamente (Lista de ratificaciones), pero, junto con la Recomendación núm. 151, ha tenido un impacto significativo muy claro en la tendencia general del pensamiento, demandas y prácticas en este campo.
La discriminación basada en motivos de edad es un asunto que en las últimas décadas se ha tornado cada vez más preocupante para muchos países y la Conferencia Internacional sobre el Trabajo trató este tema en una parte especial de la Recomendación sobre los Trabajadores de Edad, 1980 (núm. 162), que está proyectada para complementar los instrumentos de 1958 sobre este punto. La Recomendación “se aplica a todos los trabajadores que, por el avance de su edad, están expuestos a encontrar dificultades en materia de empleo y ocupación”. La misma define, en términos comparables a los contenidos en los instrumentos de 1958, las medidas que se deben tomar para impedir la discriminación en el empleo de los trabajadores de más edad, teniendo en cuenta la naturaleza especial de su situación debido a la edad, la necesidad de mejorar las condiciones de trabajo y los problemas para acceder al retiro.
¿La fijación de una edad para la jubilación constituye una discriminación basada en motivos de la edad? Es interesante observar que la Recomendación núm. 162 trata esta cuestión con cautela. Recomienda la adopción del principio de que el retiro debe ser voluntario y que la edad para gozar de las prestaciones de vejez debe ser más flexible; también recomienda que las disposiciones legislativas y otras que ordenan la terminación de la relación de empleo a una edad determinada se examinen a la luz del principio de no discriminación.
Estas causas de discriminación que están estrechamente relacionadas con los obstáculos que encuentran las mujeres en el campo del empleo, se trataron en el Convenio sobre los trabajadores con responsabilidades familiares, 1981 (núm. 156), y en la Recomendación núm. 165, sobre los trabajadores con responsabilidades familiares núm. 165, que se aprobaron en 1981. Con arreglo a estas normas, los hombres y las mujeres que trabajan deben poder ejercer su derecho a obtener o dedicarse a un empleo sin que se los discrimine a causa de sus responsabilidades familiares y, en la medida de lo posible, “sin conflicto entre sus responsabilidades familiares y profesionales”. Se recomiendan diversas medidas a fin de evitar la discriminación “directa o indirecta” por razones de estado civil, situación familiar o responsabilidades familiares, en el campo de la formación profesional y del empleo, a fin de que se realicen las modificaciones necesarias a las condiciones de trabajo (por ejemplo, horario flexible de trabajo, licencia de los padres), seguridad social, servicio de cuidado de niños y ayuda familiar.
Debe observarse que de acuerdo con el Convenio sobre la terminación de la relación de trabajo, 1982 (núm. 158), entre las causas que no constituyen razones válidas para la terminación de la relación de trabajo, además de aquellas a las que se hace referencia en el Convenio núm. 111, se incluyen las siguientes: el estado civil, las responsabilidades familiares, el embarazo y la ausencia del trabajo durante la licencia por maternidad (Artículo 5, apartados (d) y (e)).
Las personas cuya capacidad está reducida por un impedimento físico o mental con frecuencia son discriminadas de trabajos que sus impedimentos de ninguna manera les impiden realizar en forma adecuada, y también pueden requerir ayuda especial a fin de gozar de la igualdad de oportunidades en el empleo que se adapte a su condición. El Convenio sobre la Readaptación Profesional y el Empleo (Personas Inválidas), 1983 (núm. 159), y la Recomendación núm. 168, adjuntaron, entre otras cosas, estas causas de discriminación directa e indirecta y recomendaron diversas medidas destinadas a garantizar la igualdad real de oportunidades y de trato para esas personas, sin distinción de sexo. Estas normas tratan en particular de las medidas de asistencia y las mejoras necesarias en el campo de la formación profesional, de las condiciones de empleo y de trabajo y también del estímulo que ha de brindarse a los empleadores. No se refieren expresamente a la obligación de emplear trabajadores discapacitados que se ha introducido en algunos países (y que en general parecen más aceptables que los cupos por sexo u origen), sino que especifican que “las medidas positivas especiales destinadas a lograr la igualdad efectiva de oportunidades y de trato entre los trabajadores inválidos y los demás trabajadores no deberían considerarse discriminatorias respecto de estos últimos”.
Además, la Directiva de la Comunidad Europea,13 relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, adoptada en noviembre 2000, recuerda la Directiva sobre la igualdad de sexos de 1976 y se refiere específicamente, en la cláusula 4, al Convenio núm. 111. Recordando que algunos instrumentos, como la Directiva 2000/43/CE del 29 de junio 2000, aplican el principio de igualdad de trato entre las personas, independientemente de su origen racial o étnico, texto de la citada directiva establece que “la discriminación por motivos de religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual puede poner en peligro la consecución de los objetivos del Tratado CE, en particular el logro de un alto nivel de empleo y de protección social, la elevación del nivel y de la calidad de vida, la cohesión económica y social, la solidaridad y la libre circulación de personas”.
Al agregar estos otros cuatro motivos a la serie de motivos de discriminación prohibidos en la Comunidad Europea, el texto prohíbe la discriminación directa o indirecta basada en los mismos. Se considera que existe discriminación directa cuando, por alguno de esos cuatro motivos, una persona sea, haya sido o pudiera ser tratada de manera menos favorable que otra en situación análoga. La discriminación indirecta se define como la que tiene lugar cuando una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros pueda ocasionar una desventaja particular a personas con una religión o convicción, con una discapacidad, de una edad, o con una orientación sexual determinadas, respecto de otras personas, salvo que pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima y salvo que los medios para la consecución de esta finalidad sean adecuados y necesarios (Artículo 2. 2 (a) y (b)). El artículo 7 de la directiva trata el concepto de acción positiva (ver más arriba). El artículo 10 refleja el enfoque de la Comunidad sobre la carga de la prueba, donde pone en claro que los Estados miembros deben tomar medidas de acuerdo con los sistemas judiciales nacionales para garantizar que corresponda a la parte demandada demostrar que no ha habido vulneración del principio de igualdad de trato cuando una persona que se considere perjudicada por la no aplicación, en lo que a ella se refiere, de dicho principio alegue ante un tribunal u otro órgano competente, hechos que permitan presumir la existencia de discriminación directa o indirecta. Para esta Guía reviste particular interés el artículo 13 de la Directiva, que bajo el título de “Diálogo social” requiere que los Estados miembros adopten las medidas adecuadas para fomentar el diálogo entre los interlocutores sociales a fin de promover la igualdad de trato, incluido el control de las prácticas en el lugar de trabajo, convenios colectivos, códigos de conducta, y mediante la investigación o el intercambio de experiencias y buenas prácticas.
La carga de la prueba puede llegar a ser un obstáculo significativo para obtener un resultado justo y equitativo en los casos en que se alega discriminación, directa o indirecta. Por ejemplo, en un caso de discriminación relacionado con la contratación inicial o una promoción, donde la parte demandante se presenta a un puesto y es rechazada supuestamente por un motivo discriminatorio. Generalmente el empleador conoce los criterios utilizados en la selección de personal y las calificaciones y valoración de los candidatos para el puesto. Esto es así particularmente en casos de discriminación indirecta, cuando los criterios reales de selección para un cargo se han ido estableciendo a través de los años. En muchos países, la carga de la prueba está a cargo de la parte demandante, y el empleador no está obligado a presentar evidencia para demostrar los motivos no discriminatorios que explican el rechazo. El empleador puede ganar el caso no diciendo nada y objetando las conclusiones que ha sacado la parte demandante.
En realidad, uno de los problemas más importantes de procedimiento, que surge cuando una persona alega que ha existido discriminación en el empleo u ocupación, está relacionado con el hecho de que a la parte demandante le corresponde la carga de la prueba de la discriminación subyacente al acto que se reclama, lo que puede representar un obstáculo insalvable con respecto a la reparación por el daño sufrido. Aunque a veces la evidencia puede recogerse sin demasiada dificultad (en el caso, por ejemplo, de avisos de vacantes de trabajo donde la discriminación es obvia), con mucha frecuencia la discriminación implica una acción o actividad que se presume más que una realidad, y es difícil de probar, particularmente en el caso de la discriminación indirecta o sistemática, y más aún cuando la información y los registros que pueden constituir una evidencia en general están en poder de la persona a la que se acusa de discriminación.
Dada la dificultad que experimentan los denunciantes para acceder
a las pruebas, en particular en los casos de igualdad de remuneraciones,
muchos legisladores y tribunales han decidido que si la parte demandante
puede alegar hechos que hagan suponer la existencia de discriminación,
le corresponderá a la parte demandada demostrar que la supuesta
discriminación se debe a factores objetivos que no están
relacionados con el sexo de la parte demandante. La posición
con respecto a la carga de la prueba se ha modificado en un gran número
de países, incluso con sistemas legales muy diferentes entre
sí, tales como los de: Finlandia, Francia, Alemania, Guatemala,
Guyana, Italia, Países Bajos, Noruega, Suecia, Reino Unido
y Zimbabwe.
Algunos países han respondido a este problema con disposiciones legislativas específicas. Por ejemplo, en Suiza, el artículo 6 de la Ley Federal sobre la igualdad entre los hombres y las mujeres, de 24 de marzo 1995, dispone la presunción de la discriminación que se alega, "siempre que la persona que invoque el procedimiento presente un caso verosímil”. Países como Francia, Alemania, Italia, Suecia y Luxemburgo han optado por sistemas similares con respecto a la carga de la prueba, lo que constituye nuevamente un reflejo de la reciente elaboración de leyes en la Unión Europea sobre este tema.
Dada la utilidad del ejemplo de la Unión Europea, vale la pena citar su directiva sobre el tema:
Los Estados no miembros de la CE también han dado importancia a la desigualdad entre la persona perjudicada y el empleador acusado en casos de discriminación. En el ejemplo siguiente se incluye la responsabilidad del empleador de demostrar que no hubo vulneración del principio de las “Normas fundamentales para ejercer y cumplir responsabilidades” del Código de Trabajo:
Con respecto a las sanciones, los recursos aplicables deberían no sólo beneficiar a las víctimas de la discriminación sino, tener también un efecto disuasivo en aquellas personas que puedan considerar la aplicación de prácticas discriminatorias. Se debe tener en cuenta que al iniciar tales procedimientos el trabajador está corriendo riesgos materiales y morales. Por ejemplo, la legislación que comprende disposiciones de protección, pero que en la práctica le permite al empleador terminar la relación de trabajo con un trabajador que ha sido víctima de discriminación, con la condición de pagarle simplemente una compensación, no proporciona una protección suficiente. Se debe reflexionar sobre la aplicación de sanciones penales que, pese a su probable valor disuasivo, en algunos países se deberían aplicar solamente como último recurso o salvaguardia. Después de todo, las medidas preventivas también son necesarias para abordar las situaciones sociales que con frecuencia dan origen a la discriminación. También debe observarse que la naturaleza de la discriminación parece estar cambiando y es cada vez más indirecta, lo que la hace más difícil de tratar mediante la aplicación de sanciones penales. La mayoría de las jurisdicciones está de acuerdo en que es más efectivo que haya una amplia gama de posibles penas y sanciones que se puedan aplicar en casos de discriminación.
En Finlandia, los delitos por publicidad discriminatoria (discriminación sexual durante el reclutamiento o en el empleo) son motivo de sanción penal (en forma de multa). En Eslovenia, es un delito penal vulnerar los derechos fundamentales de los trabajadores (Ley Penal No. 12/77-5/90, Artículo 86). El artículo 60 de la misma Ley establece que la vulneración de los derechos de igualdad constituye un delito penal cuando la discriminación en cuestión se ha prohibido en forma expresa. En Israel, el incumplimiento de la Ley de Empleo (Igualdad de Oportunidades) de 1 de abril, 1968, es motivo de responsabilidad penal; la persona discriminada también tiene derecho a ejercitar los recursos en materia civil (que incluyen sanciones por daños). La ley española, a través de la versión de 1991 del Código Penal, impone sanciones penales para aquellos que realizan cualquier tipo grave de discriminación sexual en el empleo. La Ley sobre Violaciones Sociales y Sanciones, 1988, establece que las medidas que adopte un empleador y que signifiquen una discriminación sexual constituyen una “violación muy grave”. En el caso de que se produzca esa violación el monto de la multa que se aplicará será de 500.001 a 15 millones de pesetas.
Para que en un caso de discriminación el procedimiento de apelación sea efectivo, es importante que no haya un techo en el monto de la compensación que se puede adjudicar a la víctima que gana el caso.
Una serie de países han ido más lejos, legislando también para lo que en América del Norte se denomina “cumplimiento del contrato”. Este elemento proactivo en la respuesta de la legislación para promover la igualdad se encuentra generalmente en las leyes que establecen una acción positiva y requiere que los empleadores posean un certificado aseverando que respetan la política de igualdad y/o que perderán los contratos o préstamos del gobierno cuando se determine que no lo están haciendo.
Los dos ejemplos siguientes demuestran la forma en que los países desarrollados y en desarrollo utilizan su legislación del trabajo para lograr objetivos de igualdad:
Pero muchos códigos de trabajo aún contienen disposiciones sobre sanciones de tipo general, y permiten al ejecutivo establecer el nivel de contravenciones
Muy rara vez en los códigos de trabajo se establece la “promoción de la igualdad” como una función de las estructuras administrativas laborales. Sin embargo, dado que las disposiciones comúnmente encomiendan a esas instituciones el deber de velar por el cumplimiento de la ley, en la práctica ellas desempeñan un rol importante.14
De la misma manera, frecuentemente los términos de referencia de los consejos sociales y económicos o juntas asesoras de trabajo son lo suficientemente amplios y abarcan la función de promoción de la igualdad.
Muchas jurisdicciones han creado organismos especializados en la igualdad – contemplados en leyes generales sobre la igualdad o en la normativa constitucional – que cumplen funciones de investigación y defensa también disponen de competencias indagatorias y facultades de conciliación/decisión. El siguiente ejemplo ilustra las funciones de los órganos institucionales cuasi-jurisdiccionales.
La Ley de Equidad en el Empleo de Ontario, Canadá, del 1 de septiembre de 1994, creó el Tribunal de Equidad en el Empleo. A este Tribunal le corresponde solucionar las controversias relativas a la aplicación del principio de equidad en el lugar de trabajo: su objetivo es lograr la conciliación de las partes o realizar audiencias y descubrir, si en ese caso en particular, se ha respetado la Ley. Tales audiencias no son tan formales como un procedimiento judicial, pero sus decisiones son obligatorias para las partes. El Tribunal debe intentar por todos los medios solucionar las controversias a través de la mediación antes de proceder a una audiencia y, por lo tanto, todas las peticiones se someten a un mediador. Si el proceso de mediación fracasa, se toma conocimiento de la controversia y, después de examinar la evidencia y la legislación pertinente, el Tribunal devuelve su decisión sobre la petición.
La composición de esas instituciones es crucial para su credibilidad y efectividad. Algunas leyes recientes destacan esto. Por ejemplo, la legislación de Trinidad y Tobago dispone que su Comisión sobre la Igualdad de Oportunidades cuente con la asistencia de un equipo de asesores:
Sudáfrica ofrece un buen ejemplo de los órganos de igualdad creados constitucionalmente.
Un ejemplo interesante de América Latina muestra la amplitud de poderes y funciones que la legislación le puede conferir a un órgano especializado en la igualdad:
En la mayoría de los países que cuentan con algún tipo de órgano especial que trata el tema de la discriminación, por lo general se trata del Defensor del Pueblo. Hungría, España, Finlandia y Eslovenia tienen defensores del pueblo que están facultados para tratar los temas de discriminación. Sin embargo, se debe realizar una distinción entre la autoridad (y posiblemente la efectividad) de una orden del defensor del pueblo y una orden judicial.
En Noruega, por ejemplo, el Defensor del Pueblo para la Igualdad tiene funciones administrativas permanentes para la promoción de la igualdad de derechos y oportunidades y para supervisar el cumplimiento de la Ley de Igualdad. La oficina puede recibir quejas y formular recomendaciones (y excepcionalmente, órdenes) y puede llevar un caso ante el Consejo de Igualdad de Derechos que tiene una autoridad limitada para emitir órdenes (y ninguna en asuntos de contratación y despido). Una clara ventaja de este sistema es que el empleado que puede hacer uso del mismo no incurre en ningún costo. En Finlandia existe un sistema similar pero, a iniciativa del Defensor del Pueblo para la Igualdad, el Consejo de Igualdad puede dictar una medida de carácter prohibitivo para poner fin a un comportamiento discriminatorio que vulnere la Ley de Igualdad, No. 609 de 1986.
La Comisión sobre Igualdad de Oportunidades del Reino Unido tiene tres obligaciones generales: trabajar para lograr la eliminación de la discriminación: promover la igualdad de oportunidades; y, velar por la aplicación de la Ley de Igualdad de 1970 y la Ley de Discriminación Sexual de 1974. Posee funciones de investigación, puede emitir notificaciones sobre no discriminación y en el caso de una discriminación constante puede solicitar una medida prohibitiva o pedir una declaración de un tribunal del trabajo. La Comisión también puede proporcionar asistencia legal a la parte demandante, en los juicios ante los tribunales del trabajo y ante el Tribunal de Apelación.
En Israel, en virtud de la Ley (de Igualdad de Oportunidades) en el Empleo, de 1 de abril, 1988, se permite a los grupos de mujeres que presenten su posición en los tribunales de trabajo, aunque no lo pueden presentar ellas mismas (esto se puede hacer solamente en forma individual o a través de la organización sindical correspondiente). En Zambia, el artículo 108(2) de la Ley de Empleo y Relaciones Laborales, de 1993, dispone que “el empleado que tenga razones para creer que ha sufrido un daño o perjuicio por motivos de sexo puede, dentro de los 30 días de sucedido el hecho, presentar una demanda ante el Tribunal de Relaciones laborales”. En caso de fallo en favor de la parte demandante, el Tribunal debe acordar a la misma el pago de daños o una compensación por pérdida del empleo, o emitir una orden para su reingreso al empleo o reincorporación de acuerdo con la gravedad de las circunstancias de cada caso.
Si una persona alega que ha sido discriminada por motivos de sexo, entonces, sin prejuicio de cualquier otro recurso que esté disponible, la persona puede pedir reparación al Tribunal Superior de Justicia. El Tribunal Superior de Justicia puede redactar las órdenes, emitir las decisiones y dar las instrucciones que considere apropiadas para hacer cumplir o garantizar el cumplimiento de la protección contra la discriminación por motivos de sexo. El derecho a apelar ante el Tribunal Supremo depende del Tribunal Superior de Justicia.
A continuación se dan algunos ejemplos de mecanismos nacionales (no se incluyen las unidades o centros de los ministerios de trabajo)destinados a velar por el cumplimiento de las disposiciones de igualdad:
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Australia |
Comisión de Derechos Humanos e Igualdad de Oportunidades Agencia para la Acción Positiva Oficina de la Condición de la Mujer (en la Oficina del Primer Ministro) |
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Austria |
Comisión del Servicio Público Federal para la Igualdad de Trato |
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Bélgica |
Comisión de Empleo de la Mujer |
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Brasil |
Consejo Nacional de los Derechos de la Mujer (CNDM) |
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Camerún |
Comisión de Derechos Humanos y Libertades |
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Canadá |
Comisión Federal (y provincial) de Derechos Humanos Juntas Provinciales de Igualdad en el Empleo |
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República Checa |
Consejo para los Derechos Humanos |
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Chipre |
Comisión Nacional de la Mujer |
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Dinamarca |
Junta para la Igualdad de Condición |
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Finlandia |
Consejo para la Igualdad entre Hombres y Mujeres Ombudsman para la Igualdad |
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Francia |
Consejo Nacional para la Información sobre Sexo |
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Grecia |
Consejo para la Igualdad entre Hombres y Mujeres |
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Islandia |
Consejo para la Igualdad de Condición |
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India |
Comisión Nacional de Derechos Humanos |
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Irlanda |
Consejo de la Condición de la Mujer |
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Italia |
Oficina del Ministro para la Igualdad de Oportunidades Comisión de la Igualdad entre los Hombres y las Mujeres (en la oficina del Primer Ministro) Comisión del Ministerio de Trabajo sobre los Derechos de la Mujer Trabajadora |
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Liechtenstein |
Comisión Nacional de la Igualdad entre los Hombres y las Mujeres |
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Lituania |
Oficina del Ombudsman para la Igualdad de Oportunidades |
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Luxemburgo |
Comisión del Empleo de la Mujer |
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Malta |
Secretaría de la Condición de la Mujer Comisión del Progreso de la Mujer |
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Países Bajos |
Comisión de Igualdad de Trato |
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Nueva Zelanda |
Fundación para la Igualdad de Oportunidades Comisión de Derechos Humanos |
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Noruega |
Junta de la Igualdad de Derechos Ombudsman para la Igualdad |
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Pakistán |
Comisión de Derechos Humanos |
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Portugal |
Comisión de la Igualdad en Materia de Trabajo y de Empleo (CITE) Alta Comisión de la Igualdad y la Familia |
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Sudáfrica |
Comisión de Derechos Humanos Comisión para la Igualdad de Género Comisión para la Igualdad en Materia de Empleo NEDIAC |
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España |
Instituto de la Mujer |
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Suecia |
Comisión de Igualdad de Oportunidades Ombudsman para la Igualdad de Oportunidades |
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Suiza |
Comisión Federal de Asuntos Relativos a la Mujer |
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Reino Unido |
Comisión de la Igualdad de Oportunidades para la Discriminación Sexual Comisión de la Discriminación Racial Tribunales de lo social/tribunales de apelación en lo que respecta a cuestiones de trabajo/ Tribunal de Apelación Supremo (House of Lords) |
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Estados Unidos |
Comisión de la Igualdad de Oportunidades en el Empleo Tribunales federales de distrito Corte Suprema |
1. Además de la información disponible en este Capítulo, al lector puede resultarle de interés consultar la base de datos de la OIT sobre la Igualdad de Oportunidades para los Hombres y las Mujeres. Esta base de datos esta disponible en CD-ROM y en línea.
2. Hasta el 1 de febrero de 2001, 145 Estados Miembros de la OIT habían ratificado el Convenio No. 111, y 149 Estados Miembros habían ratificado el Convenio No. 100 (GB.280/LILS/7, apartado 19).
3. Los Convenios siguientes se complementan por Recomendaciones que sugieren las formas en las que se pueden aplicar los principios que se establecen en los principales instrumentos.
Existen, además, dos Convenios marco sobre aspectos de la formación profesional que prohíben igualmente la discriminación:
A esta lista se le podría agregar una serie de Convenios generales que incluyen la no discriminación como parte de los objetivos de sus políticas generales, por ejemplo:
En esta misma dirección también se debe hacer referencia a la Declaración Tripartita de Principios de 1977 sobre las Empresas Multinacionales y la Política Social, adoptada por el Consejo de Administración de la Oficina Internacional del Trabajo el 16 de noviembre de 1977, la cual, aunque carece de la autoridad jurídica de los Convenios citados, cuenta con un gran peso moral entre los Estados Miembros. En los apartados 21 a 23, especifica el principio de igualdad de oportunidades y de trato que debe guiar a las empresas multinacionales en sus operaciones.
"Igualdad de oportunidades y de trato:
21. Todos los gobiernos deberían aplicar políticas destinadas a promover la igualdad de oportunidades y de trato en el empleo, con miras a eliminar toda discriminación basada en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social
22. Las empresas multinacionales deberían guiarse por este principio general en todas sus operaciones, sin perjuicio de las medidas previstas en el párrafo 18 ni de la política seguida por los gobiernos para corregir las pautas históricas de discriminación y, sobre esta base, dichas empresas deberían extender la igualdad de oportunidades y de trato en el empleo. De acuerdo con esto, las empresas multinacionales deberían hacer lo necesario para que las calificaciones profesionales y la experiencia sean la base para la contratación, la colocación, la formación profesional y la promoción de su personal a todos los niveles
23. Los gobiernos no deberían nunca requerir ni alentar a las empresas multinacionales para ejercer discriminación por algunos de los motivos mencionados en el párrafo 21; sería muy conveniente la orientación permanente de los gobiernos, en los casos apropiados, para evitar la discriminación en el empleo."
4. Directiva No. 76/207 del Consejo de Europa, de 9 de febrero 1976
5. OIT: Official Bulletin, Suplemento 1, Vol. LXX, 1987, Serie B, apartado 535.
6. Véase Conferencia Internacional del Trabajo, 89.a reunión, 2001, Informe III (1A), p. 545
7. J. Faundez: “Affirmation action – International perspectives”, Ginebra, 1984; J. Hodges-Aeberhard and C. Raskin: Affirmative action in the employment of ethnic minorities and persons with disabilities, Ginebra, 1994; J. Hodges-Aeberhard: la acción positiva en el empleo, un concepto espinoso para los tribunales, Ginebra, 1997, Revista Internacional del Trabajo, Vol. 138, No. 3, p. 275 (1999); “Igualdad en materia de Empleo y Ocupación”, Informe Especial, Conferencia Internacional del Trabajo, Sesión 83 (1996), Informe III(4B), apartados 134-141. Estos textos utilizan indistintamente los términos “acción afirmativa” y “acción positiva”, que son las herramientas para lograr un objetivo más amplio de equidad en el empleo. Algunos países también utilizan el término “gerenciamiento de la diversidad en el lugar de trabajo”, que proporciona un énfasis ligeramente diferente a los términos del Convenio núm. 111, que se utilizan aquí.
8. J. Hodges-Aeberhard. Estudio comparativo del contenido de los Estatutos de la Administración Pública. Documento No. 5, Serie Documentos de Trabajo. GLLAD.
9. Véase Conferencia Internacional del Trabajo, 80.a reunión, 1993, Informe III (Parte 4B), Estudio General del Convenio sobre los Trabajadores con Responsabilidades Familiares, 1981 (núm. 156) y Recomendación núm. 165, párrafos 96-127.
10. Estudio General, 1996, apartado 297 y GB.279/3 de noviembre 2000, apartado 15 y apéndice, donde se trata la adopción del protocolo.
11. Directiva 2000/43/CE de 29 de junio 2000.
12. ONU. Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer (CEDAW, por sus siglas en inglés), Recomendación general No. 19
13. Directiva 2000/78/CE del Consejo de 27 de noviembre 2000.
14. L. Hantrais, M. Sireau and B. Lust (eds.): “Labour administration – A powerful agent of a policy of gender equality in employment and occupation”, OIT, Servicio de la Administración del Trabajo, Documento No. 55?1, 1999; y, OIT. “Administración del Trabajo”, CIT, 85.a reunión, 1997, Informe III (Part IB), apartado 181.